(Сергачева О. А.) («Гражданское право», 2014, N 1)
К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ПУБЛИЧНОГО КОНТРАКТА В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ ИТАЛЬЯНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
О. А. СЕРГАЧЕВА
Сергачева Ольга Александровна, преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского филиала ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», кандидат юридических наук.
В статье анализируется правовая природа контракта, заключаемого органами публичной администрации в Италии для обеспечения государственных и муниципальных потребностей в материальных ресурсах. Рассматриваются положения Гражданского кодекса Итальянской Республики и Кодекса публичных контрактов на выполнение работ, оказание услуг, поставку товаров в соответствии с Директивами 2004/17/EC и 2004/18/EC.
Ключевые слова: публичный контракт, закупки, государственные и муниципальные нужды, Итальянская Республика.
On the issue of legal nature of the public contract in accordance with the legislation of the Italian Republic O. A. Sergacheva
Legal nature of the contract concluded by the public administration in Italy for state and local needs in material resources are analized in this article. Provisions of the Civil Code of the Republic of Italy and the Code of public contracts for works and services, the supply of goods in accordance with the Directives 2004/17/EC and 2004/18/EC are being considered.
Key words: public contract, procurement, state and local needs, the Italian Republic.
В Российской Федерации в настоящее время особую актуальность приобрел вопрос, касающийся совершенствования правового регулирования отношений, возникающих в связи с обеспечением государственных и муниципальных нужд. Результатом проводимых закупочных процедур является заключение на наиболее выгодных условиях государственного или муниципального контракта, и исследованию его правовой природы посвящают свои труды многие ученые. В этой связи представляется особенно интересным обратить внимание на опыт правового регулирования такого рода контрактных отношений в зарубежных государствах, проанализировать некоторые особенности публичных контрактов <1>. В настоящей статье автор хотел бы обратиться к исследованию законодательства Итальянской Республики. ——————————— <1> Под публичным контрактом понимается договор, заключаемый органами публичной администрации Италии в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Процесс закупок для государственных и муниципальных нужд в Италии регулируется как нормами публичного, так и нормами частного права, при этом действию норм частного права дает начало именно заключение публичного контракта <2>. По общему правилу к публичному контракту на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг применимы нормы Гражданского кодекса Итальянской Республики <3>, посвященные контракту на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, заключаемому между частными лицами, — contratto d’appalto (далее — контракт на закупки). Действительно, как указывает М. Л. Фоти (M. L. Foti), деятельность органов публичной власти может выражаться как в актах административно-правового, так и в актах гражданско-правового характера. Так, нормами гражданского права при размещении заказов для нужд государства регулируются пределы контрактной деятельности, существенные условия договора, последствия заключения договора и способы гражданско-правовой защиты прав, нарушенных при неисполнении договора, в судах общей юрисдикции <4>. ——————————— <2> Massera A., Simoncini M. Fondamenti dei contratti pubblici in Italia. Report annuale — 2011 — Italia. URL: http://www. ius-publicum. com/repository/uploads/21_02_2011_14_41_Massera. pdf. P. 8. <3> Codice Civile della Repubblica Italiana. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262 — Approvazione del testo del Codice civile // Gazzetta Ufficiale (edizione straordinaria) n. 79 del 4 aprile 1942. Testo coordinato ed aggiornato con le successive modifiche ed integrazioni. <4> Foti M. L. Attivita negoziale e consensuale della Pubblica Amministrazione / Ipercompendio di Diritto Amministrativo. I fondamenti della disciplina. 2011. P. 123.
