Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и «открытость»

24.05.2017 admin Статьи

(Панюкова В. В.) («Торговое право», 2012, N 4)

ДВЕ ГРАНИ РЫНКА ФРАНШИЗ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ: РЕГИСТРАЦИЯ И «ОТКРЫТОСТЬ»

В. В. ПАНЮКОВА

Панюкова В. В., доцент кафедры организации и технологии коммерции РГТЭУ, преподаватель-консультант Школы профессионального франчайзинга, кандидат экономических наук.

Одним из важнейших факторов, непосредственно влияющих на развитие франчайзинговых отношений в стране, можно смело назвать открытость информации о рынке франшиз и субъектах франчайзинговых отношений. В России и странах СНГ фактически отсутствуют требования относительно раскрытия информации о продаваемых франшизах. В статье также проанализированы зарубежные подходы к раскрытию информации о франшизах и составлению рейтингов франшиз.

Ключевые слова: франшиза, бизнес-система, рейтинг франшиз, база данных франшиз, государственная регистрация, франчайзинговое предложение, раскрытие информации франчайзером, договор коммерческой концессии (франчайзинга).

В бизнес-лексику российских предпринимателей уверенно вошел термин «франшиза», причем в зависимости от сферы применения его содержание существенно различается. Термин «франшиза» произошел от французского franchise — «привилегия», «льгота». Его применяют в сфере страхования, спорта, средств массовой информации, розничной торговли, общественного питания и т. п. Так, в рамках отношений по договору страхования выделяют условные и безусловные франшизы, в этом случае под франшизой понимается собственное участие страхователя в оплате убытков <1>. ——————————— <1> Прим. автора. Впервые в отечественной правовой практике термин «франшиза» был использован в Типовом положении о порядке добровольного экологического страхования в Российской Федерации, утвержденном Минприроды России 03.12.1992 N 04-04/72-6132, Российской государственной страховой компанией 20.11.1992 N 22. Однако законодательного определения значения данного термина в Российской Федерации не существует, хотя он довольно часто используется в федеральных законах.

В области франчайзинговых отношений в торговле, сфере общественного питания, промышленности и прочих областях деятельности применяется термин «франшиза» в двух значениях: 1) бизнес-система, непосредственно передаваемая франчайзи, то есть франчайзинговый пакет; 2) франчайзинговый договор. Ряд предпринимателей используют понятия «франчайзинг» и «франшиза» как синонимы, что не совсем верно, так как франчайзинг рассматривается в качестве способа организации и ведения коммерческой деятельности, то есть как система взаимодействия, а франшиза — это договорная составляющая сотрудничества субъектов франчайзинга. Рынок франшиз — сфера обращения отечественных и зарубежных франшиз, определяемая исходя из возможности субъектов франчайзинговых отношений реально приобрести (реализовать) франшизу и использовать ее на оговоренной территории (месте) на условиях, определенных договором.

Рынок франшиз за рубежом

Анализ зарубежного опыта демонстрирует, что в мире благодаря успешному государственно-частному партнерству в сфере франчайзинга наблюдается стремительное развитие рынка франшиз. Весьма показательно, что в ряде стран мира нормативное правовое регулирование франчайзинговых отношений предписывает раскрытие всей существенной информации о франшизе и обязывает франчайзера зарегистрировать свою франшизу. В свою очередь, зарубежные франчайзинговые ассоциации ведут активную работу по продвижению франчайзинговой технологии как в своей стране, так и за ее пределами. Причем доверие к таким ассоциациям высокое, и не только в границах конкретного государства. Россия пока отстает от зарубежных стран и правопорядков по уровню развития франчайзинговых отношений, об этом свидетельствует общая статистика. Наша страна по количеству франшиз находится в «середнячках», существенно уступая Китаю, США, Бразилии, Франции и другим странам (рис. 1) <2>. ——————————— <2> Рисунок построен на основе данных, представленных на сайтах национальных ассоциаций франчайзинга: China chain store & franchise association // http://www. chinaretail. org; Federacion Iberoamericana de Franquicias (FIAF) // http://www. buscofranquicia. com; International Franchise Association (IFA) // http://www. franchisefunding. net/ IFA_EconOutlook_FactSheet11.pdf; British Franchise Association // http:// www. thebfa. org/ about-franchising/ franchising-key-facts; German Franchise Association // http://www. franchiseverband. com; French Franchise Federation // http:// www. franchise-fff. com/ base-documentaire/ finish/ 12/230.html; Franchising Australia 2010 // http:// www. franchise. edu. au/ articles/ research — reveals — franchise — sector — trong — through — downturn. html; Assofranchising — Rapporto Assofranchising Italia 2010. Strutture, Tendenze e Scenari // http:// www. cataloghierivistedigitali. it/ pub/ W2IaRxt/ index. html; экспертной оценки автора.

