Современная концепция охраны изобретения (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности — ТРИПС)

(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

СОВРЕМЕННАЯ КОНЦЕПЦИЯ ОХРАНЫ ИЗОБРЕТЕНИЯ (СОГЛАШЕНИЕ О ТОРГОВЫХ АСПЕКТАХ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ — ТРИПС)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 мая 2012 года

В. В. ПИРОГОВА

Пирогова Вера Владимировна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.

Тенденции развития международного товарооборота наглядно могут продемонстрировать, как и каким образом территориальный характер исключительных прав может быть совместим с идеальной картиной свободного перемещения товаров и услуг. С этой целью обратимся к анализу Соглашения ТРИПС. Согласно правилам пункта 1 ст. 1 ТРИПС страны-члены могут предоставлять более широкую охрану прав, чем требует Соглашение, при условии, что такая охрана не будет противоречить положениям ТРИПС. Речь, по сути, идет о минимальных стандартах охраны. Отдельного внимания заслуживает преамбула Соглашения, где отмечается, что, признавая новые правила, необходимо обеспечивать эффективные и надлежащие средства защиты прав с учетом различий в национальных правовых системах. Разработка Соглашения была вызвана необходимостью принятия надлежащих мер по борьбе с растущей контрафактной продукцией. Наряду с этим росло недовольство развивающихся стран касательно их доступа к новым технологиям. Большинство индустриальных стран понимало, что принятие новых правил регулирования технологическим обменом не может не сказаться на росте числа имитационных, «поддельных» технологий. По указанным причинам любая национальная правовая система ставила первоочередной задачей разработку модернизированной концепции охраны изобретений, которая бы отвечала требованиям режима ВТО (ТРИПС) и максимально обеспечивала бы развитие новых технологий и их адекватную защиту. Дополнительные сложности для стран — членов ВТО при разработке подобных моделей были связаны с необходимостью учитывать факторы роста информационных технологий и биотехнологий и в целом — глобализацию мировой экономики. Так, в частности, быстрый рост индустрии полупроводников в Японии вызвал серьезную обеспокоенность со стороны американских промышленных кругов. Сторонами был проведен ряд переговоров, разработан проект Вашингтонского договора о топологиях интегральных микросхем <1>. Договор не был ратифицирован, в дальнейшем США и Япония пошли отдельными путями в обеспечении охраны топологий, впрочем, не выходящими за пределы требований Соглашения ТРИПС (статьи 35 — 37). Подобная ситуация в некотором роде наблюдается и с правовой охраной программной продукции <2>. Преобладание особых подходов к патентной охране программного обеспечения в США приходится признавать всему мировому сообществу. В правилах статьи 9 ТРИПС содержится указание на то, что охрана в рамках авторского права распространяется на формы, но никак не на идеи, методы эксплуатации, технологические процессы и математические концепции. Исходя из требований статьи 9 и используя возможности национальной системы патентного права, США осуществляют активное патентование программ для ЭВМ. ——————————— <1> Deborah E. Bouchoux, Intellectual Property for Paralegal The Law of Trademarks, Copyrights, Patents, and Trade Secrets, 2 Ed., 2005. 278 — 281. <2> Soltysinski. Protection of Computer Programs Comparative and International Aspects // 21 IIC. 25. 1990; Vincent F. Chiappetta. Patenting industry standards in Patent Law and Theory, Ed. By T. Takenaka, Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA, 2008, p. 722 — 756.

Если говорить о гармонизации в рамках Договоров ВОИС, Договора НАФТА, Договора о ЕЭС (учреждении Европейского экономического сообщества), то можно проследить те же широкие подходы, которые проявляются прежде всего в гибкости формулировок и юридических конструкций. Тем не менее с учетом правил статьи XX (d) ГАТТ все они легитимны и не противоречат требованиям Соглашения ТРИПС. Влияние Соглашения ТРИПС на дальнейшее развитие патентного права сложно переоценить. До принятия Соглашения в этой сфере действовали следующие международные договоры: Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 1883 года; Договор о патентной кооперации (РСТ) от 1970 года; Европейская патентная конвенция от 1973 года; Африканская Организация по интеллектуальной собственности» (OAPI) от 1962 года для франкоговорящих стран Африки и Организация по интеллектуальной собственности» (ARIPO) от 1976 года для англоговорящих африканских государств <3>. ——————————— <3> Seyoum. A new patent system for English speaking Africa. 16 IIC, 1985, 437.

Как не раз уже отмечалось выше, положения Соглашения ТРИПС в части Раздела II (нормы, касающиеся наличия, объема и использования прав интеллектуальной собственности) должны отвечать требованиям статей 1 — 12 и ст. 19 Парижской конвенции (п. 1 ст. 2 ТРИПС). Парижская конвенция не регулирует вопросы патентоспособности объектов: во всех ли областях науки и техники могут быть истребованы патенты или ограничивать определенными областями. Выбор национальному законодателю предоставляется и в отношении видов изобретений. Помимо прочего, Парижской конвенцией допускаются различные охранные документы: патенты и авторские свидетельства <4>; не определены и сроки действия патентов. ——————————— <4> В Советском Союзе в подавляющем большинстве выдавались авторские свидетельства на изобретения. М. М. Богуславский отмечает: «Особенностью советского изобретательского права является авторская охрана путем выдачи авторского свидетельства. Иностранец может по своему выбору обеспечить охрану своих прав в СССР путем получения либо авторского свидетельства, либо патента» // Основные вопросы изобретательства в международном частном праве. М. 1960. С. 129; в зарубежной литературе о советских изобретениях: Straus. Der Erfinderschein — Eine Wurdigung aus der Sicht der Arbeitnehmererfindung, GRUR Int. 1982, 706; Dietz. Das Patentrecht der sudosteuropaischen Staaten. Weinheim, 1984.

Отсутствие единообразных критериев охраны приводило к необходимости обращения ее участников к принципу национального режима в вопросах международной кооперации. Важнейшим вопросом, требовавшим внимательного анализа и скорейшего разрешения, являлся вопрос о конвенционном приоритете, поскольку ряд норм оказывал значительное влияние на истребование конвенционного приоритета в режиме Соглашения ТРИПС. Из положений Парижской конвенции тем не менее следуют некоторые минимальные стандарты охраны изобретений. В частности, нормы ст. 4 bis о независимости патентов, которые выдаются в отношении одного изобретения в различных странах-участницах. Конвенцией гарантируется невозможность продления срока патентной охраны исходя из приобретения приоритета на основании пункта 5 данной статьи. Патенты, полученные в разных странах, имеют тот же срок действия, который они имели бы в стране без приоритетных преимуществ. В выдаче патента не может быть отказано, и патент не может быть признан недействительным, если на основании национального законодательства действуют ограничения на производство и продажу таких изделий, например, в силу предоставления монополии какой-либо государственной или частной организации (ст. 4 quater). Немаловажными, по нашему мнению, являются правила ст. 5 quater. До 1958 года странам Парижского союза предоставлялась свобода в отношении определения, какие действия можно рассматривать в качестве нарушения прав патентообладателя. Законодательствами большинства стран Союза признается, что если патент выдан на способ производства, то патентная охрана охватывает и изделия, получаемые этим способом. Патентообладатель должен иметь в отношении ввозимой продукции все права, какие предоставляются ему импортирующей страной на основе патента на способ производства в отношении продуктов, изготовленных в данной стране Парижского Союза. И если даже в стране, осуществляющей ввоз, такой способ не запатентован, указанная выше охрана будет действовать при наличии патента в стране импорта. Практическое значение имеет положение об уплате пошлин. Для уплаты пошлины согласно 5 bis Конвенции предусмотрен льготный срок, составляющий не менее 6 месяцев. Национальным законодателем может быть предусмотрен и более длительный срок. Специальная льгота предоставляется на основании ст. 11 Конвенции, в которой определено понятие временной охраны изобретений, экспонируемых на официальных международных выставках, организуемых в странах Союза. Предоставление временной охраны происходит на основании национального законодательства. Например, путем предписания, что в течение 6 месяцев экспонат будет охраняться от его использования третьими лицами, и экспонирование не нарушит новизны изобретения. Правила ст. 5. A ограничивают свободу действий стран Союза в осуществлении патентных прав. Данные ограничения затрагивают сферу выдачи принудительных лицензий, а также ввоза патентообладателем в страну выдачи патента продуктов, изготовленных в той или иной стране. Импорт запатентованных изделий в страну происхождения не влечет утрату исключительных прав. Что касается выдачи принудительных лицензий, то они рассматриваются в Конвенции как правовое средство против злоупотреблений в сфере патентного права. В качестве злоупотреблений страной-участницей может быть признано, в частности, неиспользование или недостаточное использование изобретения. В пункте 4 ст. 5. A указано, что принудительная лицензия не может быть истребована до истечения срока в четыре года считая с даты подачи заявки или трех лет с даты выдачи патента. Применяется срок, который истекает позднее. Патентообладателю должен быть предоставлен достаточный срок для того, чтобы начать использовать изобретение. Ему обеспечена возможность представить доказательства уважительных причин, в силу которых изобретение не использовалось. К ним обычно относят препятствия экономического, юридического или технического характера. О наличии этих причин, как правило, дают заключение национальные компетентные органы. Принудительная лицензия не может быть исключительной. При заключении сублицензии лицензиату в обязательном порядке передается часть промышленного предприятия, в рамках которого используется данное изобретение. Более строгие меры по предотвращению злоупотреблений, а именно лишение прав на патент, предусматриваются правилами пункта 3 ст. 5. A. Норма введена на тот случай, если при выяснении обстоятельств дела выдача принудительной лицензии оказывается недостаточной правовой мерой. Лишение патента может быть осуществлено только по истечении двух лет с момента выдачи первой принудительной лицензии на данное изобретение. Представляется, что основной целью вышеуказанных правовых мер, безусловно, является предупреждение возможных злоупотреблений патентными правами. Является ли неиспользование злоупотреблением прав? Страна-участница вправе решать этот вопрос самостоятельно. В странах, где выдача принудительных лицензий не предусмотрена, утрата патентных прав в силу упомянутых злоупотреблений по неиспользованию изобретения просто невозможна. Нормы пункта 2 ст. 5. A не имеют характера нормы действующего права, если принудительное лицензирование не предусмотрено <5>. Напротив, пункты 3 и 4 данной статьи сформулированы как нормы действующего права в отношении тех государств, где принудительное лицензирование допускается. ——————————— <5> Боденхаузен. Указ. соч., с. 84 — 85.

Итак, если принудительные лицензии не предусмотрены, то страна-участница вправе самостоятельно принимать меры по ограничению исключительных прав, например, посредством их аннулирования, но при наличии злоупотребления правами и когда того требует публичный порядок <6>. ——————————— <6>

Негативным последствием для дальнейшей гармонизации было отсутствие в Парижской конвенции единообразных подходов к определению патентоспособных объектов. По данным ВОИС, в 1988 году складывалась достаточно пестрая картина по патентованию ряда объектов: из 92 стран-участниц в 32 странах не была предусмотрена охрана программ для ЭВМ. В 9-ти странах не охранялись микроорганизмы, в 45 странах — породы животных, в 22 странах отсутствовала охрана продуктов химии, в 44 странах — способы лечения человека и животных <7>. ——————————— <7> Документ ВОИС WO/INF/29. Соответствующий доклад ВОИС под названием «Содержание, границы и формы общепринятых стандартов по охране интеллектуальной собственности» был представлен на переговорах по ТРИПС, что нашло отражение в документе GATT-DOK MTN-GNC/NGL/W24/Rev., Annex II.