При этом следует подчеркнуть, что публичный контракт и контракт на публичные закупки соотносятся в итальянской юридической доктрине как общее и частное, т. е. категория «публичный контракт» включает в себя контракт на публичные закупки. Необходимо отметить наличие специфики законодательства Итальянской Республики, регулирующего публичный контракт и контракт на закупки, заключаемый между частными лицами. В соответствии со ст. 1655 Гражданского кодекса Итальянской Республики контракт на закупки — это «контракт, по которому одна сторона принимает на себя обязательство своими силами и на собственный риск выполнить работы, оказать услуги за денежное вознаграждение» <5>. Из этого определения очевидно, что поставка товаров в предмет контракта на закупки не входит. Однако положения законодательства, регулирующие публичные контракты на закупки, рассматривают их как включающие три направления: поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, — а не два направления, как закреплено Гражданским кодексом Италии. Таким образом, поставка товаров исключена гражданским законодательством из сферы контракта на закупки (будь то закупки, сдача в прокат, снабжение и пр., т. е. речь идет о движимом имуществе, характеризуемом экономической категорией «товары»). Тем не менее на практике эта сфера включается в отношения по закупкам, что и обусловило возникновение правовой категории «контракт на публичные закупки» или, иными словами, «публичный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг». ——————————— <5> Art. 1655 di C. C.: E’ un contratto con il quale una parte assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
Неразрешенной на сегодняшний день остается проблема отсутствия специфического правового регулирования публичных контрактов: несмотря на то что фундаментальный нормативный правовой акт, регулирующий сферу государственных закупок, носит название «Кодекс публичных контрактов» <6>, на практике его нормы посвящены по большей части урегулированию административных процедур, предваряющих заключение публичного контракта, сам же контракт, его характеристики, существенные условия и пр. регулируются нормами, которые содержатся в различных законодательных документах, что, конечно, представляет сложность для правоприменительной практики. Указанная проблема требует своего скорейшего разрешения. ——————————— <6> Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/EC e 2004/18/EC. Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 // Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2006.
Вернемся к исследованию особенностей публичного контракта в соответствии с законодательством Италии. Как было отмечено выше, контракт на публичные закупки подчиняется правилам Гражданского кодекса Итальянской Республики и во многом тождественен простому контракту на закупки, регулируемому ст. 1655 указанного нормативного правового акта. Положения данной статьи гласят, что контракт на поставку — это контракт, одна сторона которого принимает обязательство осуществить своими средствами и на свой риск работу либо услугу за денежное вознаграждение. Кроме того, с точки зрения правовой природы оба контракта — на закупки и на публичные закупки — являются двусторонними (синаллагматическими), возмездными, взаимными, консенсуальными. Как указывает В. Ди Грегорио (V. Di Gregorio), ст. 2 Кодекса публичных контрактов закрепляет, что в части, не урегулированной указанным Кодексом, публичные закупки регулируются положениями, закрепленными в Гражданском кодексе Итальянской Республики. При этом ученый подчеркивает, что отношения между контрактом на частные закупки и контрактом на публичные закупки строятся по принципу соотношения genus (общее) и species (частное) <7>. Таким образом, можно признать обоснованным мнение и Ф. Мастрагостино (F. Mastragostino), который отмечает, что «контракт на публичные закупки не выходит за пределы классической схемы контракта на закупки, заключаемого в частном порядке в соответствии со статьей 1655 Гражданского кодекса» <8>. ——————————— <7> Di Gregorio V. Appalto privato e appalto pubblico: punti di contratto e differenze alla luce della nuova disciplina dai Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture / La disciplina dell’appalto tra pubblico e privato. A cura di G. Alpa, G. Conte, V. Di Gregorio, A. Fusaro, U. Perfetti. 2010. P. 135. <8> Mastragostino F. Le concessioni di servizi / Il nuovo diritto degli appalti pubblici. A cura di R. Garofali, M. A Sandulli. 2005. P. 109.
