Вашкевич Антон, старший юрист юридической фирмы «Goltsblat BLP».
Тема для размышления: опционные соглашения — объективная необходимость современного бизнеса. Они позволяют собственникам более гибко управлять своим капиталом и корпоративным контролем и очень часто используются стратегическими инвесторами при покупке бизнеса. Однако в российском праве отсутствует четкий механизм оформления опционных договоренностей сторон.
Цели и признаки. Опционные соглашения законом не запрещены и российскому правопорядку не противоречат. Поэтому в идеальной ситуации такие соглашения могут заключаться в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК) и подлежать полноценной судебной защите. Но поскольку они прямо не регулируются законодательством, их правовая природа на практике может вызывать вопросы. Чтобы найти работающие российские аналоги, нужно в первую очередь определиться с целями искомого инструмента (что он позволяет достичь) и признаками (без чего этого достичь невозможно). Цели опционных соглашений сугубо практические. Опционы позволяют собственникам бизнеса и инвесторам более гибко управлять своим капиталом и корпоративным контролем. Например, портфельные инвесторы и банки-кредиторы, входящие в капитал временно, получают эффективный и в теории гарантированный механизм выхода из компании по заранее рассчитываемой цене. Опционы часто используются стратегическими инвесторами при покупке бизнеса. На переходный период после покупки за продавцом остается доля, которая по требованию одной из сторон (в зависимости от договора) выкупается покупателем. Такой механизм призван мотивировать продавца на добросовестную передачу актива. Опционы применяются и в качестве способа внештатного прекращения участия одной из сторон в случае разногласий партнеров или нарушений, допущенных одним из них. Бывают и специфические индивидуальные ситуации. Для большинства опционов характерны следующие признаки: — опцион содержит два типа условий: условия основного обязательства (основной сделки) и условия, при которых основное обязательство исполняется (основная сделка заключается). Обычно основное обязательство заключается в продаже или покупке пакета акций или долей; — исполнение основного обязательства (а равно заключение основной сделки) зависит от усмотрения одной, определенной договором, стороной: она праве требовать или воздерживаться от требования в отношении основного обязательства; — право этой стороны требовать от другой стороны исполнения основной обязанности по договору обычно ограничено определенным сроком либо возникает только в определенных случаях; — вторая сторона не имеет выбора в отношении основного обязательства: она не может отказаться от его исполнения (заключения договора), если этого потребовала первая сторона; и наоборот — требовать исполнения своей части основного обязательства первой стороной договора, если она сама этого не потребовала. Далее мы будем сравнивать возможные модели с данным перечнем признаков. Предварительный договор. По предварительному договору, как в случае с опционным соглашением, заключение основного договора (исполнение опциона) происходит позже, чем договор заключается. Кроме того, оба договора заранее описывают условия исполнения основного договора (обязательства) в будущем. Основным же отличием является то, что при конструкции предварительного договора право заключения основного договора принадлежит каждой стороне, тогда как в опционе право требовать заключения договора есть только у одной стороны. Следовательно, одна сторона может отказаться от заключения договора, а право другой стороны отказаться от заключения договора нивелируется правом первой стороны потребовать такого заключения. Это подрывает защиту держателя опционного права и суть договора в целом. Вместе с тем существует и более оптимистичное толкование ст. 429 ГК. В частности, предварительный договор может содержать условия не только заключаемого основного договора, но и условия, при которых стороны собираются его заключать. Кроме того, в отношении лица, которому по договоренности сторон принадлежит право выбора заключения договора, может быть предусмотрено право отказаться от заключения основного договора. Односторонний отказ от исполнения обязательств (в нашем случае обязательства заключить основной договор) возможен на основании договора между коммерсантами (ст. 310 ГК). Безотзывная оферта. Оферта обладает большинством признаков опционного соглашения, а именно: — правом одной стороны по своему усмотрению требовать (или не требовать) заключения в рамках срока действия оферты; — обязанностью другой стороны заключить договор по требованию первой. Но отсутствует важный признак обусловленности прав держателя опциона определенным сроком или событиями. Соответственно, акцепт может быть получен в любой момент до истечения срока оферты. Для оферента это однозначно делает договорную структуру непредсказуемой. Можно ли сбалансировать такую контрактную конструкцию условиями акцепта? Сама оферта должна содержать условия, применимые после акцепта, — это условия основного обязательства. С одной стороны, включение в оферту условий ее акцепта не запрещено, что эпизодически косвенно подтверждается судебной практикой <1>. С другой стороны, ГК содержит однозначную формулировку, согласно которой для заключения договора достаточно лишь получения оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440). Следовательно, при соблюдении этих двух требований договор может быть расценен как заключенный, независимо от условий, изложенных в оферте. ——————————— <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13877/09 по делу N А41-2352/09.
Сделка под условием. Опцион может быть структурирован как сделка (купли-продажи или непоименованная) под условием: обязанность передать актив и оплатить его возникает при условии, среди прочих, предъявления соответствующего требования держателем опционного права. Такая конструкция внешне укладывается в рамки, предлагаемые нашим законодательством. Однако такой вариант ненадежен с точки зрения перспектив судебной защиты. Несмотря на то, что условия сделок, зависящие от воли сторон <2>, законом прямо не запрещены, при рассмотрении дел суды приходят к противоположным выводам по поводу действительности таких условий. ——————————— <2> Потестативные условия.
