ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРЕДЕЛОВ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНТЕРНЕТ-ПРОВАЙДЕРА
КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ ОТ 1 НОЯБРЯ 2011 Г. N 6672/11
В. О. КАЛЯТИН
Калятин Виталий Олегович, старший инвестиционный юрист ОАО «РОСНАНО», доцент Российской школы частного права, кандидат юридических наук.
В комментируемом Постановлении Президиум ВАС РФ сформулировал некоторые условия ответственности хостинг-провайдера за размещение на его сервере информации с нарушением интеллектуальных прав третьих лиц.
Ключевые слова: интеллектуальная собственность, ответственность провайдера, исключительное право.
С тех пор как Интернет стал новой сферой общественного взаимодействия и одним из основных средств массовой информации, вопрос ответственности за действия, совершаемые с использованием Сети, приобрел острый характер не только на национальном, но и на международном уровне. Не в последнюю очередь это вызвано тем, что Интернет открывает возможности для каждого получившего доступ к Сети использовать с минимальными затратами для себя результаты интеллектуальной деятельности во всемирном масштабе, причем правообладателю оперативно обнаружить нарушение оказывается крайне трудно. Сложившаяся в 1990-е гг. практика в самых разных странах показала, что стратегия борьбы с нарушениями, основанная на преследовании правообладателем отдельных лиц, размещающих охраняемые объекты в Интернете, малоэффективна. Вследствие чего акцент был сделан на взаимодействии правообладателей с лицами, обеспечивающими возможность нахождения соответствующего материала в Сети, — провайдерами. Определить провайдера, причастного к размещению материала в Интернете, несложно; как правило, провайдер заинтересован в отсутствии ненужных конфликтов с правообладателями и, самое главное, он — именно то лицо, которое может наиболее быстро выявить и пресечь нарушение. Но работать такая система будет только в том случае, если круг обязанностей провайдера определен четко и ясно как для него самого, так и для правообладателей. Не удивительно, что за прошедшие годы в мире было принято немало законов, направленных на регулирование вопросов ответственности интернет-провайдеров, в частности принятый в 1998 г. в США Digital Millennium Copyright Act, французский Закон 2009 г. Haute Autorite pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet, а также Digital Economy Act 2010 г., принятый в Великобритании. Россия в этом вопросе сильно отстала: в настоящее время только делаются попытки установить некоторые направляющие принципы как в законодательстве (например, обсуждаемый сейчас проект изменений в Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ)), так и в судебной практике. И в этом отношении роль Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ) трудно переоценить. Вопрос ответственности провайдера уже не раз поднимался в судебных спорах. Важнейшим решением, во многом определившим нынешнюю судебную практику, стало Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 N 10962/08 по делу «Мастерхоста». Фабула дела, по которому Президиум ВАС РФ вынес Постановление от 01.11.2011 N 6672/11 <1> (далее — комментируемое Постановление), такова. ——————————— <1> См.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 2. С. 255 — 259.
Истец — ООО «Топ 7», как указано в материалах дела, являлся обладателем исключительных прав на 21 фотографию, которые он приобрел на основании авторского договора о передаче исключительных авторских прав от 15.08.2005 N 3, заключенного истцом с автором фотографий А. Н. Черкасовым, в том числе права на воспроизведение, распространение любым способом, права на переработку, сообщение произведений для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств. Компания «Дигната Медиа» создала книгу «Путеводитель: Вьетнам», куда включила вышеуказанные фотографии. Книгу можно было приобрести в электронном виде на сайте интернет-магазина «Софткей» (www. softkey. ru). При этом файл, содержащий спорные фотографии, был размещен на файлообменном сервере www. ifolder. ru, владельцем которого является хостинг-провайдер компания «Агава-софт». Оплатив стоимость книги, покупатель получал по электронной почте регистрационный ключ (пароль) и самостоятельно скачивал книгу. Ни интернет-магазин, ни создатель книги не получали от истца разрешения на использование фотографий. ООО «Топ 7» обратилось с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотографии ко всем трем упомянутым выше компаниям: ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт». Отметим несколько обстоятельств дела, имеющих значение для анализа выводов Президиума ВАС РФ: — использованные в книге «Путеводитель: Вьетнам» фотографии являются самостоятельными объектами, но объединены в одном произведении; — хостинг-провайдер не участвовал в деятельности по продаже книги, ограничиваясь поддержанием функционирования соответствующего ресурса; — интернет-провайдер ввиду массовости размещаемых файлов не имеет возможности проверять каждый из них. Анализируя материалы дела, прежде всего заметим, что суды до сих пор неуверенно чувствуют себя при определении содержания исключительного права. Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2010 по этому спору отмечено, что факт воспроизведения и распространения электронной книги «Путеводитель: Вьетнам» посредством сети Интернет на сайте www. softkey. ru зафиксирован 16.04.2008 нотариусом города Москвы Хамидуллиной Айгуль Амировной, а апелляционная инстанция по делу указала, что доказан факт нарушения исключительных прав истца в результате распространения ЗАО «Софткей» фотографических произведений, и подчеркнула: «…то обстоятельство, что ЗАО «Софткей» приобрело электронную версию книги «Путеводитель: Вьетнам» у ООО «Дигната Медиа», не освобождает его от ответственности за распространение контрафактной продукции, поскольку является самостоятельным нарушением исключительных прав истца, причиненным по вине именно данного лица» <2>. Кассационная инстанция согласилась с этой позицией <3>. ——————————— <2> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 N 09АП-20598/2010, 09АП-20599/2010, 09АП-21081/2010 по делу N А40-75669/08-110-609. <3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2011 N КГ-А40/16509-10-1,2.