Структура контракта в соответствии с итальянским законодательством (ст. 1325 Гражданского кодекса Итальянской Республики) включает в себя несколько существенных условий (elementi essenziali): 1) соглашение сторон (l’accordo delle parti); 2) предмет контракта (l’oggetto del contratto); 3) основание (кауза) контракта (la causa di contratto); 4) форма контракта (la forma di contratto). Соглашение сторон характеризуется, по мнению профессора Дж. Пеннизи (G. Pennisi) <9>, прежде всего наличием воли сторон на заключение контракта, при этом соглашение состоит из предложения (la proposta), сделанного в однозначной и ясной форме, и очевидно выраженного согласия (l’accettazione) соответствующих сторон. По общему правилу контракт считается заключенным в момент извещения оферента другой стороной о принятии акцепта, иными словами, в момент достижения сторонами соглашения, консенсуса (ст. 1326 Гражданского кодекса Итальянской Республики), однако законодательство предусматривает исключения из этого правила (например, в случае заключения не консенсуальных, а реальных контрактов). ——————————— <9> Pennisi G. Tipologie contrattuale per la prestazione degli esperti esterni. URL: http://www. irresicilia. it/irres/seminari_reg/reg_ac/Pennisi. pdf.
Предмет контракта — в итальянском законодательстве не закреплено определение данной правовой категории, однако доктрина в качестве предмета контракта рассматривает, как правило, «то благо, в отношении которого у сторон возникают права и обязанности» <10>. В то же время Гражданским кодексом Итальянской Республики подробно урегулированы признаки предмета контракта (ст. 1346): 1) предмет должен обладать признаком возможности (possibilit), причем не только в физическом смысле — существующим в природе, но и в юридическом смысле — не может быть предметом контракта, например, купли-продажи краденый объект; 2) предмет должен соответствовать признаку законности (lecito) — не нарушать законодательно закрепленных запретов; 3) предмет должен быть определенным или определяемым (determinato o determinabile) — т. е. в контракте либо указывается определенный предмет, а также его количество (это относится, например, к договорам купли-продажи, аренды), либо род, вид предмета (например, описываются работы, услуги), но также обладающий индивидуализирующими его характеристиками. ——————————— <10> Bianca C. M. Diritto civile, Vol. 3, Il Contratto, 2000. P. 320.
Кауза контракта представляет собой основание, причину, по которым стороны заключают соглашение между собой. Кауза не должна противоречить законодательству, а также нормам общественной морали. Кауза контракта — это «практическая причина заключения контракта, иными словами, интерес, который напрямую удовлетворяется заключением контракта» <11>. В отличие от предмета контракта, под которым понимается «намерение, или, иначе говоря, содержание, смысловое наполнение соглашения сторон», кауза индивидуализирует «интерес, который указанное намерение призвано удовлетворить» <12>. ——————————— <11> Bianca C. M. Diritto civile, cit. P. 447. <12> Bianca C. M. Op. cit. P. 448.
Форма контракта становится существенным условием лишь тогда, когда несоблюдение формы влечет недействительность сделки. По общему правилу контракт заключается в письменной форме (ст. 1350 Гражданского кодекса Итальянской Республики). Перечисленные элементы гражданско-правового контракта применяются и к публичным контрактам, за исключением некоторых изъятий, которые будут проанализированы далее. В соответствии с положениями Кодекса публичных контрактов в предмет его регулирования входят все разновидности публичных контрактов (contratti pubblici) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, смешанные контракты как в обычных, так и в специальных сферах. Публичный контракт на поставку — это возмездный договор, заключаемый в письменной форме между публичной администрацией — заказчиком и одним или несколькими хозяйствующими субъектами, предметом которого являются выполнение работ, поставка товаров, оказание услуг (п. 6 ст. 3 Кодекса) <13>. ——————————— <13> Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o piu operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice.