Исходя из этой сложной и противоречивой ситуации было сделано несколько попыток изменить ее в рамках Парижской конвенции. Определенные успехи были в этом направлении достигнуты с подписанием Договора о патентной кооперации (PCT). В Договоре PCT установлены некоторые важные правила, касающиеся международного поиска по заявке, ее предварительной экспертизы, публикации отчета о поиске. Все нововведения не затрагивали введения единых стандартов выдачи патентов как охранных документов. Решения о выдаче патентов продолжали приниматься на уровне национальных патентных ведомств. В настоящее время, уже в последнее десятилетие, этот международный договор продолжает развиваться. Еще раз подчеркнем, что понятия «форма и содержание заявочной документации», и также «условия патентоспособности изобретения» не определены в Договоре PCT. Их толкование составляет предмет деятельности и входит в обязанность национальных патентных ведомств. Начавшаяся в 2001 году реформа PCT, во-первых, имела целью улучшение общей ситуации вокруг патентования по системе РСТ. Второй этап предполагал отражение достижений по гармонизации права интеллектуальной собственности касательно материального права. Однако последняя цель не была достигнута, реформа PCT, завершившаяся в 2007 году, была осуществлена без изменений норм материального права <8>. ——————————— <8> Рабочие документы, касающиеся реформы PCT, представлены на сайте ВОИС: htpp://www. wipo. int/pct/reform/en/. См.: Takenaka, Patent Law and Theory. Edward Elgar, 2008. 790.

Вернемся к вопросам гармонизации, проводимой ВОИС в 80-годы посредством разработки Договора о патентной гармонизации и Договора о патентных законах (Patent Harmonization Treaty and the Patent Law Treaty-PLT). Разработка проекта Договора PLT была вызвана, кроме прочего, усугубившейся ситуацией касательно различных подходов в предоставлении патентной охраны в США, Японии и в странах Европейского Союза. Первоочередной в связи с этим представлялась задача определения льготного периода, в течение которого возможно было бы раскрыть сущность изобретения, не опорочив новизны, до подачи заявки на патентование. Ряд государств вообще не признавал института временной охраны изобретения. Были сформулированы и некоторые другие предложения, в частности, о том, что изобретения могут выдаваться во всех областях науки и техники; о заявочной документации и проведении экспертизы; о выдаче патента, патентных правах и их ограничениях. Особое внимание уделялось норме, касающейся преждепользования; составлению патентных формул, и, конечно, подаче заявки на изобретения по системе первого заявителя (first to file). Вышеизложенные вопросы обсуждались на Гаагской дипломатической конференции в 1991 году. Из сформулированных в проекте предложений следовало, что выдача изобретений становится возможной во всех областях науки и техники. Устанавливались единые сроки действия патентов и содержание патентных прав. Проектом предполагалась также и детальная проработка некоторых норм, имеющих практическое значение при патентовании и использовании изобретений. В частности, речь шла о бремени доказывания при нарушении патента на способ. Работы по подготовке проекта совпали по времени с проведением Уругвайского раунда ГАТТ и разработкой проекта Соглашения ТРИПС. Разработчики проекта Договора PLT представили достаточно простое и, по их мнению, наиболее эффективное решение в направлении гармонизации патентного права. Оно заключалось в первую очередь в принятии нормы о возможности патентования изобретений во всех областях технологий для всех стран — участниц договора. Вопросы, касающиеся содержания, ограничения и осуществления патентных прав, а также сроков их действия, предполагалось обсуждать дополнительно. Согласно проекту выдвигалось требование к США о переходе с авторской на заявительскую систему подачи заявок. Кроме того, необходимо было изменить правила подачи заявок касательно установления даты приоритета, которая имеет значение для установления уровня техники. Для европейских стран важнейшее изменение должно было состоять в установлении единого 12-месячного льготного срока сохранения новизны. Заметим, что при высказанном неодобрении проекта со стороны развивающихся стран тем не менее они подписали проект договора. Главное препятствие было встречено на пути дальнейшей работы над проектом со стороны США, поскольку США был заявлен отказ от изменения сложившейся у них авторской системы подачи заявок и переход на систему заявительскую. Этим отказом практически были сведены к нулю все реальные шансы на подписание Договора PLT в том виде, в каком он был предложен на Гаагской конференции <9>. ——————————— <9> Документ ВОИС: PLT/DC/69 от 29.01.1993.

Следующая попытка гармонизации материальных норм патентного права посредством подписания Договора PLT была предпринята в мае 1995 года. Однако со стороны американской делегации в начале совместной работы было заявлено, что хотя США и выступают за дальнейшую гармонизацию патентного права как в рамках PCT, ТРИПС, так и иных дву — и многосторонних договоров, но на этот период не готовы участвовать в дальнейших переговорах. Таким образом, Договор PLT, заключенный в 1995 году <10>, решал лишь проблему гармонизации норм так называемого формального патентного права. В него были включены правила, касающиеся института представительства, единообразия заявочной документации и некоторые иные формальные требования. Дальнейшая гармонизация права интеллектуальной собственности, включая патентное право, проводилась в рамках ГАТТ путем разработки и подписания Соглашения ТРИПС. ——————————— <10> Документ ВОИС: PLT/CE/I/2/.

Обратимся к статье 27 Соглашения ТРИПС, посвященной возможности широкого патентования изобретений во всех областях техники. В пункт 1 ст. 27 участниками Соглашения были внесены особые условия, что изобретения, будь то продукт или способ, обладающие новизной, изобретательским уровнем и являющиеся промышленно применимыми, должны признаваться в качестве таковых во всех технологических областях <11>. Вводимое новшество сложно переоценить с точки зрения последствий экономико-политического и общекультурного характера. Для осмысления их, видимо, потребуется немалое время. Перейдем к анализу положений пункта 1 статьи 27, согласно которым при некоторых ограничениях патенты могут быть реализованы вне зависимости от места создания изобретения, области техники, а также от того, ввозится ли запатентованная продукция из-за рубежа или производится внутри страны. ——————————— <11> Как указывается в Соглашении ТРИПС, страна-член может считать термины «изобретательский уровень» и «промышленная применимость» соответственно синонимами терминов «неочевидный» и «полезный».

Статья 27 в совокупности с правилами ст. 28 определяет содержание патентных прав, которые могут ограничиваться нормами статей 30 и 31. Гарантированный минимальный срок действия патента, равный 20-ти годам, определен нормами ст. 33. Исключительные права на изобретения, как и иные исключительные права, также регулируются Соглашением ТРИПС. Исходя из правил п. 1 ст. 27 странами — членами ВТО особое внимание было обращено на фармацевтическую отрасль и охрану химической и фармацевтической продукции. На период конца 80-х годов ситуация складывалась таким образом, что более половины стран Парижского Союза не предусматривало охрану фармацевтической продукции, и, собственно говоря, их охрана Соглашением ТРИПС для этих стран стала серьезным нововведением. Как полагаем, введение в ТРИПС переходного периода для данных стран (п. 4 ст. 65 и п. 8 ст. 70), а также ряд исключений, предусмотренных п. п. 2 и 3 ст. 27, должны были каким-то образом создать возможность для «освоения» новых объектов патентной охраны. Последствия действия переходного периода оказались в действительности крайне неоднозначными для различных участников международной торговли, что будет проанализировано несколько позже. В соответствии с пунктом 2 ст. 27 страны — члены ВТО вправе исключать из сферы патентоспособных объектов изобретения, коммерческое использование которых необходимо предотвратить в целях охраны общественных интересов или морали (включая охрану жизни или здоровья людей, животных или растительного мира, или во избежание серьезного ущерба окружающей среде при условии, что подобное исключение не делается только в силу того, что такое использование запрещено законодательством). Из этой формулировки не совсем ясно, что понимается под терминами «общественный порядок», «охрана жизни или здоровья человека, животных или растений…». Тем самым для участников Соглашения открываются двери для самостоятельного толкования изложенной терминологии. Впрочем, как указывают некоторые авторы <12>, невозможно было бы установить объекты в качестве непатентоспособных и одновременно разрешить их коммерческое использование внутри страны. Противоречит п. 2 ст. 27, например, запрет со стороны государства патентования какой-либо продукции по причине возможного нанесения ущерба окружающей среде с одновременным допуском ее введения в коммерческий оборот. ——————————— <12> Straus. Patenting Human Genes in Europe-Past Developments and Prospects for Future, 26 IIC 920, 1995.

Во время переговоров по статье 27 европейские страны обращали внимание на то, что Соглашением ТРИПС, в отличие от Европейской конвенции, допускается более широкая основа для исключения объектов из числа патентоспособных, чем, по мнению европейских специалистов, могут воспользоваться развивающиеся страны. Согласно п. 3 ст. 27 ТРИПС страны — члены Соглашения вправе исключать из области патентования диагностические, терапевтические и хирургические методы лечения людей или животных. Европейский подход был более узким, позволяющим исключать из патентования указанные методы лечения, если они промышленно неприменимы и предполагают только манипуляции над организмом человека или животного. В результате согласно ТРИПС могли быть исключены патентоспособные в рамках европейского права методы, включающие использование различного рода медицинской аппаратуры, приборов, применяемых, в частности, для диагностики болезней. Хотя заметим, что в пункте 8 ст. 70 ТРИПС указывается, что правила пункта 1 ст. 27 в контексте переходных положений следует соблюдать в особом порядке в случае, если страна — член ВТО не определила дату вступления в силу положений о патентной охране фармацевтической и агрохимической продукции. В соответствии с п. 3 (b) ст. 27 странам-членам разрешается исключить из патентоспособных объектов растения и животные, кроме микроорганизмов, а также биологические по существу процессы воспроизводства растений или животных, кроме небиологических и микробиологических процессов. При исключении из области патентования животных и растений как таковых в зоне некоторой правовой неопределенности продолжали оставаться сорта растений и породы животных. Для понятия «биологические по существу процессы воспроизводства» важно было оценить понятие «небиологические способы воспроизводства», которые патентованию не подлежат. Был сформулирован критерий, согласно которому к биологическим следует относить современные биологические способы, использующие генную инженерию. В 1991 году состоялась дипломатическая конференция по пересмотру Конвенции об охране сортов растений (UPOV) <13>, на которой был принят запрет так называемой двойной охраны. Из пункта 3 (b) ст. 27 Соглашения ТРИПС можно сделать вывод о предполагаемой Конвенцией возможности охраны сортов растений либо путем выдачи патентов, либо в рамках института sui generis, либо их сочетанием. ——————————— <13> Конвенция UPOV от 1961 года. Россия присоединилась к Конвенции в 1997 году. Подробнее см.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Под ред. А. Л. Маковского. 2008. С. 553 — 598.

Ситуация в области достижений биологии складывалась таким образом, что Конвенцией UPOV об охране новых сортов растений от 1991 года была перечеркнута редакция того же Соглашения в редакции 1978 года, которая разрешала странам-участницам самостоятельно создавать систему охраны со своими критериями в рамках института sui generis. Многими развивающимися странами эта идея не воспринималась вообще, иными — частично. Многие страны-участницы полагали, что подобная охрана не нужна вообще и ставили задачи охраны сортов растений в иностранных государствах, обеспечивая лишь отдельные привилегии селекционерам и правообладателям внутри страны. Редакция UPOV 1991 года выдвинула более четкие критерии охраноспособности, в частности, определив термин «сорт растения». Понятно, что охрана распространялась лишь на семенной материал и никак не на конечные продукты, сбываемые на рынках продовольственных товаров. Много критики было услышано со стороны экспертов из развивающихся стран относительно странных подходов, избранных Соглашением ТРИПС, поскольку исходя из правил п. 3 ст. 27 следует скорее не гармонизация охраны сортов растений, а, напротив, чересполосица в их охране, поскольку странам-членам дозволено самостоятельно избирать подходы в охране, причем в рамках различных охранных систем: либо патентным правом, либо sui generis, либо их сочетанием <14>. ——————————— <14> Verma. TRIPS and Plant Variety Protection in Developing Countries. // E. I.P. R., 1995, 281.