Китай 4500

США 3000

Бразилия 1855

Франция 1477

Австралия 1025

Германия 990

Мексика 954

Испания 934

Великобритания 897

Италия 883

Россия 600

Португалия 570

Аргентина 500

Венесуэла 400

Казахстан 380

Украина 330

Перу 120

Белоруссия 50

Рис. 1. Число франчайзинговых систем по странам мира

Уже сегодня наметилась устойчивая тенденция к выдвижению американских франшиз в лидеры международных рейтингов. Так, в рейтинге The Top 100 Global Franchises 2011 большинство франшиз приходится именно на американские франшизы (85% от числа общих франшиз, вошедших в рейтинг). Именно эти франшизы получили признание и в нашей стране, в развитых и развивающихся странах (рис. 2). Также в рейтинг попали такие страны, как Австралия, Великобритания, Канада, Испания, Франция, Германия, Япония.

Рис. 2. Распределение 100 лучших франшиз по сферам деятельности, 2011 г. <3>

——————————— <3> Диаграмма построена на основе анализа результатов рейтинга Top 100 Global Franchises 2011 // http:// www. franchisedirect. com/ top100globalfranchises/ rankings.

В зарубежных странах франчайзинговые отношения формируются фактически во всех сферах деятельности, но максимальную популярность они приобрели именно в сфере услуг, причем наиболее эффективными сферами их применения считаются сфера общественного питания и розничная торговля. Практически половина франшиз, вошедших в рейтинг TOP 100 Global Franchises 2011, приходится на предприятия этого профиля деятельности. Рассмотрев структуру предприятий розничной торговли, попавших в рейтинг, можно сделать вывод, что для предприятий как с универсальным и комбинированным ассортиментом, так и со специализированным ассортиментом эффективна франчайзинговая схема развития предпринимательской деятельности (рис. 3). В последние годы наибольшую популярность снискали франшизы удобных магазинов (convenience store), магазины формата «wellness» (здоровое питание), магазины для дома и ремонта и т. п.

Рис. 3. Распределение 100 лучших франшиз по сферам деятельности, 2011 г. <4>

——————————— <4> Диаграмма построена на основе анализа результатов рейтинга Top 100 Global Franchises // http:// www. franchisedirect. com/ top100globalfranchises/ rankings.

Рынок франшиз в России

На постсоветском пространстве существенной проблемой, вносящей дополнительные трудности в учет франшиз, является то обстоятельство, что весьма часто термины «франшиза», «франчайзинг» и «франчайзинговая система» используются как синонимы, что вводит в заблуждение предпринимателей, в том числе и при составлении аналитических обзоров рынка франшиз. Нередко при расчете числа франчайзинговых систем и франшиз в той или иной стране базой для определения их числа выступает число брендов, которые передаются на основе договоров франчайзинга. Однако, по нашему мнению, такой расчет не вполне корректный, поскольку в рамках одной франчайзинговой системы франчайзер может продавать несколько франшиз, в основу которых положены совершенно разные бизнес-концепции. Например, в рамках франчайзинговой системы X5 Retail Group продаются франшизы «Перекресток Экспресс», «СитиМаг» и «Копейка». Хотя в России и странах СНГ ряд коммерческих и некоммерческих организаций предпринимали и предпринимают попытки составить рейтинги франшиз, тем не менее большинство предпринимателей не верят в объективность составляемых рейтингов.