Говоря о содержании публичного контракта, следует отметить наличие некоторых особенностей. Выше было указано, что по общему правилу действие норм общего учения о контрактах Гражданского кодекса Итальянской Республики распространяется и на регулирование публичных контрактов. Однако, исследуя содержание последних и специальное законодательство, приходим к выводу о том, что из указанного общего правила есть исключения: при заключении публичных контрактов некоторые нормы Гражданского кодекса становятся неприменимы. 1. В первую очередь исключения касаются формы контракта. В соответствии с Гражданским кодексом Итальянской Республики контракт между частными лицами может быть заключен, в том числе, и в устной форме <14>. Однако публичные контракты могут заключаться исключительно в письменной форме под угрозой признания их ничтожными в случае нарушения формы. ——————————— <14> По смыслу ст. 1350 Гражданского кодекса ИР в устной форме могут заключаться сделки, для которых обязательность письменной формы прямо не предусмотрена законом.
В соответствии с п. 13 ст. 11 Кодекса публичных контрактов «контракт заключается либо в форме акта, заверенного нотариально (atto pubblico notarile), либо в форме акта, заверенного уполномоченным сотрудником органа управления — заказчика, либо в простой письменной форме, в том числе в электронной форме в соответствии со стандартами, применяемыми к каждому конкретному виду заказчика». Следует подчеркнуть, что в соответствии с указанной нормой все без исключения публичные контракты ввиду своей общественной значимости могут заключаться исключительно в письменной форме. Выбор формы публичного контракта обусловлен в первую очередь процедурой размещения заказа, на основании которой такой публичный контракт заключается. Так, например, по результатам конкурентных процедур (открытые торги, ограниченные торги, переговоры с предварительной публикацией извещения, конкурентный диалог) контракт заключается в форме акта, заверенного уполномоченным сотрудником органа-заказчика во всех случаях. В аналогичной форме контракт заключается при проведении простых переговоров, торгов в электронной форме и некоторых других закупочных процедур только в случае, если максимальная сумма оценки контракта превышает установленный законодательством предел <15>. ——————————— <15> Regolamento per la formazione dei contratti (approvato con deliberazione di C. C. n. 10 del 09/02/2010). URL: http://www. comunesbt. it/Engine/RAServeFile. php/f//Regolamenti/regol._formaz._contratti_pdf1.pdf.
2. Значительным ограничением является запрет взаимозачета в отношениях, вытекающих из заключенного публичного контракта, — в отличие от отношений, возникающих по поводу заключения обычного контракта, регулируемого положениями Гражданского кодекса. 3. При исполнении публичного контракта в его условиях оговаривается запрет цессии (уступки) данного контракта исполнителем, победившим в процедуре отбора, третьему лицу без письменного согласия заказчика. 4. Императивное, законодательно закрепленное ограничение на срок действия публичного контракта (в отличие от контракта, заключаемого между частными лицами): такой срок не может превышать 9 лет. 5. Запрет на автоматическое продление публичного контракта: не допускается такое продление, даже если заказчик по истечении срока действия контракта не совершил никаких действий, направленных на уведомление другой стороны об окончании контракта в связи с истечением срока его действия. Пункт 7 ст. 57 Кодекса публичных контрактов гласит: «В любом случае запрещено автоматическое продление контракта, предметом которого являются поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ, автоматически продленные контракты ничтожны» <16>. ——————————— <16> C. 7 art. 57 CCP: «E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli».
6. Неприменимость правила interpretatio contra stipulatorem, предусмотренного ст. 1370 Гражданского кодекса Итальянской Республики, означающего, что «при включении одной из сторон в текст контракта условия, которое не может быть истолковано однозначно, такое условие истолковывается в пользу другой стороны» <17>. ——————————— <17> Art. 1370 C. C.: «Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s’interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro».
7. Возможность исключительно текстуальной интерпретации публичного контракта: в случае возникновения спорных ситуаций контракт может быть истолкован только с точки зрения его текстуального содержания, исследование же намерений, возникших у сторон при заключении публичного контракта, не допускается <18>. ——————————— <18> Corte dei conti, sez. contr., 11 dicembre 1996, n. 171.