Примечательно, что предоставляя широкие возможности патентования изобретений во всех областях технологий, Соглашением ТРИПС не определены термины «изобретение» и «технология». Вряд ли их можно вывести и из пункта 3 касательно способов диагностики, терапевтических или хирургических способов лечения, а также патентоспособности объектов растительного и животного мира и биологических способов размножения этих объектов. Таким образом, многие правила отдаются на откуп национальным законодателям, к которым ТРИПС не предъявляет особых рамок, ограничивающих сферу их действия. По этому пути пошла и Европейская патентная конвенция, и патентные законы многих западных государств. Нельзя пройти мимо вопросов патентования такого объекта, как программа для ЭВМ. Исходя из конструкции статьи 27, можно предположить допустимость патентования программных продуктов. С другой стороны, нормы п. 1 ст. 10 ТРИПС выдвигают обязательства для стран — членов ВТО охранять программы для ЭВМ как литературные произведения в рамках института авторского права. Еще при разработке ТРИПС одной группой стран была воспринята концепция правовой охраны, согласно которой из сферы патентования должны быть исключены такие объекты, как экономические и математические теории, объекты промышленного дизайн, алгоритмы, методы ведения бизнеса, математические формулы и представление информации как таковые. Последняя группа может быть рассмотрена либо в качестве самостоятельных объектов, либо в привязке к программному обеспечению. В случае привязки к программе для ЭВМ нередко применяется практика, когда патентоспособность указанных объектов «приобретается». С программными продуктами дело обстоит таким образом, что рядом стран, в первую очередь США, Канадой и Австралией, охрана обеспечивается патентным правом, о чем свидетельствует и складывающаяся с 90-х годов судебная практика <15>. Современная патентная практика свидетельствует, что и европейскими государствами предпринимаются серьезные шаги по расширению патентования программных продуктов. ——————————— <15> См., в частности, решение по делу Alappat (Alappat, Court of the Federal Circuit, 29.07.1994, 31 USPQ2d 1545), Bierce. Harold. New US patent guidelines offer hope to software developers in era of diminishing copyright protection, 11 Computer Law & Practice, 1995, N 45, 94; August. Canadian Patent Prosecution for Computersoftware — Will recent US-decisions have an impact? // Patent World, 1995, N 6 — 7, 32.

Отдельного внимания заслуживают вопросы, относящиеся к понятию «место создания изобретения» в контексте той же статьи 27. Более всего представляет интерес применение вышеназванной нормы в американском патентном праве, когда дело касается изобретений, созданных местными изобретателями и иностранцами. До 1993 года согласно ст. 104 патентного закона США не разрешалось одновременное патентование местного и иностранного изобретений на основе так называемого теста столкновения прав на патент. Это означало для иностранного заявителя невозможность использовать до подачи заявки изобретение за границей. Хотя данный запрет не вступал в противоречие со ст. 2 Парижской конвенции, но все-таки в соответствии со ст. 4 той же Конвенции о приоритете последний мог быть истребован для местных заявителей на преимущественной основе, что создавало некий режим дискриминации для заявителей иностранных. Со вступлением в силу правил ст. 27 ТРИПС в США были внесены отдельные изменения в указанную статью 104, расширяющие ее действие таким образом, что использование изобретения в странах Соглашения НАФТА или странах — членах ВТО не воспрепятствует подаче заявки в США в смысле указанного Interference test. Иностранные заявки, поданные после 1 января 1996 года, подвергаются обычной процедуре установления приоритета. Участие автора в создании новшества подтверждается доказательствами его изобретательской деятельности в письменном виде. При так называемом двойном приоритете иностранного и местного заявителей, выраженного в совпадении дат подачи заявки в американское патентное ведомство, предпочтение все же будет отдано американскому заявителю. В тексте проекта ТРИПС содержались правила, согласно которым производство запатентованных изделий внутри страны и их ввоз из-за рубежа имели бы одинаковые правовые последствия. В дальнейшей работе над статьей 27 между группами стран — членов ВТО возникли разногласия относительно квалификации факта ввоза, которые, впрочем, не повлияли на предложенную редакцию. Как следует из статьи 28, исключительные права позволяют правообладателю препятствовать другим лицам без получения согласия ввозить запатентованные изделия или изделия, изготовленные непосредст венно запатентованным способом. Опираясь на конструкцию статьи 28, странам — членам ВТО необходимо было установить режим параллельного импорта. Окончательное решение по этому вопросу отражено в тексте статьи 6. Ее нормы позволяют применять странам-членам как национальное, так и международное исчерпание исключительных прав, что свидетельствует об особом режиме регулирования технологического обмена. Обратимся к пункту 1 ст. 27, содержащему требования соблюдать критерии патентоспособности: новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость. Остановимся на критерии «изобретательский уровень», уделив особое внимание содержанию оговорки N 5. В ней указано, что страна-член вправе рассматривать критерии «изобретательский уровень» и «промышленная применимость» как синонимы терминов «неочевидный» и «полезный». Каковы же практические последствия этого допустимого широкого толкования? На деле они проявляются в разночтении приведенных терминов в европейской и американской патентной практике, поскольку в европейских странах используется критерий абсолютной новизны, а в американском праве — критерий относительной новизны изобретения. Из различных подходов к определению новизны рождаются различные решения экспертизы по одному и тому же изобретению. Как следствие, возможна дискриминация отдельных заявителей и ущемление их интересов в коммерциализации технологических разработок в режиме равного доступа к технологиям, как того требует Соглашение ТРИПС (ст. ст. 7 и 8). Эти, казалось бы, на первый взгляд, несущественные разночтения ведут к серьезным разногласиям между европейскими и американскими патентными экспертами, заставляют искать консолидированные подходы, которые бы развязали или хотя бы ослабили клубок противоречий и хитросплетений вокруг выдачи патентных грамот в патентном ведомстве США и Европейском Патентном Ведомстве <16>. ——————————— <16> Watchorn P. Examination procedure at the European Patent Office. In Takenaka. Patent Law and Theory, 2008. P. 191 — 223. Редакция ЕПК 2000 вступила в действие 13.12.2007.

Не будет излишним еще раз подчеркнуть первостепенную роль в контексте охраны изобретения совокупности норм о содержании исключительных прав и сроках их действия. Так, срок действия патентов в некоторых странах Латинской Америки и Индии <17> составлял от 5 до 10 лет. ——————————— <17> Vedaraman. The Indian Patent Law, 3 IIC 39, 1972.