Особенности франчайзинга в России

В нашей стране франчайзинг часто ассоциируется с компанией McDonald’s, а в периодических изданиях можно найти информацию, что успех этой компании в России непосредственно обусловлен продажей франшизы. Однако такое утверждение не соответствует действительности. Проследив историю развития этой компании на российском рынке, можно сделать вывод о том, что в нашей стране руководство мирового лидера в сфере франчайзинга решило отказаться от традиционной концепции, отдав предпочтение развитию собственной корпоративной сети. Так, на официальном сайте компании в сети Интернет представлена следующая информация: «Компания «Макдоналдс» не осуществляет продажу франшиз на территории РФ. Любые предложения, связанные с продажей франшиз компании, осуществляются без одобрения компании «Макдоналдс». Компания «Макдоналдс» не несет ответственность за действия третьих лиц по рекламе и продаже прав на франшизу» <5>. ——————————— <5> Официальный сайт «Мир Макдоналдс» // http:// www. mcdonalds. ru/ mcdonalds/ poisk_nedvijimosti/ varianti_ sotrudnichestva/ poziciia_ makdonalds_ po_ franchaizingu.

Однако в начале 2012 года правообладатель все-таки решился на продажу франшизы. 28 марта текущего года ЗАО «Москва-Макдоналдс», российская «дочка» McDonald’s, заключила договор коммерческой концессии с ООО «Развитие РОСТ» сроком до 15 апреля 2032 года. Согласно этому договору «Развитие РОСТ» получило возможность открывать рестораны McDonald’s на территории всех терминалов международных аэропортов в Московской области и всех терминалов аэропорта Пулково в Санкт-Петербурге. Кроме того, компания сможет развивать ресторанную сеть на московских и ленинградских железнодорожных вокзалах. По документам Роспатента «Развитие РОСТ» заключило договор концессии почти на 30 товарных знаков, принадлежащих «Москва-Макдоналдс», в том числе McDonald’s, «МакАвто», «Роналд Макдоналд», «Биг Мак» и «Биг Тейсти» <6>. ——————————— <6> Кузьменко А. Первым партнером McDonald’s в России стал основатель «Ростик’с» // РБК daily. 30.03.2012 // http:// www. rbcdaily. ru/ 2012/ 03/ 30/ market/ 562949983401288.

Отметим, что большинство российских франшиз создано в сегменте модной одежды и обуви, в дальнейшем можно прогнозировать рост продаж франшиз именно этого сегмента, что обусловлено в первую очередь постепенным переходом покупателей от покупок на вещевых рынках и в торговых комплексах к приобретению товаров среднеценовой категории на предприятиях розничной торговли цивилизованных форматов. Рассмотрев структуру российского рынка франшиз, можно констатировать, что франшизы розничной торговли и общественного питания пользуются максимальным спросом (рис. 4).

Рис. 4. Структура российского рынка франшиз <7>

——————————— <7> Экспертная оценка автора.

В Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 — 2015 годы и период до 2020 года <8> франчайзинг рассматривается как эффективный метод повышения конкурентоспособности малых и средних торговых предприятий. Также в тексте Стратегии сформулированы основные проблемы, препятствующие развитию франчайзинга в сфере торговли (начиная с отсутствия в законодательстве определения термина «франчайзинг» и заканчивая закрытостью франчайзинговых отношений). В то же время в Стратегии не нашло отражения то обстоятельство, каким образом проблемы в области франчайзинга будут решены и какое влияние развитие франчайзинговых отношений окажет на достижение целей и задач Стратегии. ——————————— <8> См.: Торговое право. 2011. N 2 — 6.