В комментируемом Постановлении также указано, что, удовлетворяя исковые требования, суды исходили из доказанности факта воспроизведения и распространения ответчиками фотографий, исключительные права на которые принадлежат истцу, посредством сети Интернет и эта позиция не вызывает замечаний у Президиума ВАС РФ. Таким образом, суды полагают, что использование механизма, предполагающего размещение произведения в Интернете и последующее его скачивание пользователями, может рассматриваться как распространение произведения. Однако, как следует из п. 2 ст. 1270 ГК РФ, распространение предполагает переход права на оригинал или экземпляры произведения и под такое определение никак не может подводиться предоставление возможности скачать произведение через информационно-коммуникационную сеть, так как в данном случае экземпляр создается самим пользователем. В конечном счете именно невозможность подвести использование произведения в сети Интернет под традиционные авторские правомочия и послужила причиной появления в законодательстве особой формы использования — доведения до всеобщего сведения. Наиболее важным вопросом, разрешенным в комментируемом Постановлении, является установление пределов ответственности интернет-провайдера. Последний, предоставляя свои технические средства клиенту, лишь создает возможность того, чтобы соответствующие произведения были доведены до всеобщего сведения. Формально использование осуществляется именно клиентом, а не провайдером. По сути роль интернет-провайдера почти не отличается от роли иных лиц, оказывающих технические услуги в области связи. За исключением одного существенного обстоятельства: в случае, когда речь идет о поддержании ресурса, а не просто о передаче сигнала, у провайдера есть время оценить содержание ресурса и принять меры. Именно это обстоятельство и позволяет возлагать на интернет-провайдера обязанности, дополнительные по сравнению с установленными для других лиц, выполняющих схожие функции в области связи. Возможность установления дополнительных обязанностей не означает произвольности в определении их содержания. Очень важно четко очертить пределы таких обязанностей в части контроля за объектами, размещаемыми клиентами провайдера. Очевидно, что интернет-провайдер не в состоянии отслеживать все материалы, размещаемые на его ресурсах, и тем более не может и не должен оценивать правомерность их нахождения там. Это признано и на международном уровне, например ст. 15(1) Директивы ЕС «Об электронной коммерции» <4> (далее — Директива об электронной коммерции) прямо запрещает возлагать на интернет-провайдера обязанность осуществлять мониторинг передаваемой или хранимой информации. В противном случае не только возникли бы серьезные препятствия для развития информационно-коммуникационных сетей, но и провайдеры получили бы функции квазисудебных органов. ——————————— <4> Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market // Official Journal L 178. 17.07.2000. P. 1 — 16.