Патент предоставляет его держателю исключительные права, в соответствии с которыми последний вправе в отношении запатентованного объекта запретить совершать действия по изготовлению, предложению к продаже, самой продаже или ввозу запатентованной продукции без его согласия третьим лицам. Если предметом патентования выступает способ, третьим лицам запрещается совершать без согласия патентодержателя аналогичные действия по отношению к изделиям, произведенным непосредственно запатентованным способом. Необходимо было воспринять институт косвенной охраны изобретения, что оказалось для многих стран сложной задачей в части определения понятия «изготовление непосредственно упомянутым способом» и применения статьи 34 о бремени доказывания в контексте патентов на способы. Касательно распоряжения правами на патент в пункте 2 ст. 28 указано, что правообладатель может предоставить исключительные права по лицензионному договору или произвести отчуждение прав. В Соглашении упомянута и возможность наследования исключительных прав. Короткая и сжатая формулировка статьи 33, посвященная срокам охраны изобретения, вызывала многочисленные дискуссии при разработке Соглашения. В статье 33 содержится требование обеспечить патентную охрану до истечения двадцатилетнего периода, считая с даты подачи заявки на изобретение. Заметим попутно, что до принятия Соглашения ТРИПС в США патенты выдавались сроком на 17 лет, в Германии — 18 лет, в Японии — 15 лет. Ряд стран, включая Бразилию и Индию, выступали против установления единых сроков правовой охраны, полагая, что это дело национального законодателя. В качестве основного критерия ограничения исключительных прав обычно называется некоммерческое использование запатентованного объекта. Подобное использование осуществляется, в частности, в личных некоммерческих целях; в исследовательских, научных целях, как разовое использование в медицинских целях при покупке запатентованных препаратов в аптеках. Одной из проблем, относящихся к сфере некоммерческого использования изобретений, является надлежащая квалификация «исключения в целях экспериментального использования изобретений». Согласно статье 30, страны-члены могут предусматривать ограничения исключительных прав из патента при условии, что такие изъятия не вступают необоснованно в противоречие с нормальным использованием патента, и учитывают законные интересы третьих лиц. Касательно аннулирования патентных прав в статье 32 содержится прямое указание на то, что любое решение на сей предмет может быть пересмотрено в судебном порядке. При рассмотрении существа дела судом должны быть затронуты два важных аспекта, относящихся к прекращению патентных прав. Первый аспект связан с применением п. 3 ст. 5 Парижской конвенции о лишении прав на патент в случае злоупотребления правами и при недостаточных предпринятых мерах в виде выдачи принудительной лицензии. Лишение прав в этом случае не может быть предпринято до истечения двухгодичного срока с даты выдачи первой принудительной лицензии. Нельзя забывать, что утрата патентных прав в тех странах, где не предусмотрена выдача принудительных лицензий, по вышеуказанным основаниям недопустима. Другой аспект связан с предоставляемой Соглашением ТРИПС возможностью пересмотра решения об утрате прав в судебном порядке. Здесь необходимо понимать, насколько значительна роль административного органа, которому будет поручено вести рассмотрение дела и осуществлять контролирующие функции. Следующий аспект, которому посвящена статья 34 Соглашения, является, так сказать, «пограничным», поскольку правила этой статьи регулируют не столько нормы материального патентного права, сколько вопросы процедурного характера. Стоит уточнить, что основные вопросы, касающиеся разрешения споров о защите патентных прав, содержатся в разделах III — V Соглашения. В соответствии со ст. 34 ТРИПС для целей гражданского судопроизводства при рассмотрении споров о нарушении патентных прав на способ производства изделий судебные органы вправе требовать от ответчика предоставления доказательств того, что произведенные им изделия не являются контрафактными, произведены иным, нежели запатентованным, способом. Если указанные выше доказательства по каким-либо причинам отсутствуют и идентичная продукция производится без согласия правообладателя, можно использовать иные способы доказывания. По крайней мере, в одном из двух случаев должны быть предоставлены доказательства, что ответчик не использовал запатентованный способ. К первому относят доказательства того, что продукт, полученный запатентованным способом, выступает в обороте новым продуктом. Ко второму способу — наличие значительной вероятности того, что идентичный продукт был изготовлен с применением данного способа, и при этом патентовладелец приложил все разумные усилия для того, чтобы доказать, что продукция была произведена запатентованным способом. При этом не будет иметь значения, увенчались ли успехом предпринятые патентообладателем усилия. По своему выбору каждая страна — член ВТО избирает способы сбора доказательств. Требуется, чтобы страна-член по своему выбору предусмотрела следующие условия: бремя доказывания в контексте рассматриваемой статьи возлагается на предполагаемого нарушителя-ответчика только в том случае, если продукция, производимая по запатентованному способу, является новой; или только в том случае, если выполнено вышеизложенное условие о разумных усилиях со стороны правообладателя. Впрочем, национальным законодателем могут быть применены и одновременно оба условия, поскольку в тексте статьи 34 содержится словосочетание «по меньшей мере, в одном из следующих случаев…» (п. 1 ст. 34). Как полагаем, в условиях новейших информационных технологий наиболее предпочтительным является все же второй способ. Его преимущества проявляются особенно в сфере биотехнологий, когда крайне сложно выстраивать доказательства фактов новизны продукции и применения запатентованного способа. Скорее истец обратится за доказательной базой, что продукция является идентичной по своим качествам, свойствам, условиям эксплуатации или использования. Даже прикладывая разумные усилия, маловероятно со стороны правообладателя в ряде случаев доказать, что нарушителем был применен запатентованный способ производства. Переходные положения ТРИПС, включенные в Раздел VI, ясно указывают, что страны-члены принимают на себя обязательства имплементировать нормы Соглашения в национальное законодательство. В совокупности на эти требования и подходы указывают нормы статьи 65 Соглашения ТРИПС. Так, в п. 1 ст. 65 содержится условие о том, что любое государство — член ВТО свободно в своем выборе, применять ли до истечения срока, равного одному году с даты вступления в силу ТРИПС (до 1 января 1996 года), все его положения. Страны — члены Соглашения ТРИПС со статусом развивающихся стран вправе использовать более длительные сроки, на которые ссылается пункт 2 ст. 65. В соответствии с правилами пункта 1 развивающимся странам может быть предоставлен более длительный, четырехлетний срок отсрочки вступления Соглашения ТРИПС в силу. Подобная отсрочка на практике часто обусловлена необходимостью изменения некоторыми странами национального законодательства об интеллектуальной собственности, особенно при вступлении в зону международной торговли по правилам Всемирной Торговой Организации. Согласно п. 3 ст. 65 государства, находящиеся в процессе перехода от централизованно планируемой к рыночной экономике, также могут воспользоваться пятилетним сроком отсрочки применения положений ТРИПС, поскольку часто сталкиваются со сложными проблемами подготовки и осуществления новых норм законодательства об интеллектуальной собственности. Установлена максимальная пятилетняя отсрочка как для группы развивающихся стран, так и для стран с так называемой плановой экономикой. В п. 5 рассматриваемой статьи найдем отсылку к первым четырем пунктам этой же ст. 65 касательно недопустимости снижения уровня охраны вследствие любых вносимых в течение предоставленного льготного периода изменений в национальное законодательство, регулирующее интеллектуальную собственность. Если в стране — члене ВТО не признаны патентоспособными объекты в какой-либо области науки и техники, которые относят к сфере потенциально патентоспособных в контексте ТРИПС, то в случае распространения на эту область правил о выдаче патентов переходный период удлиняется и может составлять десятилетний срок. В течение указанного срока государство обязано разработать новые правила регулирования и внести соответствующие изменения в законодательство с тем, чтобы обеспечить патентоспособность новых объектов, которые чаще всего относятся к секторам химии и фармацевтики. Если, например, новое вещество было признано патентоспособным с 1 января 1999 года, то только с 1 января 2004 года будут действовать все правила ТРИПС, касающиеся патентной охраны этого вещества. Однако этот льготный период не может предоставлять возможности каких-либо дополнительных внесений в законодательство, которые бы снизили уровень защиты этого объекта в контексте п. 5 ст. 65. Особая группа стран выделяется как «наименее развитые страны» в соответствии с правилами ст. 66. Этим странам предоставлен в совокупности одиннадцатилетний льготный период. Хотя, впрочем, конкретная страна исходит из своих возможностей и может снизить допустимый максимальный 11-летний переходный период. В ряде случаев Советом ТРИПС по мотивированному запросу страны, входящей в эту группу, переходный период может быть продлен. Правила ст. 70 посвящены заявителю патента и патентообладателю в смысле правовых последствий выдачи патента и осуществления прав. Статья получила название «Охрана существующих объектов». При ближайшем ее рассмотрении в отношении выданных патентов можно выявить некоторые нижеследующие особенности. Отправной точкой является положение п. 1 ст. 70 о том, что в отношении стран-членов Соглашение ТРИПС не предусматривает никаких обязательств в отношении действий, совершенных той или иной страной-членом до даты вступления в силу ТРИПС применительно к данной стране. На этот же предмет включены отдельные нормы в п. 4 той же статьи 70. Речь идет о том, что если страна-член до вступления в силу положений ТРИПС касательно определенных объектов делает приготовления или уже выпускает продукцию, осуществляя определенные инвестиции при организации производства этой продукции, то впоследствии, при вступлении в силу указанных положений ТРИПС, необходимо изменить подходы к охране производимой продукции. Изменения выражаются в том, что страна-член будет обязана предусмотреть выплаты соответствующих вознаграждений, если после вступления в силу ТРИПС третьими лицами технология изготовления теперь уже охраняемой продукции будет использоваться без разрешения правообладателя. Попутно заметим, что из п. 6 ст. 70 вытекают крайне важные последствия. Напомним, что использование изобретения без добровольной лицензии возможно в рамках принудительного лицензирования согласно ст. 31 ТРИПС. Однако указание в п. 6 ст. 70 на возможность использования изобретения правительством до даты, когда вступили в силу соответствующие положения ТРИПС касательно определенного объекта патентования, можно вполне приравнять к институту принудительного лицензирования. Как следует из абзаца 1 ст. 27, патентные права должны предоставляться без дискриминации в отношении областей науки и техники. Вместе с тем временное изъятие из этого правила в отношении какой-либо сферы предоставляет определенные конкурентные преимущества, могущие привести правообладателя к ситуации, при которой институт принудительного лицензирования окажется бессмысленным, так как не было факта выдачи патента на изобретения. Если нет патента, то не имеет смысла и институт принудительного лицензирования. Разработчики Соглашения ТРИПС были вынуждены ограничиться ссылкой на «использование правительством без разрешения правообладателя…», что по своей сути близко к принудительному лицензированию. Подобное использование не регулируется нормами ст. 27 и ст. 31 ТРИПС. В качестве незыблемого правила признается следующее из п. 4 ст. 70 о том, что обязанности страны — члена ТРИПС в отношении конкретного «объекта охраны», который будет подлежать охране в рамках ТРИПС с определенной даты, распространяются на обеспечение правового режима, который бы включал соответствующие ТРИПС критерии охраноспособности изобретения. Из п. 7 ст. 70 для страны — члена ВТО возникают обязательства, направленные на создание более широкой охраны для объекта, который находится на рассмотрении в патентном ведомстве на период вступления в силу соответствующих положений ТРИПС касательно данного объекта. Важно заметить, что вносимые поправки в заявочные материалы должны соблюсти принцип единства изобретения и не включать в себя новые объекты патентования — тем самым не выходить за рамки первоначально заявленных материалов. В правила п. 3 ст. 70 включена норма, позволяющая государству беспрепятственно использовать те объекты, которые не охранялись до вступления в силу ТРИПС. На практике это проявляется как безвозмездное использование объектов, которые перешли в общественное достояние по истечении срока патентной охраны. Особые правила содержатся в п. п. 8, 9 ст. 70, распространяющиеся на фармацевтические и агрохимические продукты. Поскольку в странах — членах ТРИПС не везде подлежали охране указанные объекты, необходимо было создать правила регулирования на тот промежуток времени, когда они станут, если можно так сказать, «полноправными» охраноспособными объектами, с установленными ТРИПС критериями патентоспособности. Таким образом, Соглашением ТРИПС нужно было установить, как будут сбываться эти продукты, памятуя о том, что на них требуется получить разрешение от специальных государственных органов после проведения клинических испытаний и массового апробирования. В связи с этим вставал вопрос, как будут обстоять дела с теми продуктами, которые уже прошли указанные испытания и апробирование, но еще не были выпущены в массовое производство. Ответ дается в статьях 8 и 9 Соглашения. Итак, если страна-член приняла все положения ТРИПС с 1 января 1995 года, то даже если ей не признаются патентоспособными фармацевтические и агрохимические продукты, она обязана создать механизм подачи заявок и обеспечить критерии охраны. На заявки будет распространять действие и ст. 33 ТРИПС. На примере эта ситуация может выглядеть следующим образом. Положим, отдельными странами-членами Соглашение ТРИПС было введено с 1 января 1995 года. Тогда при подаче заявки на указанные объекты заявителем из страны, где данная охрана введена только с 1 января 2001 года, патент будет выдан сроком на 15 лет, до 2016 года. Если в качестве объекта на патент согласно п. 8(а) ст. 70 выступает продукт, исключительные права на его сбыт предоставляются на период в пять лет после получения разрешения на сбыт в упомянутой стране или до выдачи патента на продукт или отказа в его выдаче в этой стране-члене, в зависимости от того, какой срок истекает быстрее. В качестве еще одного условия называют условие о том, что после вступления в силу ТРИПС заявка на патент была подана и патент на упомянутый продукт выдан в другой стране-члене, там же было получено разрешение на сбыт этого продукта. Если делать промежуточные выводы, то в первую очередь стоит заметить особые трудности, вызванные с включением в текст Соглашения статьи 27, позволяющей проводить широкое патентование во всех технологических сферах. Изменение отдельных подходов к патентованию уже ранее признанных в западных странах объектов, в частности химических веществ, не повлекло особых перемен в национальных законодательствах. Другое дело — сфера биотехнологий, патентная охрана на которую впервые призналась с вступлением в силу ТРИПС. К тому же правила патентования вводились многоступенчатым порядком, что создавало дополнительные сложности для ряда государств. Нельзя сбрасывать со счетов растущее уже в годы разработки ТРИПС значение охраны биотехнологий при осуществлении торговли лицензиями. Высокотехнологический сектор промышленности, требующий огромных инвестиций, требовал и адекватной отдачи. Финансовые поступления от продажи технологий во многом возрастали при сохранении от конкурентов новейших разработок посредством патентования. Отсутствие общепринятых в патентном праве описаний изобретений, которые по причине специфики объекта патентования были восполнены институтом депонирования, снижали вероятность копирования и распространения новых биотехнологий в конкурентной среде. Вместе взятое приводит национального законодателя к необходимости введения новых правил для подачи, регистрации и внедрения нового пласта изобретений не как технических решений, понимаемых в патентном праве традиционно, а как результатов интеллектуальной деятельности человека, который смог вторгнуться в область биологии, подчинив и сделав ее в какой-то степени управляемой. Это означает, что конечный результат интеллектуальной деятельности в области биологии стало возможным сравнивать с результатом инженерного труда, о чем свидетельствует и название «генная инженерия». С принятием ТРИПС развивающиеся страны рассчитывали получить упростившийся порядок доступа к западным технологиям. Однако биотехнологический сектор промышленности стоял особняком. Из-за сложностей, вызванных многочисленными оговорками и переходными положениями, ряд стран вовсе отошел от понимания правовой модели охраны этого объекта, оставив эту сферу на некий произвол. К этим странам отнесем развивающиеся страны с их богатыми природными и генетическими ресурсами и отсутствием прогрессивного патентного законодательства. В их число входят и некоторые страны бывшего социалистического лагеря, где был накоплен запас научных разработок, было разработано вполне современное законодательство об интеллектуальной собственности, но отсутствовали некоторые финансово-экономические и политические ресурсы для быстрой модернизации сектора биотехнологий, подтягивания его до уровня ведущих западных стран. Во-вторых, добавим, что даже среди западных государств существовали серьезные столкновения групповых интересов. Одной из причин указанных сложностей является недопустимость патентной охраны биотехнологий, вытекающая из Европейской патентной конвенции. И напротив, широкие возможности для патентования, предусмотренные законодательством США и Японии. Объектам биологии в современном патентном праве отводится особое место. Понятие «биологические ресурсы (материалы)» достаточно четко, на наш взгляд, раскрываются в тексте Европейской Директивы 98/44/ЕС об охране биотехнологий. В пункте 1 ст. 2 под биоресурсами понимают «материал, генетическую информацию, способную к самостоятельному репродуцированию или репродуцированию в рамках биологической системы». Способность к воспроизведению, к размножению отличает данный биологический материал от других материалов, например, от природных ископаемых. Именно эта способность к самовоспроизведению явилась основной причиной, в силу которой генетические ресурсы стали объектом пристального внимания мирового сообщества. Если те же природные ископаемые никогда не рассматривались в качестве «мирового наследия всего человечества», то с биологическим материалом ситуация иная. Как правило, внедрение новых биотехнологий осуществляется в рамках среднего и малого бизнеса. Встает вопрос, не может ли привести патентная монополия данный сектор предпринимательства к осложнению в технической политике. Нередко случается, что фирмам малого бизнеса приходится во избежание дорогостоящих патентных споров с крупными фирмами — патентообладателями обходить запатентованные разработки или вовсе отказываться от их использования. Является ли патентное право преимущественным рыночным рычагом для сильнейшего звена экономики, т. е. для крупного бизнеса в данной отрасли и если да, то каким образом сложившаяся ситуация регулируется на международном уровне? В конце двадцатого столетия зарубежными специалистами была разработана так называемая доктрина «биопиратства». Данное понятие понималось таким образом, что в условиях отсутствия в развивающихся странах государственной политики, направленной на стимулирование технического творчества, новейшие «традиционные знания» становились общедоступными на безвозмездной основе. В подобной ситуации отдельными западными странами стала проводиться «эксплуатация» различного рода человеческих и природных ресурсов развивающихся стран с целью наращивания собственного научного и технического потенциала. Западными компаниями параллельно проводилась и активная патентная политика по оформлению исключительных прав на новейшие разработки. Очевидно, что вышеупомянутый термин «традиционные знания» является многопонятийным, поскольку разные страны обладают различным уровнем технического и культурного образования. Каким же образом принятая в 1992 г. на международном уровне Конвенция о биологическом разнообразии (Convention on Biological Diversity, CBD — далее по тексту — Конвенция CBD) разрешает проблему толкования понятия «традиционные технические знания»? Ст. 8 (j) Конвенции CBD содержит следующую формулировку: «…к традиционным относят знания, инновации и практические действия, в которых воплощается жизненный стиль определенного общества». Тогда как в определении Всемирной организации по интеллектуальной собственности (ВОИС) приводится несколько другое толкование понятия традиционных знаний: «Это знания в области науки, культуры, искусства, выраженные в произведениях, изобретениях, научных открытиях, полезных моделях, дизайне, марках, именах и символах. Знания отражают достижения в научной, технической, культурной сфере, а также в сфере искусства данного общества». По нашему мнению, термин «традиционный» в данном контексте означает, что речь идет о системе знаний, культурных ценностей, инновационной системе, сложившихся в конкретном обществе и передаваемых от поколения к поколению. Очевиден также факт, что в индустриальных западных странах и развивающихся странах традиционные технические знания существенным образом отличаются друг от друга <18>. ——————————— <18> См. например: Drahos, Indigenous knowledge, intellectual property and biopiracy: is a bio-collecting society the answer? E. I.P. R., 2000, 245.