По нашему мнению, рост числа хозяйствующих субъектов, вовлеченных во франчайзинговые отношения, положительным образом может сказаться на решении таких ключевых задач, достижение которых также определено в Стратегии, как обеспечение развития инфраструктуры торговли и условий для развития конкуренции, поддержка развития малого и среднего бизнеса, совершенствование традиционных форматов торговли. Что же касается регионального взгляда на развитие франчайзинговых отношений, то, например, в долгосрочной целевой программе «О развитии торговли в городе Оренбурге на 2012 — 2014 годы» <9> определено, что «в городе появились бутики, салоны, магазины фирменной (брендовой) одежды, в том числе работающие по франчайзингу». ——————————— <9> Постановление администрации города Оренбурга от 09.09.2011 N 6143-п «Об утверждении долгосрочной целевой программы «О развитии торговли в городе Оренбурге на 2012 — 2014 годы» (вместе с «Долгосрочной целевой программой «О развитии торговли в городе Оренбурге на 2012 — 2014 годы») // www. admin. orenburg. ru/ upload/ iblock/ cfa/ Postanovlenie6143.rtf.

Россия и Запад

Примечательно, что данные о рынке франшиз стран Западной Европы и США сильно отличаются от условий работы по франшизам, странами происхождения которых являются Россия и страны ближнего зарубежья (в таблице 1 представлены обобщенные данные о состоянии развития рынка франшиз на постсоветском пространстве (России и стран ближнего зарубежья), а также в странах Западной Европы и США <10>). ——————————— <10> Прим. автора. Усредненные данные.

Таблица 1

Условия сотрудничества Россия и страны Западная Европа по франшизе постсоветского и США пространства

Начало продаж франшиз Конец девяностых — 1950 — 1970 гг. правообладателем начало двухтысячных годов

Количество франчайзи 10 100 (пользователей франшизы) во франчайзинговой системе, единиц

Средний срок заключения 3 — 5 10 договора, лет

Размер первоначальных Зависит от отрасли деятельности инвестиций субъектов франчайзинговой системы

Средний размер роялти 2 — 6; 3 — 6 (поддерживающих в розничной торговле взносов), в % от объема может отсутствовать продаж

В России и странах СНГ рынок франчайзинговых предложений относительно молодой, средний стаж продажи франшиз не превышает 10 — 15 лет, причем именно за последние 7 лет произошел максимальный прирост франшиз. В то время как в странах дальнего зарубежья рынок уже вступил в фазу зрелости: наблюдается прирост числа франчайзи при относительно стабильном числе франшиз, предлагаемых на рынке. В этой связи среднее количество франчайзи, входящих в одну франчайзинговую систему, на постсоветском пространстве составляет 10 единиц, в то время как в странах дальнего зарубежья оно исчисляется сотнями и тысячами.

О сроках

Срок заключенных договоров по передаче в пользование франшизы в России и странах СНГ, как правило, не превышает 5 лет, в то время как в странах дальнего зарубежья этот срок в среднем составляет 10 лет, а у ряда устойчивых франчайзинговых систем — 20 лет и более.

О размерах и видах платежей

Размер стартового капитала на открытие нового предприятия франчайзи в первую очередь зависит от отрасли работы и формата нового предприятия, сложности перехода к работе по стандарту правообладателя. Размер платежей за франшизу во многом определяется силой бренда правообладателя, а также политикой, выбранной франчайзером для распространения своего франчайзингового предложения. Зарубежные франчайзеры выбирают комплексную систему оплаты франшизы, включающую паушальный (первоначальный) платеж и роялти (регулярные платежи за пользование франшизой); также могут взиматься маркетинговые сборы, плата за обучение административного и (или) обслуживающего персонала и другие платежи.