8. Нормы Гражданского кодекса Итальянской Республики предусматривают возможность заказчика по своему усмотрению изменять цену контракта, в случае если этот контракт заключен между частными лицами. При этом важным является то, что указанное право существует вне зависимости от того, закрепили его стороны в тексте контракта или нет, а следовательно, заказчик имеет возможность воспользоваться таким правом <19>. По контракту на выполнение работ для публичных нужд такой возможности для заказчика не предусмотрено, за исключением специально оговоренных законодательством случаев <20>. Такой пересмотр также прямо запрещается ст. 133 Кодекса публичных контрактов, где указано, что цена в контракте на выполнение работ для публичных нужд является «закрытой», т. е. фиксированной, а ч. 1 ст. 1664 Гражданского кодекса Итальянской Республики к таким контрактам не применяется. ——————————— <19> В соответствии с положениями ст. 1664 Гражданского кодекса Итальянской Республики. <20> В то время, однако, как для публичных контрактов на поставку товаров и оказание услуг, имеющих периодический либо длящийся характер, ст. 115 Кодекса публичных контрактов предусматривает необходимость включения в текст оговорки об обязательном периодическом пересмотре цен. Такой пересмотр уполномочено осуществлять должностное лицо, ответственное за приобретение товаров, услуг (п. 4, 5 ст. 7 Кодекса публичных контрактов).
Что касается срока действия контракта, то это условие не является существенным по общему правилу, т. е. невключение этого условия в текст контракта не влечет ничтожности последнего. Окончание действия контракта как одно из условий понимается в итальянской юридической доктрине в качестве будущего события, от которого зависит юридическая сила сделки, момент ее прекращения <21>. Однако, как уже отмечалось нами выше, общий срок действия публичного контракта не может превышать девяти лет. ——————————— <21> L’encidopedia degli enti locali. Appalti, contratti, convenzioni (A cura di V. Italia). 2008. P. 513.
Таким образом, сопоставление норм Гражданского кодекса Италии и Кодекса публичных контрактов показывает, что Кодекс публичных контрактов содержит систему специальных норм, регулирующих особенности публичного контракта по сравнению с контрактом на закупки, заключаемым между частными лицами. Появление таких норм в законодательстве о закупках вызвано необходимостью учета особенностей субъектного состава и содержания регулируемых гражданско-правовых отношений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд. Проведенное исследование особенностей правового регулирования публичного контракта в Италии позволяет сделать некоторые выводы и рекомендации, относящиеся к возможности адаптации зарубежного правового опыта к реалиям российской правовой действительности. В частности, исследование правовой природы и особенностей законодательного регулирования публичных контрактов в Итальянской Республике позволяет не только взглянуть под новым углом на отечественную нормативно-правовую базу в сфере публичных закупок, но и предложить вполне определенные, обоснованные рекомендации по совершенствованию российского законодательства. В свете принятия нового Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ <22> «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) такие предложения еще более актуальны, поскольку очевидно, что некоторые положения этого Закона на данный момент далеки от совершенства. До вступления Закона о контрактной системе в силу (1 января 2014 г.) сохраняется возможность урегулировать все аспекты, касающиеся заключения, исполнения, прекращения государственного/муниципального контракта оптимальным способом, с учетом, в том числе, и сложившейся за рубежом правоприменительной практики в данной сфере. ——————————— <22> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.
Литература
1. Massera A., Simoncini M. Fondamenti dei contratti pubblici in Italia. Report annuale — 2011 — Italia. URL: http://www. ius-publicum. com/repository/uploads/21_02_2011_14_41_Massera. pdf. 2. Mastragostino F. Le concessioni di servizi / Il nuovo diritto degli appalti pubblici. A cura di R. Garofali, M. A. Sandulli. 2005. 3. Pennisi G. Tipologie contrattuale per la prestazione degli esperti esterni. URL: http://www. irresicilia. it/irres/seminari_reg/reg_ac/Pennisi. pdf.