При разработке новых биотехнологий перед мировым сообществом возникают проблемы как правового, так и морального характера. Указанные проблемы становятся все более острыми еще и оттого, что ведущими западными странами крайне интенсивно, иногда бесконтрольно используются биологические ресурсы ряда развивающихся стран. При патентовании биотехнологий фирмы обеспечивают себе монополию по использованию запатентованного объекта. Зачастую страна — поставщик ресурсов в силу агрессивной патентной политики просто вынуждена уступить место на рынке западной фирме. До двух третей биологических ресурсов нашей планеты сосредоточено на территории следующих стран: Колумбии, Эквадора, Бразилии, Китая, Перу, Заира, Мадагаскара, Индии, Малайзии, Индонезии, Мексики и Австралии. Эти перечисленные двенадцать стран обладают наиболее богатым растительным и животным миром. Конвенция о биологическом многообразии CBD была подписана в 1992 г. Целью подписания данной международной конвенции явилась необходимость в усилении охраны использования биологических ресурсов планеты. Документ был подписан 188 государствами. Однако нельзя не отметить, что такая страна, как США, с ее самым огромным в мире фармакологическим сектором промышленности, не является участником Конвенции. В ст. 3 Конвенции CBD раскрывается положение о том, что «государства наряду с правом использования собственных ресурсов также обязуются заботиться о сохранности и ненанесении ущерба биологическим ресурсам». В Конвенции содержится положение о том, что право доступа страны к генетическим ресурсам не является абсолютным правом и подлежит контролю со стороны других стран. Со стороны стран-членов возможно в случае нарушений положений данного договора применение санкций как административного, так и гражданско-правового характера. Из п. 5 ст. 16 Конвенции CBD следует, что страны-члены должны привести внутреннее законодательство в области интеллектуальной собственности к такому уровню, чтобы нормы национального законодательства не входили в противоречие с данным международным договором. По сути, Конвенция CBD стала первым международным соглашением, в котором были поставлены задачи правовой охраны биологического многообразия природных ресурсов. При этом на первый план выдвигается вопрос о доступе стран-разработчиков к биологическим ресурсам, и в первую очередь, генетическим ресурсам стран-обладателей на договорной основе. При заключении подобных договоров стороны обязаны соблюдать два важных положения. Первое положение касается соблюдения взаимных интересов сторон. Согласно второму положению требуется заблаговременное информирование контрагента о намерениях доступа к биоресурсам и получения согласия на разработку данных ресурсов. Кроме того, в Конвенции CBD содержатся нормы, обеспечивающие участие страны-обладателя биоресурсов в совместной разработке ресурсов и получение помимо денежной компенсации за использование ресурсов еще и коммерческой информации от западных фирм-разработчиков. По общему правилу получение информации, носящей конфиденциальный характер, должно происходить на базе совместных научных исследований представителей обеих сторон. Представляется, что правовые вопросы в сфере передачи технологий являются для сторон самыми спорными. Так, содержание ст. 16 Конвенции CBD направлено на урегулирование возможных разногласий в данной области. Не вполне удовлетворительная ситуация с разрешением подобных разногласий привела к тому, что в 2000 г. в рамках ВОИС был создан Международный комитет по интеллектуальной собственности, генетическим ресурсам, традиционным знаниям и фольклору. Комитетом аккредитовано на сегодняшний день более семидесяти неправительственных организаций, целью которых является совершенствование защиты прав интеллектуальной собственности. Комитетом также оказывается помощь развивающимся странам в создании типовых лицензионных договоров по передаче биоресурсов, в обеспечении получения коммерческой информации и соблюдения личных неимущественных прав. Кроме прочего, Комитет ВОИС выступил с инициативой и учредил электронный информационный ресурс, на котором все заинтересованные лица имеют возможность получать помощь в оформлении прав на изобретения, объекты которых связаны с генной инженерией. По нашему мнению, в направлении унификации процессов патентования данных объектов важную роль играет и разработка единой формулировки одного из основополагающих критериев патентоспособности — новизны изобретения и понятия «уровень техники». Согласно ст. 54 (1) Европейской Патентной Конвенции (ЕПК) к уровню техники относят сведения, ставшие известными неопределенному кругу лиц посредством письменного или устного раскрытия, посредством использования на практике или другим способом. Тогда как в американском патентном законе существует более узкое понятие новизны. Как следует из положений ст. 102 Патентного закона США, традиционные знания, если они не зафиксированы в письменной форме, не могут быть включены в уровень техники. Данная норма ведет к тому, что на территории США возможно осуществить патентование более широкого перечня биотехнологий, чем в европейских странах. Монопольное положение американских патентовладельцев позволяет им блокировать коммерциализацию традиционных знаний в других странах мира. Участники проходившей в Гааге в 2002 г. международной конференции по вопросам использования биоресурсов заявили о необходимости внесения некоторых изменений в национальные законодательства об интеллектуальной собственности. В первую очередь предложения по обеспечению правовой охраны биоресурсов на законодательном уровне были адресованы развивающимся странам, поскольку именно для них правовые аспекты охраны биоресурсов играют огромную экономическую роль. Так, например, Филиппины и Венесуэла обеспечили правовую охрану биоресурсов в рамках института sui generis. В рамках ВОИС и ВТО тем не менее продолжаются дискуссии по вопросу, можно ли считать патентование изобретения как доказательство того факта, что патентующей стороной было дано согласие на доступ к ресурсам или требуется дополнительное волеизъявление стороны. Указанная проблема затрагивает интересы многих стран, поскольку их национальные законодательства имеют формулировку понятия «новизна», аналогичную содержащемуся в Европейской Патентной Конвенции. Дискуссии ведутся также по вопросу необходимости доведения до общественности сведений о стране происхождения биоресурсов. Так, Швейцарией была выдвинута инициатива о необходимости внесения со стороны заявителя при патентовании в материалы заявки сведений о происхождении генетических ресурсов. Инициатива была поддержана Данией и Германией. Явный протест был высказан со стороны США. Японский законодатель высказался в том смысле, что заинтересован в принятии данного решения в рамках международных договоров. Однако попытки внесения изменений в Инструкции к договору о патентной кооперации (PCT) пока не увенчались успехом. Препятствием законодательного характера выступает ст. 27(1) Инструкции PCT, направленная на обеспечение единых требований при подаче заявки. Тем не менее данный вопрос пока остается открытым, и дискуссии продолжаются. Нельзя не остановиться на исключениях из области патентования, которые регулирует, в частности, пункт 2 ст. 27. Исходя из указанной статьи страна-член может исключить из числа патентоспособных изобретения, коммерческое или промышленное использование которых может нанести ущерб жизни и здоровью человека, животных, растительному миру, причинить значительный, серьезный ущерб окружающей среде. Все приведенные основания Соглашение причисляет к общественным интересам, впрочем, более детально не раскрывая их. Указание на соблюдение публичного порядка, добрых нравов или морали — критерии, на которые сориентирован текст п. 2 ст. 27 ТРИПС. Как следует из текста этой же статьи, промышленное освоение новшеств входит в зону пересечения с антимонопольным законодательством. Это становится ясно на примере коммерческого использования биотехнологий, когда запатентованное в одном государстве биотехнологическое изобретение предлагается для закупки в виде готовой продукции или лицензирования другой страной. По общему правилу страна-экспортер заранее готовит почву для вывоза технологий, в основе которых лежат изобретения. В этих целях осуществляется патентование в предполагаемой стране экспорта. Если патентным законом страны — импортера допускается получение патента по данному новшеству, оформляется патентная заявка с целью получения патентной охраны. Цель охраны — не допустить на рынок сбыта фирм-конкурентов и возможность установить максимально высокие цены на экспортируемую продукцию. Представим, что изобретение патентоспособно на основании действующего в стране патентного законодательства. С другой стороны, не исключена вероятность, что в процессе его промышленного освоения, в частности, при лицензировании, страной-импортером принимается решение исходя из п. 2 ст. 27 ТРИПС о том, что использование изобретения наносит вред окружающей среде. Особенно наглядно подобная возможность может быть продемонстрирована на примере биохимикатов. Положим, выявлено, что производство запатентованного инсектицида наносит вред животному миру. Ущерб оценивается национальным законодателем как значительный. В данной ситуации законодатель обязан внести изменения в условия патентоспособности, прекратив действие патента на основании требований ТРИПС. Но парадокс в том, что даже при утере патентных прав прекращение промышленного производства соответствующей продукции не гарантировано. Следовательно, вероятнее всего, изменится лишь экономическая составляющая лицензионной стратегии фирмы-лицензиара. Возможно, что запатентованная информация перейдет в статус секретов производства, за предоставление которых правообладатель может также получить определенную монополию и ценовые преимущества. Таким образом, регулирование сводится к рычагам воздействия на конкурентную борьбу за международные рынки сбыта. Публичный элемент регулирования в таком случае сложно переоценить, поскольку решение о нанесении ущерба окружающей среде принимается, как правило, органами публичной власти. Вторжение в область частноправового регулирования, когда фирма-разработчик выходит с новыми технологиями на внешние рынки, будет во многом предопределено уровнем развития законодательства об интеллектуальной собственности и в целом правовой грамотностью. Легче представить внедрение подобных законодательных инициатив в обществе, где существует высокий образовательный уровень и современные патентные законы. В развивающихся странах вряд ли обнаружится достаточно организационно-финансовых инструментов, с тем чтобы скоординировать лицензионную торговлю путем оценки последствий внедрения отдельных патентов. С другой стороны, вполне представляется такая возможность в странах с развитой экономикой, относящихся к группе экспортеров технологий. При ввозе в одну из указанных стран иностранной технологии, особенно относящейся к сектору лекарственных средств, пищевой индустрии или агрохимикатов, скорее найдутся необходимые ресурсы для оценки последствий коммерческого освоения иностранных патентов. Заслуживает внимания опыт Аргентины по защите прав на разработку местной компании Monsanto, которой был создан искусственный ген, так называемый ‘RR’ (Round — Up Ready) <19>, применяемый преимущественным образом при выращивании соевых бобов. Содержание в семенах сои этого гена обеспечило небывалый рост урожаев сои и выход аргентинских компаний с этой продукцией на внешний рынок. Около 90% объема мирового урожая этого продукта приходится на Аргентину. Ежегодный доход от продаж соевых бобов только в европейских странах приносит Аргентине около 2 биллионов долларов. Разработчиком — компанией Monsanto на RR-ген был получен патент в США и европейских странах. В силу ряда причин, имеющих то ли практический, то ли стратегический характер, патент на это новшество в Аргентине не был оформлен. К идее истребования патентных прав на генетические ресурсы в этой стране относятся довольно сдержанно. Как указывают местные специалисты, часто по причине того, что квалифицируют разработки как открытия, не подлежащие патентной охране. Тем не менее подобная позиция вполне совместима с требованиями статьи Соглашения ТРИПС, участником которого Аргентина является <20>. ——————————— <19> Glyphosate-resistant transgene в коммерческом обороте получил название Round-Up Ready. <20> Аргентиной имплементированы обязательства по ТРИПС в 1995 году Законом N 24. 481.