«Национальный» вид платежей

Российским изобретением является отказ франчайзеров от получения паушального платежа и роялти от пользователей франшизы, причем в розничной торговле модной одеждой и обувью это явление носит массовый характер. Такой подход несвойственен зарубежному рынку франшиз и является весьма спорным. Отказываясь от получения роялти, франчайзер либо включает их в сумму надбавки к оптовой цене, в случае если он является эксклюзивным поставщиком пользователя франшизы, либо сокращает число обязательств по франшизе. Например, отказывается от контроля за деятельностью франчайзи, от обучения сотрудников франчайзи, от маркетинговой и рекламной поддержки, что негативно влияет на устойчивость отношений по договору и фактически не передает всю суть франчайзинговых отношений.

Раскрытие информации и данных

Для стран с развитой системой франчайзинговых отношений характерно увеличение доли национальных франшиз и их значительное преобладание в структуре франшиз на рынке. Эта же тенденция — доминирование отечественных франшиз — постепенно начинает прослеживаться и на российском рынке. По экспертным оценкам, в начале 2012 года доля российских франшиз на отечественном рынке достигла 70% (рис. 5).

Уругвай <*> 20%

Гватемала <*> 20%

Перу <*> 35%

Словения <**> 48%

Чехия <**> 50%

Венесуэла <*> 55%

Австрия <**> 55%

Португалия <*> 59%

Греция <**> 70%

Венгрия <**> 70%

Россия <***> 70%

Польша <**> 73%

Испания <**> 81%

Германия <**> 82%

Мексика <*> 84%

Голландия <**> 85%

Франция <**> 89%

Великобритания <**> 89%

Аргентина <*> 89%

Бразилия <*> 93% 96% Италия <**>

Рис. 5. Доля национальных франчайзинговых предложений на рынке франшиз

——————————— <*> — по данным FIAF (Federaciyn Iberoamericana de Franquicia; <**> — по данным EFF (European Franchise Federation); <***> — экспертная оценка.

Однако отсутствие единых подходов к толкованию терминов в сфере франчайзинга приводит к тому, что статистические данные, предоставляемые консалтинговыми компаниями и экспертами, сильно разнятся. Так, в США действует двухуровневая система регулирования франчайзинговых отношений: федеральные нормативные правовые акты в сфере франчайзинга, действующие на всей территории США, и региональные (локальные), действующие в отдельных штатах. Стоит отметить, что именно на федеральном уровне регулируется порядок раскрытия информации о франчайзинговом предложении. При этом необходимость раскрытия информации обосновывается необходимостью защитить потенциальных франчайзи от мошеннических схем недобросовестных франчайзеров и обеспечить потенциальных франчайзи объективной информацией, позволяющей сделать обоснованный выбор в пользу приобретаемой франшизы, а также способствует сокращению спорных вопросов, возникающих в случае судебных разбирательств.

Модельный закон

Необходимость раскрытия информации франчайзером на преддоговорном этапе предписывает и Модельный закон о раскрытии информации о франшизе <11>, разработанный в 2002 году Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Этот нормативный акт носит рекомендательный характер и получает юридическую силу только в случае, если национальный законодатель в том или ином виде применяет положения Модельного закона для формирования внутреннего законодательства. ——————————— <11> Официальный сайт Международного института по унификации частного права // http:// www. unidroit. info/ program. cfm? menu= instrument&file;= instrument&pid;= 45⟨= en&do;= fulltext.

Данные, обязательные к раскрытию, установленные статьей 6 названного Модельного закона, представляют собой список из 16 пунктов (вплоть до сведений о любых обвинениях в уголовных преступлениях). Этот перечень составлен таким образом, чтобы, с одной стороны, обеспечить раскрытие всех существенных условий будущего сотрудничества по франшизе, тем самым создать условия для прояснения и раскрытия всей необходимой информации, а с другой стороны — не ограничить права предпринимателей при ведении их коммерческой деятельности (т. е. не требуется раскрытие излишней информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании).