Сделка в рамках корпоративных соглашений. В 2009 году законодатель разрешил использование корпоративных договоров — соглашений акционеров и договоров об осуществлении прав участников ООО. Законом прямо предусмотрено право акционеров и участников в таких типах договоров предусматривать обязанность приобретать или отчуждать акции и доли по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств. Правда, в отношении ООО законом не предлагается согласовывать обязанность приобретать акции. Но подробно на этом мы не будем останавливаться. С точки зрения законодательного регулирования этот вариант наиболее подходящий. Но почти за два года действия норм судами так и не сформировалось общего понимания корпоративных соглашений. Посему нельзя прогнозировать, каким будет итог рассмотрения того или иного судебного дела. Особенности для сделок с долями ООО. Как известно, для сделок с долями ООО законодатель установил нотариальную форму (с некоторыми исключениями), а также определил момент перехода права доли к приобретателю. В случаях, когда требуется нотариальная форма сделки, это момент нотариального удостоверения, а в остальных — регистрации изменений в ЕГРЮЛ. Сейчас эти нормы понимаются по-разному. Один подход заключается в том, что нотариальному удостоверению подлежит договор купли-продажи доли. В этом случае структурировать переход самой доли в рамках этого договора под каким-либо условием невозможно. Переход происходит одновременно с удостоверением сделки. Здесь говорить о предварительных условиях не приходится. Альтернативный подход состоит в том, что нотариальная форма требуется для непосредственной сделки передачи доли. Ее можно рассматривать как сделку цессии при понимании доли как набора имущественных прав либо как подобие передаточного распоряжения при применении аналогии с операциями, осуществляемыми с акциями. А общие условия могут фиксироваться сторонами в другом, более гибком, документе: предварительном договоре, акционерном или ином соглашении. Такая конструкция вполне согласуется с нормой части 3 пункта 11 статьи 21 ФЗ об ООО, где есть указание на «договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества». Вопрос о форме такого «большого» договора (большого по сравнению с непосредственной сделкой передачи доли) остается открытым, но может быть снят добровольным выбором сторонами нотариальной формы договора. Комбинация. С сожалением приходится констатировать, что понятного механизма оформления опционных договоренностей сторон в российском праве, увы, нет. Но говорить о полном отсутствии защиты нельзя. Для укрепления правовой позиции самым логичным решением будет сочетание лучших характеристик предложенных инструментов. Здесь можно использовать следующую комбинацию. Сторона, предоставляющая опционное право, направляет оферту другой стороне. Такая оферта будет в достаточной мере защищать интересы «держателя» опциона, потенциального акцептанта. Следующий элемент конструкции будет направлен на защиту интересов оферента, основной риск которого в непредсказуемости акцепта. Во-первых, период акцепта и его условия могут быть зафиксированы в самой оферте. (Вопрос о действительности таких условий поднимается выше.) Во-вторых, порядок осуществления прав, вытекающих из оферты, может быть продублирован в отдельном соглашении, например в корпоративном договоре, где такие положения прямо разрешены. При такой конструкции есть надежда, что одни договоренности будут дополнительно страховать другие. Типичные условия. Условия опциона зависят от схемы, которая будет избрана для его оформления. Но не стоит забывать о ключевых вопросах, которые должны содержаться в каждом опционном соглашении: — определение держателя опциона и объекта, подлежащего передаче; — срок и (или) условия, при которых опцион может быть реализован, эти положения зависят от цели и типа опциона, например опционы портфельных инвесторов и временно сохраняющих свою долю продавцов предприятия чаще всего завязаны на определенный срок реализации, опционы могут быть привязаны к ряду событий: случаи непринятия ключевых решений (deadlock), нарушения стороной договора, приход нового инвестора (применительно к опционам tag-along и drag-along) и другие негативные события; — порядок определения цены объекта опциона. Чаще всего цена рассчитывается в зависимости от показателей успешности деятельности компании. Могут устанавливаться минимальные или максимальные пределы. В некоторых случаях используют штрафные скидки (например, при определенных нарушениях договоренностей сторон) или премии (например, при «тэгах» <3>) к цене акции; ——————————— <3> Tag-along — опцион (обычно) миноритария на выкуп у него акций третьим лицом, которое приобретает акции у мажоритарного акционера. Drag-along — опцион (обычно) мажоритария, предоставляющий право требовать продажи миноритарием его акций третьему лицу, которое приобретает акции у мажоритарного акционера.
— порядок реализации опционного права: кому что направляется, какие формы документов используются, каковы сроки рассмотрения и действия сторон; — в отдельных случаях стороны могут предусмотреть не только стоимость актива, но и плату за сам опцион (эта плата может зачитываться или не зачитываться в покупную стоимость, возвращаться или удерживаться при отказе от реализации опциона); — ответственность за нарушение соглашения; — возможность/невозможность передачи прав и обязанностей по опциону и другие. Будущее российских опционов. Все описанные выше рецепты в той или иной степени позволяют обеспечить конструкцию, схожую с классическими опционными соглашениями, в рамках российского законодательства и с относительной работоспособностью в российских судах. Вместе с тем зачастую стороны не склонны ставить эксперименты на себе лично и все же выбирают иностранные юрисдикции и форумы для рассмотрения споров. Российскому законодателю хорошо бы указать в нормативно-правовых документах на допустимость опционных соглашений, а также на усмотрение сторон в отношении других конструкций, связанных с порядком и условиями возникновения прав и обязанностей. Нечто подобное уже предусмотрено последней редакцией проекта, подготовленного Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. По задумке авторов законопроекта в ГК вводится статья 429.2 «Опционный договор»: 1. По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, которые предусмотрены опционом. 2. В случае, когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев. 3. Если опционным договором не предусмотрено иное, платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта. 4. Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению. 5. Опционный договор заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. 6. Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа. 7. Соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора. Нам сложно сказать, как будет работать данная статья на практике. Очевидно одно, что ее принятие станет первым шагом в процессе выстраивания четкого правового механизма опционных конструкций.