Отсутствие патентной охраны позволило другим аргентинским компаниям вести свои разработки на базе RR-гена, что приводило к появлению новых сортов генно-модифицированной сои. Всего таких сортов существует порядка 200 и только 30 из них принадлежат Monsanto. Все сорта были зарегистрированы в национальном реестре новых сортов растений. Компанией Monsanto были поданы иски в нескольких европейских странах с требованием прекращения поставок сои в эти страны и уплаты роялти в пользу истца. Сравнивая исключения из числа патентоспособных объектов диагностических, терапевтических и хирургических методов лечения человека и животных, уместно остановиться на особых подходах ТРИПС. Если обратиться к Европейской патентной конвенции, становится ясно, что Соглашением ТРИПС предоставляются более широкие возможности для ограничения патентуемых изобретений. В частности, если ЕПК запрещается выдавать патенты на указанные способы лечения человека или животных как таковые, то ТРИПС, не давая толкования норме, содержащейся в пункте 3 ст. 27, дает возможность исключать из числа патентуемых способы, осуществление которых предполагает использование различного рода диагностических и хирургических приборов. Таким образом, для стран-членов существует некоторая неопределенность в определении, какие все-таки способы лечения возможно запатентовать. Хотя уместно отметить, что в этот вопрос некоторые разъяснения вносит пункт 8 ст. 70, предоставляя странам-участницам особый режим применения ст. 27, с учетом переходных положений ТРИПС <21>. ——————————— <21> В п. 8 ст. 70 указывается, что «если на дату вступления в силу Соглашения о ВТО страна-член не предоставляет патентную охрану в отношении фармацевтических и агрохимических продуктов, соразмерную с его обязательствами по статье 27, этот член обязан…».

В п. 3 (b) ст. 27 содержится новелла, регулирующая изъятие из патентования растений и животных. По сути, в статье должны были бы изыматься из охраны традиционные способы размножения растений и животных, не затрагивая современных способов, основанных на достижениях генной инженерии. К таким способам относят следующие четыре: микробиологический, биологический способ, биологический способ по существу и небиологический способ. Проблемы толкования и определения сферы действия этих способов в силу формулировки п. 3 ст. 27 сложно избежать. Сложности возникают по мере удаления из сферы биологии с ее неконтролируемыми процессами размножения в растительном и животном мире. Как только речь заходит о той сфере, где результаты воспроизводства прогнозируются человеком, сразу же возникают вопросы защиты небиологических или микробиологических способов. В тех странах, где развитие генной инженерии находится в зачаточном состоянии, отсутствует интерес и к патентной охране в контексте анализируемых правил ТРИПС. Для них нормами статьи 27 установлено особое правило. Более того, понимая, что развитие науки и технологий в развивающихся странах не стоит на месте, ТРИПС предоставляет возможность пересмотра избранной государством системы через четыре года после вступления в силу Соглашения ТРИПС. Согласно п. 3 ст. 27 предусматривается возможность выбора охраны: либо в рамках патентной охраны, либо в рамках института sui generis, либо посредством их сочетания. Такие широкие и разнообразные возможности правовых средств охраны создают для стран-участниц соответственно большие возможности правотворческой деятельности. Полагаем, что этим в полной мере воспользовались Соединенные Штаты Америки, где признается сочетание охраны патентами и охраны сортов растений <22>. ——————————— <22> Adler. Can patents coexist with Breader’s rights? Developments in U. S. and international biotechnology law // IIC 1986, Vol. 17, 195.

Интересно заметить, что Европейским Регламентом 1994 года N L227/1 об охране сортов растений (ст. 1) охрана в рамках сорта допускается как единственная форма охраны. В дальнейшем, как известно, Европейским союзом были внесены серьезные изменения в законодательство, в частности, принята Директива 98/44 о правовой охране биотехнологических изобретений. Вместе взятое позволило странам Евросоюза также ввести институт двойной охраны, как и в США. Собственно говоря, ревизия Конвенции UPOV, осуществленная в 1991 году, данную возможность странам-участницам предоставляет. Поскольку пунктом 1 ст. 27 ТРИПС разрешено изъять из патентной охраны сорта растений, этой возможностью, как известно, воспользовались многие развивающиеся государства. Ими была предпринята попытка создания национальных законодательств по охране сортов растений. С другой стороны, ряд из них присоединился к Конвенции UPOV. Однако стало очевидным, что преимущества этой Конвенции дают ряд расширенных возможностей по охране западным странам. Этот правовой дисбаланс обусловлен своеобразным подходом Конвенции к вновь вступившим странам. Исходя из пункта Конвенции (ред. 1991 г.) страны, вступившие в нее до 1991 года, сохраняют за собой право оставить без изменения действующую в стране систему правовой охраны селекционных достижений. Таким образом, если государство ввело систему двойной охраны, то изменять ее оно не обязано. Вновь вступающие государства обязаны соблюдать правило о запрете двойной охраны. Итак, правила п. 1 ст. 27 о патентоспособности в контексте изъятий, вытекающих из п. 3 данной статьи, представляются достаточно расплывчатыми. Но здесь стоит еще раз вспомнить историю разработки ТРИПС. Ряд государств на момент подписания ТРИПС имели в своем патентном законодательстве серьезные изъятия из патентной охраны. Это математические формулы, алгоритмы, экономические теории и принципы, способы ведения коммерческой деятельности, компьютерные программы как таковые, открытия, планы, промышленный дизайн, представление информации как таковой, некоторые иные объекты. Правовой режим ТРИПС подошел к определению сферы патентоспособных объектов особенным образом, не внося в перечень непатентоспособных объектов результаты творческой деятельности человека как таковые. Эта особенность проявляется в том, что государства-члены могут применять различные подходы при оценке патентоспособности объектов, в частности программ для ЭВМ и объектов биологии. В последнем случае важно определить, принадлежит ли творческий результат, когда для патентования избирается биологический материал, будь то штаммы микроорганизмов или клетки растений, к открытиям или изобретениям. Необходимых в данном контексте правил Соглашение ТРИПС не содержит. И, поскольку на ТРИПС возложены регулирующие функции по установлению сферы патентоспособных объектов, следует сделать вывод о том, что для каждой страны-участницы патентоспособность определяется в положениях внутреннего законодательства и складывающейся судебной практикой. С принятием ТРИПС многими членами ВТО были уточнены патентоспособные объекты исходя из формулировки п. 1 ст. 27 и сделаны выводы о возможности патентной охраны новых объектов. К ним относят в первую очередь программы для ЭВМ. Как свидетельствует опыт США, американскими судами программы для ЭВМ фактически рассматривались как патентоспособные объекты <23>. Последующей практикой стран Европейского союза также подтверждается расширяющаяся в мировой практике тенденция по широкому вовлечению в патентование программной продукции. ——————————— <23> Решение Федерального Апелляционного Суда США (CAFC) 31 USPQ2d 1545 «Alappat». Glazel, Kahn. Patenting Software in the United States // Managing Intellectual Property, 1995, N 2, 19. Bierce, Harold. New US patent guidelines offer hope to software developers in era of diminishing copyright protection, 11 Computer law & Practice, 1995, Nr. 45, 94.

Уместно в этой связи за некоторыми разъяснениями подобной конструкции обратиться к патентному законодательству США. Полагаем, три вышеназванных условия соблюдаются при свободном использовании изобретения в рамках института преждепользования, известного европейскому континентальному праву. По нашему мнению, не столь убедительными представляются основания для свободного использования изобретений, установленные нормами пункта 1 (е) ст. 271 американского патентного закона <24>. Во многом правила статьи учитывают особенности патентной охраны, предоставляемые биологическому материалу. Здесь же содержится уточнение сферы действия анализируемой статьи. Приемы юридической техники сводят ее применение к достаточно узким основаниям. ——————————— <24> Integra Lifesciences I, Ltd. v. Merck KGaA, 331 F.3d 860, 66 U. S.P. Q.2d (BNA) 1865 (Fed. Cir. June 6, 2003), vacated and remanded, 545 U. S. ___, 74 U. S.P. Q.2d (BNA) 1801 (June 13, 2005) http:// www. ll. georgetown. edu/ federal/ judicial/ fed/ opinions/ 02opinions/ 02-1052.html.