«Засекреченность»

В России вопросы обязательного раскрытия информации пока не нашли своего законодательного отражения. Вместе с тем целесообразно внести в национальное законодательство изменения, которые бы позволили хотя бы очертить список сведений, подлежащих обязательному раскрытию перед заключением договора франчайзинга (коммерческой концессии), что позволит сократить количество лжепредложений на рынке и будет способствовать росту доверия к франчайзинговой технологии. Однако такое решение может вызвать возражения у действующих субъектов франчайзинговых систем, которые в большинстве случаев работают в режиме «засекреченности», объясняя такую свою позицию тем, что на всю информацию о франшизе наложен режим коммерческой тайны. Подобная «засекреченность» приводит к практическим проблемам применения франчайзинговых договоров. Так, ряд российских франчайзеров (правообладателей) в информации о франшизе указывают, что первоначальный (паушальный) платеж и регулярные поддерживающие платежи (роялти) отсутствуют, что в ряде случаев вводит в заблуждение потенциальных партнеров, поскольку последние могут трактовать подобное положение так, что договор франчайзинга (коммерческой концессии) является безвозмездным. Однако главой 54 Гражданского кодекса РФ <12> (пункт 1 статьи 1027) императивно установлен возмездный характер договора коммерческой концессии. А в Рекомендациях Роспатента <13> определяется, что указание в поступившем на регистрацию договоре коммерческой концессии на отсутствие вознаграждения (безвозмездность) является основанием для отказа в регистрации такого договора. Так, согласно Рекомендациям, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 1027 Гражданского кодекса РФ, представляется, что в случае, если в договоре коммерческой концессии сделана ссылка на отдельное соглашение сторон по вопросам вознаграждения, которое не является неотъемлемой частью договора и не представлено к регистрации, следует уведомить заявителя об отказе в регистрации договора. Данный вывод подтверждается тем, что пунктом 5 статьи 1235 Гражданского кодекса РФ в рамках регламентации положений о лицензионном договоре устанавливается, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Поскольку на основании пункта 1 статьи 1027 Гражданского кодекса РФ комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии передается за вознаграждение, то вышеуказанное положение статьи 1235 Гражданского кодекса РФ не противоречит положениям главы 54 Кодекса о договоре коммерческой концессии и, соответственно, применимо. ——————————— <12> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; 2011. N 49 (ч. I). Ст. 7041. <13> Приказ Роспатента от 29.12.2009 N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации».

От раскрытия к своду

Таким образом, корректное и своевременное раскрытие информации позволяет не только правильно трактовать отдельные положения договора франчайзинга, но и применять законодательство в этой сфере, в частности положения о регистрации договора франчайзинга. В странах на постсоветском пространстве в настоящее время не уделяется внимание созданию реестров франшиз. Первоначально попытки создать единую базу данных франшиз в России предпринимала Российская Ассоциация Франчайзинга. Позже похожие базы начали создавать консалтинговые компании в сфере франчайзинга. В большинстве случаев эти данные носят несистемный характер, что связано прежде всего с тем, что субъекты франчайзинговых отношений не видят реальных преимуществ от регистрации в такого рода базах данных. Причем в ряде случаев данные, представленные в различных базах об одной и той же франшизе, сильно разнятся, что вызывает еще большее недоверие. Ответственность за информацию, размещенную в базах данных, фактически никто не несет. На практике обычно информация, переданная представителем франчайзера в полном объеме, включается в формируемую базу данных без проведения проверки. Такое положение не только не решает возникшие проблемы, связанные с некоторой «засекреченностью» данных о субъектах франчайзинга, но и приводит к тому, что в базах данных появляется информация о лжефраншизах, что вызывает еще большее недоверие к франчайзинговым отношениям. Также российским франчайзерам свойственно отсутствие единообразия в формировании коммерческих предложений для потенциальных франчайзи. По нашему мнению, создание единого реестра франшиз, действующих на территории Российской Федерации, а впоследствии и на территории Таможенного союза и Единого экономического пространства Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, будет способствовать созданию условий для обязательного раскрытия информации. Более того, в процессе интеграции рынка франшиз России, Белоруссии и Казахстана целесообразно создать единый реестр франшиз, что благоприятно скажется на росте конкурентоспособности и популярности отечественных франшиз по сравнению с иностранными. Участие в реестре должно быть добровольным: каждый субъект предпринимательской деятельности, применяющий франчайзинг, вправе зарегистрироваться в реестре, получить регистрационный номер и свидетельство о регистрации. Создание единого реестра франшиз позволит упростить и ускорить работу с информацией о франшизах, их владельцах (франчайзерах, правообладателях), истории и условиях работы, а главное — позволит снизить риски и обезопасить потенциальных франчайзи, в том числе и начинающих предпринимателей, от всевозможных махинаций с франшизами. Должна быть создана защищенная база данных, функции регистраторов в которой следует поручить высококвалифицированным юристам, которые будут нести юридическую ответственность за свою работу. Представляется целесообразным составлять реестр франшиз с учетом следующих критериев: — наименование предприятия франчайзера; — год создания предприятия франчайзера; — год начала продаж франшиз; — число предприятий во франчайзинговой системе; — число франчайзи; — доля франчайзи, открывших по франшизе более чем одно предприятие; — средний размер стартового капитала для открытия нового предприятия по франшизе; — размер паушального взноса и роялти; — прочие обязательные и рекомендованные дополнительные платежи франчайзеру; — требования к помещению потенциального франчайзи; — географический охват.