Комментируемое Постановление подтвердило применимость позиции, ранее изложенной ВАС РФ в Постановлении от 23.12.2008 N 10962/08, о необходимости учета степени вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможности контролировать и изменять ее содержание. Как было указано в данном Постановлении, провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает ее получателя, не влияет на ее целостность. Эти критерии позволяют суду разграничивать случаи, когда провайдер выполняет лишь технические функции по передаче информации, от ситуаций, когда он активно вмешивается в процесс, сознательно влияет на него. В целом выбранные условия совпадают с закрепленными в Директиве об электронной коммерции. Однако Директивой эти критерии отнесены к случаю, когда услуги провайдера ограничиваются исключительно передачей информации или предоставлением доступа клиента к Сети, в то время как Постановление ВАС РФ от 23.12.2008 N 10962/08 применило их к хостингу, т. е. к случаю поддержания функционирования ресурса. В результате пределы ответственности провайдера оказались неоправданно ограниченны, ведь в конкретном случае провайдер может быть заинтересован в размещении объектов, нарушающих чужие права, и может поддерживать нарушителя в его действиях, но не вмешиваться в сам процесс передачи информации. Не вполне точный выбор критериев привел к тому, что суды не получили корректного и удобного набора ориентиров для разрешения споров, затрагивающих вопросы ответственности интернет-провайдера в случае хостинга. В связи с этим ВАС РФ посчитал необходимым конкретизировать требования к интернет-провайдеру, основанные на указанной Постановлением от 23.12.2008 N 10962/08 обязанности провайдера принимать превентивные меры по пресечению нарушений с использованием предоставленных им услуг. Провайдер не должен безразлично относиться к тому, какие материалы размещаются с его помощью, и тем более поддерживать деятельность своего клиента, если он знает о совершаемых нарушениях. Подчеркнем, что речь идет не о проведении самостоятельного разбирательства провайдером и оценке им правовой составляющей, а о поведении провайдера, когда он знает о противоправном характере деятельности своего клиента. Стремлением определить случаи, когда интернет-провайдер сознательно поддерживает противоправную деятельность клиента, обусловлен и выбор критериев оценки действий провайдера. Комментируемым Постановлением указано, что при рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся его услугами; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей; закреплена ли в пользовательском соглашении обязанность пользователя по соблюдению законодательства РФ при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствуют ли технологические условия (программы), способствующие нарушению исключительных прав, а также наличествуют ли специальные эффективные программы, позволяющие предупредить, отследить или удалить размещаемые контрафактные произведения. Перечисленные условия можно разделить на три группы: финансовая заинтересованность интернет-провайдера; наличие специальных положений в договоре с клиентом; функционирование у провайдера специальных технических средств. В отношении первой группы условий важно обратить внимание, что ВАС РФ делает акцент на связи доходов провайдера и деятельности его клиента. Речь идет о прибыли провайдера, полученной не от его деятельности как таковой, а именно в связи с нарушением исключительных прав третьих лиц (что не совсем точно названо в Постановлении использованием исключительных прав других субъектов — в действительности используются объекты, а не права, в то время как права третьих лиц нарушаются). Иными словами, если провайдер получает деньги за услуги, оказываемые клиенту, это еще не означает, что условие выполнено. Для соответствия указанному критерию требуется, чтобы вознаграждение провайдера выходило за рамки получаемого в обычной ситуации и определялось именно данным неправомерным использованием объекта. В связи с этим очень важно разобраться, как формируется вознаграждение интернет-провайдера по договору с клиентом. Применительно к включению в договор отмеченных судом положений (ограничение объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства РФ при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент) представляется необходимым не только обращать внимание на их формальное существование в договоре, но также учитывать и наличие или отсутствие контроля провайдером их соблюдения. Если установленные ограничения фактически не соблюдаются и стороны ничего не предпринимают для устранения нарушения, это свидетельствует о том, что условия появились в договоре лишь для вида. Наличие указанных условий в договоре необходимо для того, чтобы позволить интернет-провайдеру оперативно пресекать нарушения, совершаемые его клиентом. Провайдер как лицо, профессионально занимающееся оказанием услуг в области связи, не может не сознавать, что пресечение возможных нарушений оказывается крайне затруднительным в отсутствие в договоре специально согласованных сторонами процедур и условий. Если он не предусматривает в договоре таких условий, это может свидетельствовать как минимум о том, что интернет-провайдер безразлично относится к возможности нарушения прав правообладателей. Третья группа условий касается технических мер, принимаемых интернет-провайдером. Конечно, провайдер не может ограничиваться только заявлениями в договоре о необходимости соблюдать интеллектуальные права, он должен и сам принимать технические меры по предотвращению нарушения прав третьих лиц. Однако возникают по крайней мере две проблемы: сложность оценки эффективности тех или иных технических средств и определение критерия разумности выбора таких средств. Представляется, что суд не должен стараться навязать максимально высокие стандарты, но ему следует исходить из сложившейся на момент совершения правонарушения практики. Вряд ли справедливо привлекать к ответственности интернет-провайдера лишь по той причине, что он не применяет какое-либо специфическое техническое средство, не используемое и другими провайдерами. Наконец, весьма противоречивым представляется вопрос возложения на