В итоге нормами статьи 271 (1) установлено, что не будут квалифицироваться в качестве нарушений патента действия по его использованию при условии, что такое использование не противоречит ряду законодательных актов (в частности, Закону о продуктах питания, лекарственных и косметических препаратах), правилам об обоснованном распространении запатентованной информации. Конструкция п. 3 ст. 27 касательно исключений из патентования является отражением имеющихся различных подходов к патентованию растений и животных даже среди стран с развитой экономикой. Пристальное внимание со стороны Секретариата ВТО в контексте п. 3(b) ст. 27 о патентной охране растений и животных и охране в рамках sui generis уделено теме взаимодействия двух договоров: ТРИПС и Конвенции о биологическом разнообразии (CBD), особенно в части режима доступа к генетическим ресурсам, охраны традиционных знаний и фольклора. Договором, подписанным в Дохе, данный подход подтвержден. Согласно ст. 71 о контроле за ходом реализации Соглашения Совет по ТРИПС рассмотрит ход реализации настоящего Соглашения после истечения переходного периода, упомянутого в пункте 2 статьи 65. Совет, принимая во внимание опыт, приобретенный в результате выполнения Соглашения, рассмотрит ход его реализации через два года после этой даты и затем будет проводить такое рассмотрение каждые два года. Совет также может проводить рассмотрение в свете любых имеющих к этому отношение новых событий, которые могут служить основанием для внесения изменений или поправок в настоящее Соглашение. Одним из достижений, достигнутых Соглашением ТРИПС, считается создание правовых механизмов охраны биотехнологий, которые все более интенсивно становились предметом международного технологического обмена в конце 20-го столетия. Для развивающихся стран ТРИПС предусмотрел переходные положения, которые позволяют отложить на некоторый срок вступление в силу положений Соглашения, относящихся к биотехнологическим изобретениям. В 80-е годы в Европейском союзе остро дебатировался вопрос о целесообразности введения дополнительных правовых моделей охраны биотехнологий. В одном из подобных мероприятий, посвященных этой проблематике, участвовало около двухсот специалистов, представляющих как научные, так и политические и деловые круги. Прежде всего необходимо было рассмотреть вопрос о том, как адаптировать существующую систему охраны промышленной собственности применительно к сфере биотехнологий. Возможно при этом, выявив пробелы в законодательстве, определить дополнительные критерии охраноспособности и наметить пути практического разрешения споров в этой новой перспективной технологической сфере. Было решено не отказываться от либеральных подходов Европейского патентного ведомства в выдаче охранных документов на биотехнологии в пользу иностранных заявителей, преимущественным образом из США и Японии. Европейскими специалистами была указана не вполне используемая возможность усиленной патентной охраны микробиологических способов и продуктов, производимых этими способами, в рамках Европейской Патентной Конвенции. Собственно говоря, эти способы относятся к области органической химии. Вопрос еще заключался в том, что в США был выдан патент на пионерское изобретение в сфере генной технологии Cohn Boyer, впоследствии вещество было синтезировано в виде известных пептидов. На заявителя ложатся непомерные нагрузки по подробному описанию биотехнологических изобретений. Со стороны патентного ведомства, как известно, при экспертизе подобных изобретений применялось правило ст. 28 ЕПК, «решение, требующее особого подхода». Как показывала практика экспертизы, патентные притязания заявителями составлялись широко. Наряду с голосами экспертов за широкое патентование микроорганизмов некоторыми специалистами высказывалось мнение в пользу патентования способов хирургического и терапевтического лечения человека и животного. Возобладала здравая позиция большинства экспертов. Согласно ей знания и опыт о лечении человека не должны быть монополизированы и принадлежать одному лицу или группе лиц, от которых будет зависеть их дальнейшее распространение и использование. В США к тому времени уже начала складываться своеобразная система охраны объектов биологии, и прежде всего охраны растений. Из этой практики выдачи патентов на растения взяла начало и практика патентования микроорганизмов. Дальнейшее развитие патентной политики в области охраны биотехнологий в американском патентном праве неуклонно придерживается высокого порога критерия неочевидности изобретений в области генной инженерии. Проблема патентной охраны сортов растений в доктрине и практике особенно четко выкристаллизовалась в конце 50-х годов прошлого столетия. Дело в том, что идеологи международной охраны в этой сфере интеллектуальной собственности пытались разделить охрану в рамках института sui generis и института патентного права, максимальным образом не допуская взаимодействия этих двух систем. Запрет двойной охраны сортов растений исходит из правил п. 1 ст. 2 Соглашения UPOV от 1961 года и ст. 2 Страсбургской конвенции о гармонизации норм материального патентного права от 1963 года. Напомним, что из Страсбургской конвенции для стран-членов последовала возможность патентной охраны микробиологических способов и продуктов, получаемых с их помощью. Казалось бы, подписание этого международного соглашения позволит в будущем разрешить отдельные проблемы охраны макробиологических объектов, к которым относятся сорта растений. Но время показало, что требуется обновление законодательства по охране достижений селекции и, в частности, пересмотр соглашения UPOV. Идеальным представлялся бы вариант, когда критерии отграничения двух различных институтов охраны биологических объектов были бы четко сформулированы и действовали практически. Но в реальности при развитии современных биотехнологий это представляется невозможным. Часто охрана сорта растений выступает как вспомогательный правовой инструмент, распространяя свое действие на посадочный материал, но не охватывая продукцию, выводимую на рынки, будь то фрукты, овощи, приправы. Действительность такова, что с помощью генных технологий стало возможно выращивать и производить в промышленных масштабах трансгенные культуры. В середине 80-х годов в юридической литературе появилось много публикаций о трансгенном растении табака, позволявшем осуществлять производство табачных изделий с пониженным содержанием никотиновых смол <25>. Известны науке агробактерии, с помощью которых возможно изменить генотип растений, что подтвердили опыты с такими растениями, как рожь, пшеница, ячмень. ——————————— <25> Ow, Wood, De Luca, Wet, Helinski, Howell. Transient and Stable Expression of the Firefly Luciferase Gene in Plantcells and Transgenic Plants, 234 Science 856, 1986.

Европейские страны в ответ подошли вплотную к изменению системы охраны инновационных решений в биологии. В 1998 году была принята Европейская директива об охране биотехнологий, позволяющая расширить возможные правовые рамки для патентования биотехнологий. Две сферы, а именно пищевая индустрия и медицина, особенно успешно внедряют биотехнологии. Об этом свидетельствует рост патентной активности и огромные инвестиции, направляемые в научные исследования как государственным сектором, так и крупными транснациональными компаниями. Проблема соотношения охраны в рамках патентного права и института охраны сортов растений в сфере биотехнологий особенным образом выявилась в 80-х годах прошлого века. Известно, что концепция системы правовой охраны растений была разработана в начале 60-х годов и нашла воплощение в двух вышеуказанных, достаточно самостоятельных и непересекающихся правовых институтах <26>. ——————————— <26> Meyer-Dulheuer. Der Vorlegungsanspruch bei biotechnologischen Erfindungen // GRUR Int., 1987. Heft 1. S. 14 — 17.

Двойная охрана была введена международным договором UPOV (п. 1 ст. 2) от 1961 года. В Страсбургской конвенции о гармонизации материальных норм патентного права 1963 года указывалось, что европейские страны — участницы Соглашения обязаны воспринять нормы UPOV. Предпринимались попытки гармонизации норм патентного права на макробиологические изобретения и микробиологические с целью создания единых правовых механизмов их охраны. Тем не менее эти попытки не увенчались успехом, поскольку, как известно, микробиологические изобретения непосредственно действуют в мире макробиологическом, со временем внося изменения в разнообразие растительного мира. Институт охраны сортов растений имеет ограниченную сферу применения. Развитие генной инженерии позволяет сегодня реконструировать и видоизменять структуру клетки. В особенности речь идет о пограничных случаях, где требуется охрана продукции как таковой, включая плоды, части растений, например, корни или листья, а также их производные, как, например, оливковое масло, в целях коммерческого производства, распространения и сбыта. Памятуя об ограниченной сфере применения института охраны сортов растений, обратимся к следующему вопросу. Получив возможность производства трансгенных растений, пищевая промышленность освоила производство изделий из трансгенных ячменя, ржи, ряда других зерновых культур. В 1986 году Европейским патентным ведомством были выданы охранные документы на них. Эффект, который будет проявляться в свойствах пищевой продукции из-за присутствия модифицированных ДНК, может при этом проявляться нескоро. Следовательно, в охранном свидетельстве на сорт растения объективно не могут быть отражены все отличительные свойства заявленного к регистрации сорта. Новое направление в биологии в конце 80-х годов получило толчок к развитию. В американских университетах с помощью финансовой поддержки государства и ряда бизнес-сообществ разрабатываются все новые типы «растительных технологий». Научное сообщество, предприниматели ожидают появления большого числа промышленно применимых материалов, включая виды дизельных масел, этанола. Разрабатываются искусственные косметические продукты, ставятся цели создания новых трансгенных сортов кофе с особо низким содержанием кофеина или моркови, обладающей повышенной сочностью, или томатов, обладающих свойством особо долгого хранения <27>. Очевидно, что для поддержания интересов разработчиков и компаний, занимающихся производством и сбытом этой продукции, рамки охраны института сортов растений оказались слишком тесными <28>. ——————————— <27> О свойствах таких томатов, называемых «подпрыгивающими как мячики «bouncing tomato», писала газета Financial Times, 1987, 7.01, p. 23. <28> Straus J. Die Natur des Zuechterrechts (Sortenschutzrecht) in Abgrenzung zur patentfaehigen Erfindung // GRUR Int. 1985, S. 88; Pechmann. Zum Problem des Schutzes gentechnologischer Erfindungen bei Pflanzen durch Sortenschutz und/oder Patente // GRUR Int. 1985, S. 717.

Дебаты вокруг преимуществ и недостатков двух разных режимов правовой охраны ведутся представителями ученых, юристов, коммерсантов. Намечается совместная работа под эгидой ВОИС в связи с предстоящим внесением изменений в договор UPOV <29>. Среди предложений о реформе правовой охраны в области биологии особый интерес вызвала инициатива Швейцарии. В ее основу был заложен отказ от обеих существующих форм охраны и введение иного правового режима. В документах, опубликованных Патентным ведомством Швейцарии, содержались указания на изменение системы экспертизы <30> применительно к изобретениям, касающимся растений. Если был выдан охранный документ на новый выведенный сорт растения, к нему не могла применяться патентная защита. Таким образом, вводился запрет двойной охраны. ——————————— <29> WIPO-Dok. BIOT/CE/II/3 от 07.02.1986. <30> Crespi. Innovation in Plant Biotechnology: the legal options // E. I.P. R. 1986. N 9. Р. 210.

Весьма интересен опыт германского патентного ведомства. По делу Rote Taube <31> судом была сделана попытка сформулировать основания для приравнивания новшества в области биологии к изобретению. Уже в конце 60-х годов научному и экономическому сообществу стало ясно, что рамки института сортов растений стали тесны. Рассматривая биологический материал, пригодный для воспроизведения определенного сорта растения с заранее установленными характеристиками, в рамках достижения результата деятельности, поддающейся управлению со стороны человека, германский суд все более склонялся к возможности использования в биологии юридической конструкции изобретения. ——————————— <31> Rote Taube-Entscheidung des BGH vom 27.03.1969 // GRUR 1969. S. 627.

Государство — член Союза может ограничиться признанием таких прав лишь за гражданами государств — членов Союза, устанавливающих идентичные права, а также за физическими и юридическими лицами, имеющими местожительство или местонахождение в одном из этих государств. На международном уровне положение стран — участниц UPOV осложнялось еще и тем, что Конвенцией признавалась правовая охрана сортов растений. Исходной точной для охраны была избрана сфера охрана сорта, как это указано в п. 1 ст. 5. Для стран-членов согласно п. 4 ст. 5 было введено ограничение. Согласно этому ограничению селекционерам предоставлялась возможность истребования охраны не только на основании п. 1 указанной ст. 5, но и по другим, более расширенным основаниям. Предусматривалось, что согласно п. 4 ст. 5 селекционеры в целях осуществления своей интеллектуальной научной деятельности могут обратиться к результатам своих разработок с тем, чтобы в дальнейшем использовать их для научных исследований. Это предложение, внесенное во время проведения Конференции 1978 года по ревизии Конвенции, к сожалению, так и осталось нереализованным <32>. ——————————— <32> Straus J. Das Verhaeltnis von Sortenschutz und Patentschutz fuer biotechnologische Erfindungen in internationaler Sicht // GRUR Int., 1987, Heft 5. S. 336.