От свода к регистрации

Проанализировав подходы к вопросу раскрытия информации и регистрации договоров франчайзинга за рубежом, можно сделать вывод, что единообразия в этих вопросах не существует. Однако выделить конкретные требования, сформировавшиеся при регистрации договоров франчайзинга в зарубежных странах, все-таки можно: 1) обязательство зарегистрировать договор франчайзинга в уполномоченных государственных органах или во франчайзинговой ассоциации; 2) обязательство зарегистрировать в уполномоченных государственных органах или во франчайзинговой ассоциации расторжение договора франчайзинга; 3) обязательство зарегистрировать первого франчайзи и успешно работать на рынке не менее определенного периода (к примеру, не менее 1 года до начала развития франчайзинговой системы); 4) условия последующего сотрудничества сторон после окончания срока действия договора (порядок пролонгации договора); 5) основные права и обязанности сторон по договору франчайзинга. Так, обязательная регистрация предусмотрена в Бразилии, Китае, Индонезии, Малайзии, Мексике, Молдове, Корее, Саудовской Аравии, Испании, Тайване, Вьетнаме, в ряде штатов США.

Регистрация в России

Требование об обязательной регистрации договора коммерческой концессии установлено пунктом 2 статьи 1028 Гражданского кодекса РФ. Согласно данной норме договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности; при несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. Необходимость регистрации договоров коммерческой концессии продолжает оставаться одним из сложных вопросов, вызывающим дискуссии на постсоветском пространстве. Противники обязательной регистрации договора коммерческой концессии объясняют свою позицию тем, что наблюдающаяся тенденция к затягиванию процесса регистрации договора на несколько месяцев и дополнительные издержки являются существенным препятствием на пути развития франчайзинговых отношений. Однако с такой позицией трудно согласиться, так как в существующих условиях отказ от обязательной регистрации договоров, связанных с передачей права на использование интеллектуальной собственности (права на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав), приведет к росту мошеннических схем на рынке франшиз. В вышеупомянутых Рекомендациях Роспатента по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации устанавливается, что при осуществлении проверки договора коммерческой концессии, представленного для государственной регистрации, рекомендуется обращать внимание на следующие положения договора: — предоставление по договору комплекса принадлежащих правообладателю прав; — предоставление права на использование товарного знака (знака обслуживания); — принадлежность правообладателю прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии; — наличие в договоре условия о вознаграждении; — стороны договора — субъекты предпринимательской деятельности; — возможность предоставления субконцессии. Роспатент разъясняет, что при проверке на соответствие договора условиям регистрации устанавливается наличие в договоре, представленном для государственной регистрации в качестве договора коммерческой концессии, сведений о зарегистрированных товарных знаках и, при условии предоставления права на использование, зарегистрированных результатах интеллектуальной деятельности со сведениями соответствующих государственных реестров.