интернет-провайдера обязанности реагировать на выявляемые нарушения. Президиум ВАС РФ фактически признал обязательным для провайдера пресекать выявленные нарушения, указав, что суды должны оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности. Следует сознавать, что интернет-провайдер не должен подменять собой суд, оценивая правомерность использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности, а также проводить сложные расследования для выяснения принадлежности права. В связи с этим требуется определенный алгоритм действий, сводящий поведение интернет-провайдера к некоторым типовым формам и минимизирующий необходимость проводить оценку фактических и юридических обстоятельств. Показательно, что американский Digital Millennium Copyright Act, фактически ставший образцом для многих стран в отношении установления обязанностей провайдера по реагированию на выявленные нарушения, описывает сложную и детальную процедуру взаимодействия интернет-провайдера с клиентом и заявителем. Аналогично и в Великобритании Digital Economy Act 2010 г. предусмотрел особую процедуру взаимодействия интернет-провайдера с заинтересованными лицами. Немаловажно, что даже детальных правил, предусмотренных этим законом, оказалось недостаточно. Предполагалось, что указанная процедура будет запущена после разработки кодекса, который определит первоначальные обязательства провайдера, относящиеся к рассматриваемому процессу, и установит необходимые процедурные правила. Однако Офис по связи (OFCOM), который должен был опубликовать этот документ до 31.03.2011, пока не подготовил его, и ожидается, что кодекс появится лишь в конце 2012 г. К сожалению, в России подобной процедуры пока нет и проект поправок в ГК РФ только предполагает ее создание. Это означает, что провайдер может пресекать нарушения лишь в наиболее очевидных ситуациях, а не в каждом случае получения жалобы любого правообладателя или лица, считающего себя таковым. Пробел в законодательстве отчасти может быть компенсирован на уровне локальных нормативных актов провайдера и договора с клиентом за счет детальной проработки процедуры взаимодействия, и добросовестный интернет-провайдер должен об этом побеспокоиться. Таким образом, указание ВАС РФ на необходимость пресечения нарушений фактически влечет для провайдера и необходимость пересмотра регламентов и типовых договоров с целью сделать возможным адекватное реагирование на выявляемые нарушения. Но судам также следует принимать во внимание, что возможности пресекать нарушения у интернет-провайдера неизбежно будут ограничены. При этом провайдер должен бороться с нарушениями не только при получении формального заявления от правообладателя, но и в тех случаях, когда он узнает о правонарушении из любых других источников. Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место нарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность создания которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная. Провайдер не должен ограничивать доступ к ресурсу или прекращать его поддержку лишь потому, что возникли подозрения в том, что среди размещенных на ресурсе объектов имеются контрафактные. Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных и файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании — речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете. При этом не имеет значения ни возмездность отношений, ни их формализация: как известно, при доступе в социальную или файлообменную сеть соглашения зачастую носят весьма упрощенный характер. Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики. Комментируемое Постановление интересно также тем, что оно вновь обращается к вопросу расчета размера компенсации. Как известно, абзац второй ст. 1301 ГК РФ (как и абзац второй ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 и подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ) предусмотрел возможность вместо возмещения убытков взыскивать компенсацию в размере от 10 000 до 5 000 000 руб. Но как рассчитывать компенсацию, если один объект включает в свой состав много отдельных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности? Должны ли мы в этом случае говорить об одном нарушении или о множестве? В судебной практике можно найти решения, поддерживающие каждый из этих вариантов. Так, в деле N А41-9079/08 ВАС РФ <5> подтвердил, что в случае продажи контрафактного диска с 30 песнями имеет место одно нарушение, а не 30, соответственно, компенсация должна рассчитываться за одно нарушение. ——————————— <5> См.: решение ВАС РФ от 22.04.2009 N ВАС-3192/09.
Сходная ситуация сложилась и в комментируемом деле: фотографии размещались не как самостоятельные объекты, а как части единого произведения, связь между которыми была более значительная, чем просто при объединении песен на одном диске. Видимо, из этого исходил и суд первой инстанции, уменьшивший размер компенсации до 10 000 руб. с каждого ответчика. Но с этой позицией не согласились суды апелляционной и кассационной инстанций, в результате чего компенсация была рассчитана по 10 000 руб. за каждую фотографию. В комментируемом Постановлении Президиум ВАС РФ подтвердил правильность такого расчета. Таким образом, при размещении результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет расчет следует производить исходя из количества отдельных результатов интеллектуальной деятельности, даже если они объединены в один или несколько объектов. Исключением являются случаи создания сложного произведения: в этой ситуации возникает новый единый объект. Например, в Определении ВАС РФ от 05.02.2010 N ВАС-1062/10 была подтверждена правомерность снижения компенсации, так как кинофильм представляет собой единое сложное произведение, а не совокупность отдельных результатов интеллектуальной деятельности. Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 является новым и важным шагом на пути определения условий и рамок ответственности интернет-провайдера. Учитывать его необходимо и правообладателям, и провайдерам, и их клиентам. Но этого недостаточно — для формирования нормальной среды взаимодействия интернет-провайдера, правообладателей и пользователей требуется также корректировка законодательства.