Итак, все более настойчиво звучали предложения по сближению прав селекционера с изобретательскими правами. Права должны закрепляться за селекционером как исключительные. Из них должен следовать запрет на производство и распространение семенного материала иными лицами без разрешения селекционера. Вместе с тем должны быть сформулированы и случаи свободного использования в личных целях или для осуществления научных изысканий, в особенности для разработки на основе существующего сорта с улучшенными свойствами. Представлялось, что в такой редакции Конвенция наиболее удовлетворит запросы стран-участниц по совершенствованию охраны растительного материала или? точнее говоря, современных технологий, используемых в растениеводстве. При этом неизбежно возникали непростые вопросы, связанные с применением принципов национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Обратим внимание, что заложенные в Конвенции UPOV принципы находили несколько иное воплощение при разрешении вопросов материального права, нежели аналогичные принципы, присутствующие в тексте Парижской конвенции по охране промышленной собственности, которые имеют применение на более унифицированных подходах, нежели в UPOV. Становясь членом UPOV, государство или межправительственная организация заявляет о своем намерении охранять права селекционеров на основе принципов, получивших международное признание и поддержку. Оно предоставляет национальным селекционерам возможность получать правовую охрану на территории других членов и стимулирует иностранных селекционеров к вложению средств в селекционирование растений и производство семян на своей территории. Сам по себе факт, что Конвенция UPOV определяет основные концепции охраны сортов, которые подлежат обязательному включению в национальные законодательства государств — членов Союза, ведет к большему взаимному соответствию этих законодательств и способствует большему единообразию при практической реализации систем охраны. Это единообразие усиливается, во-первых, за счет осуществления в рамках UPOV конкретной деятельности, направленной на разработку рекомендаций, типовых соглашений и бланков, и, во-вторых, за счет роли UPOV в качестве форума для обмена мнениями и опытом. В UPOV разработан подробный свод общих принципов для проведения экспертизы сортов растений на предмет наличия отличимости, однородности и стабильности и приняты более конкретные рекомендации в отношении 230 родов и видов. Эти нормативные документы постоянно уточняются, их действие распространяется на все большее число родов и видов. Применение этих документов не ограничивается охраной сортов, но также охватывает и другие области, как, например, национальный список сортов и сертификация семян. Наиболее тесное сотрудничество между членами осуществляется в области экспертизы сортов растений. Оно основано на договоренностях, в соответствии с которыми один член проводит испытание по просьбе других, или один член в качестве основы для принятия решения о предоставлении права селекционеру принимает во внимание результаты испытаний, полученные другими. Путем таких договоренностей члены могут сокращать расходы в связи с практическим применением национальных систем охраны, а селекционеры — при относительно низких затратах имеют возможность получить правовую охрану в нескольких странах. Члены UPOV и Секретариат UPOV поддерживают контакты и оказывают юридическую, административную и техническую помощь правительствам все большего числа государств, проявляющих интерес к деятельности Союза, а также к охране сортов растений. Регулярные контакты поддерживаются также со многими межправительственными и международными неправительственными организациями. Информация о развитии законодательства в области охраны сортов во всем мире публикуется в Бюллетене «Охрана сортов растений» («Plant Variety Protection»). Совет UPOV состоит из представителей членов Союза. Каждое государство, являющееся членом Союза, имеет в Совете один голос. Очередные сессии Совета проводятся один раз в год, в случае необходимости могут созываться чрезвычайные сессии. Совет учредил ряд комитетов, которые заседают один или два раза в год. Руководство Секретариатом UPOV (называемым «Бюро Союза») осуществляет Генеральный секретарь. На основе Соглашения о сотрудничестве, заключенного с Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) — специализированным учреждением Организации Объединенных Наций, Генеральный директор ВОИС является Генеральным секретарем UPOV. В редакции Конвенции 1978 года национальный принцип был сформулирован в п. 4 ст. 5. Страна — член Союза вправе самостоятельно в ряде случаев устанавливать объем прав на селекционное достижение. При этом, что представляется особенно важным, «ограничиться признанием таких прав лишь за гражданами государств — членов Союза, устанавливающих идентичные права, а также за физическими и юридическими лицами, имеющими местожительство или местонахождение в одном из этих государств». Эта новелла имела чрезвычайно важные последствия как для отечественных, так и для иностранных правообладателей. В дальнейшем Конвенция отменила данный подход. В действующей редакции UPOV 1991 года указывается, что на сорт растения распространяются исключительные права. Особое значение при этом уделяется охране наименования нового сорта (ст. 20). Поскольку товарный знак, который был ранее зарегистрирован заявителем, в роли которого преимущественным образом выступают юридические лица — работодатели селекционеров, Конвенцией разрешается использовать в отношении нового сорта, может возникать следующая ситуация. Исходя из реальной возможности патентной охраны трансгенных сортов в рамках биотехнологических изобретений, объектами которых выступают клетки, культуры растений, штаммы, заявитель нередко прибегает к кумулятивной охране посредством товарного знака. Избирается наименование запатентованного микробиологического объекта, регистрируется как товарный знак и впоследствии становится наименованием сорта растения. Иные разработчики сортов растений уже не смогут воспользоваться этим наименованием и будут вынуждены согласовывать избираемое ими название в штаб-квартире UPOV. При отказе в регистрации наименования заявитель может оспорить решение этого международного органа в судебном порядке. Обратим внимание, что если избираемое наименование совпадает с зарегистрированным товарным знаком, при этом не принимаются во внимание фактор однородности товаров, который обычно учитывается при регистрации товарных знаков. Уместно также подчеркнуть, что обратное правило не действует: то есть, если избранное наименование впоследствии будет предложено на регистрацию в качестве товарного знака, то осуществить подобную регистрацию сможет только правообладатель наименования сорта растения. Не вызывает удивления, почему столь длительное время работы Конвенции многие развивающиеся страны не торопятся присоединиться к этому международному договору. Действительность такова, что за последние два-три десятилетия селекционная деятельность претерпела ряд изменений, перебазировавшись из традиционных селекционных лабораторий в модернизированные, оснащенные техникой лаборатории. В них вместо традиционного селекционного материала используются «растительные технологии», работающие частично по естественным селекционным законам природы, частично имеющие дело с законами генной инженерии. При этом необходимо иметь в виду, что для конечных результатов — выведения новых сортов вид исходной технологии не имеет правообразующего значения в контексте охраны нового сорта. Иными словами, автор-селекционер или его правопреемник, а на практике чаще всего работодатель может одинаковым образом истребовать охрану нового сорта, независимо от того, каким видом селекционирования он выведен. Что также крайне важно, не существует привязки и к месту происхождения сорта. Хотя вполне очевидно, что селекционное достижение будет отличаться по своим качествам в зависимости от того, получено ли оно путем нового способа модификации генов посредством изменения клеток растения, способом пересадки отдельных генов растения, либо некоторыми иными способами генного конструирования растения. Более детальный анализ некоторых положений Конвенции в редакции 1961 и 1978 годов позволяют понять причины бездействия некоторых развивающихся государств в охране селекционных достижений. Кроме того, Соглашение ТРИПС, принятое в 1994 году, уже после Конвенции в редакции 1991 года позволяет нам прийти к пониманию того, что современное право в сфере защиты биотехнологий идет по пути патентной охраны. Для широкого применения патентования в области биологии Соглашением ТРИПС (п. 1 ст. 27) были сформулированы правила, согласно которым изобретение может быть создано и охраняемо в любой сфере науки и технологий. В Конвенции редакции 1978 года принимало участие небольшое число государств. По-видимому, признаваемый UPOV национальный режим выступал неким препятствием для развивающихся государств на пути присоединения к этому договору. Помимо прочего, селекционеры из развивающихся стран высказывали обеспокоенность тем, что в случае регистрации их сортов селекционеры из развитых западных стран смогут беспрепятственно воспользоваться сведениями об их новых сортах с тем, чтобы на их основе вывести новые. Об обратном процессе, когда аналогичные действия будут осуществлять селекционеры из развивающихся государств, как отмечает немецкий профессор Штраус, следует говорить как о маловероятном <33>. ——————————— <33> Straus J. Указ. соч. С. 338.

Что касается патентования биотехнологических изобретений, то, понимая значимость этого института в сфере биологии, за последние годы развивающиеся страны все чаще стали обращаться к возможностям Международного центра по генной инженерии и биотехнологиям, функционирующего в рамках ЮНИДО <34>. ——————————— <34> International Centre for Genetic Engineering and Biotechnology // www. icgeb. org.

Понимая философию и прагматизм ведущих западных технологических компаний, при осуществлении процессов патентования следует задуматься о том, какими способами обеспечить должное развитие генной инженерии, находящей широкое применение в медицине и пищевой индустрии. Успех патентования, на наш взгляд, будет обеспечивать монопольное положение на соответствующих товарных рынках <35>. ——————————— <35> Патентообладатель обязан уплачивать пошлины за поддержание патента на селекционное достижение в силе в течение всего срока его действия. Размеры пошлины и сроки их уплаты установлены Положением о патентных пошлинах на селекционные достижения, утвержденным Правительством РФ 12 августа 1994 г. Размеры пошлин дифференцированы применительно к пяти укрупненным группам селекционных достижений и увеличиваются за каждый последующий год использования патента. Например, по группе А «Зерновые, кукуруза, подсолнечник, лен-долгунец, свекла сахарная, картофель, капуста белокочанная» пошлина за первый год использования патента составляет 0,5 МРОТ (для иностранных физических и юридических лиц — 30 долларов США), за второй год — 0,6 МРОТ (50 долларов США), за третий год — 0,7 МРОТ (70 долларов США).

Еще раз подчеркнем, что все вышеприведенные преимущества были направлены, по мнению экспертов ВТО, на форсирование темпов технологического обмена и, в частности, на создание благоприятного климата для прямых инвестиций в высокотехнологичные сферы экономики и промышленности.

Выводы:

Безусловно, заключение Соглашения ТРИПС для патентного права явилось эпохальным событием. В этой связи акцентируем внимание на том, что ТРИПС устраняет сложившийся на момент разработки и принятия Соглашения «дефицит» в правовой охране инноваций, который не был преодолен в течение более чем столетнего действия Парижской конвенции и ряда региональных патентных конвенций. Все вместе взятое при разработке ТРИПС нужно было соотнести с уровнем развития патентных систем развивающихся стран, ускоряющимися процессами глобализации и, кроме прочего, со сложившимися правовыми традициями ведущих западных стран, оказывающих преобладающее влияние на международный технологический обмен. Создавая современную модель патентного права, нужно учитывать растущие тенденции глобализации экономических отношений. На первые роли выходят имущественные интересы крупных технологических компаний, которые оказывают чрезмерный протекционизм в угоду придания патентному праву так называемого рычага стимулирования инноваций. Вместе с тем нужно учитывать отсроченный эффект такой модели. Она может вести к тому, что охраняемые патентным правом инновации станут правовым инструментом, сдерживающим развитие новых секторов науки и промышленности. К ним следует отнести биотехнологический сектор и сектор информационных технологий. Решающее значение для этих секторов будет иметь не придание разработкам режима изобретений, а приток инвестиций для их должного развития. Соглашение ТРИПС, подписанное в рамках Всемирной Торговой Организации в 1994 году, способствует приданию патентному праву функций скорее протекционистских с точки зрения правообладателей, нежели функций, стимулирующих инновации. Этот подход проявляется в содержании статей 30 и 31 Соглашения ТРИПС. Как известно, из патентных прав предусмотрены изъятия, обеспечивающие свободное безвозмездное использование изобретения. Соглашением ТРИПС провозглашена концепция «нормального режима использования изобретения». Иными словами, все изъятия из патентных прав не должны мешать нормальному использованию изобретения; не должны препятствовать стимулированию творческой деятельности изобретателя, поскольку создание изобретения лежит в основе всего института патентного права. Для обеспечения этой социальной функции необходимо создавать систему ограничений, руководствуясь критериями свободного некоммерческого использования.

——————————————————————