* * *

Как видно из всего вышеизложенного, открытость отношений на рынке франшиз и требован ие по регистрации договоров не противоречат, а, наоборот, взаимодополняют друг друга. Открытость информации об условиях работы по франшизе позволит решить насущную проблему, вызванную недоверием к франчайзинговой технологии, что также позволит в дальнейшем расширить круг предпринимателей — потенциальных франчайзи, которые смогут получать информацию из первых рук. При этом, соответственно, количество споров значительно снизится. В свою очередь, обязательность регистрации договоров коммерческой концессии также способствует уменьшению числа споров, вызванных утечкой информации, составляющей коммерческую тайну и являющейся предметом договора. Сокращение числа споров и развенчание мифов о франчайзинге позволит повысить устойчивость франчайзинговых отношений на рынке и будет способствовать его дальнейшему развитию. Таким образом, открытость информации об условиях работы по франшизе и обязательная регистрация договора коммерческой концессии являются двумя сторонами одной медали, которые ведут к одной цели — совершенствованию франчайзинговых отношений на российском рынке.

——————————————————————

Вопрос: Распространяются ли ограничения, установленные статьей 14 Закона о торговле, на хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю продовольственными товарами под коммерческим обозначением (знаком обслуживания), право использования которого предоставлено им на основании договора коммерческой концессии (франчайзинга)? Такой хозяйствующий субъект будет признаваться «осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети»? («Торговое право», 2012, N 4)

Ответ: В соответствии с пунктом 1 статьи 1027 Гражданского кодекса РФ <1> по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). ——————————— <1> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; 2011. N 49 (ч. I). Ст. 7041.

Наиболее важным в контексте рассматриваемого вопроса являются определение права организаций на коммерческое обозначение и иное средство индивидуализации и связь указанных прав с понятиями, установленными Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» <2>. ——————————— <2> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2; 2011. N 48. Ст. 6728.

Так, знаком обслуживания является обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг (пункт 2 статьи 1477 Гражданского кодекса РФ), за которым действующим законодательством Российской Федерации признается исключительное право. В свою очередь, как следует из пункта 1 статьи 1538 Гражданского кодекса РФ, коммерческое обозначение — это средство индивидуализации принадлежащих юридическому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческой организации, которой право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом ее учредительными документами), или индивидуальному предпринимателю торговых, промышленных и других предприятий, не являющееся фирменным наименованием и не подлежащее обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц. Обязательными условиями признания исключительного права на коммерческое обозначение являются условия о том, что такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории (пункт 1 статьи 1539 Гражданского кодекса РФ). В соответствии с частью 1 статьи 14 вышеназванного Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети и доля которого превышает 25 процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения. Основополагающим моментом в контексте данной нормы Федерального закона, от которого следует отталкиваться хозяйствующим субъектам в сфере торговли при разрешении вопросов, связанных с договором коммерческой концессии, является понятие «торговая сеть». Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» под торговой сетью понимает совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации. Причем второй признак — совокупность двух или более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации, — является альтернативным, что позволяет признать торговой сетью совокупность торговых объектов, для индивидуализации которых использовано общее коммерческое обозначение или иное средство индивидуализации (чаще всего — знак обслуживания). Определение понятия «торговая сеть» в Федеральном законе сформулировано таким образом, что исходя из системного толкования норм Гражданского кодекса РФ и статей 2 и 14 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» ограничение, предусмотренное статьей 14 Федерального закона, распространяется и на хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю под коммерческим обозначением или иным общим средством индивидуализации, право использования которого предоставлено им на основании договора коммерческой концессии.

А. А.Кондакова Референт государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса

——————————————————————

Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и «открытость»

Читайте также: