Все чаще в сфере антимонопольного регулирования ставится вопрос: должны ли обладатели прав на объекты интеллектуальной собственности быть свободными в распоряжении ими или же осуществление исключительных прав должно ограничиваться нормами антимонопольного законодательства? Вправе ли обладатель промышленного образца свободно решать, кому и на каких условиях передавать права на его использование, или его можно обязать на основании монопольного положения правообладателя на рынке?
Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что осуществление прав на результаты интеллектуальной деятельности и распоряжение ими напрямую не подчиняются требованиям и запретам антимонопольного законодательства, касающимся оборота товаров, работ и услуг. Положения ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрещающей ряд действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не распространяются на осуществление исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг. По сути, это означает, что отказ доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта от продажи товара покупателю и его же отказ от выдачи лицензии на принадлежащий ему патент регулируются по-разному. В первом случае может быть установлено злоупотребление доминирующим положением на рынке в связи с экономически необоснованным отказом от продажи продукции и выдано предписание заключить договор купли-продажи, во втором — нет. Сразу обозначим существующую на сегодняшний день дискуссионную проблему. Насколько нам известно, классическое распоряжение исключительными правами, например в виде передачи патента по исключительному усмотрению правообладателя, не ставится под сомнение <1>. Однако более сложные ситуации, когда распоряжение товарами и реализацию прав на результаты интеллектуальной деятельности затруднительно разделить, вызывают споры. Примером могут служить различные ограничения на реализацию товаров с использованием охраняемых товарных знаков. ——————————— <1> Случаи предоставления принудительных лицензий, предусмотренные гражданским законодательством, не рассматриваются в настоящей статье.
Вопрос приобрел особую актуальность, когда в поправки к Закону о защите конкуренции, предложенные ФАС России, был включен отказ от прямых исключений из запретов антимонопольного законодательства для случаев реализации прав интеллектуальной собственности. Формально это равносильно единому подходу в антимонопольном законодательстве к реализации товаров и осуществлению прав на патенты, авторские произведения, промышленные образцы. Однако в рамках «третьего антимонопольного пакета», наоборот, внесены изменения, закрепляющие положение правообладателя. В ст. 11 Закона о защите конкуренции добавлена ч. 9, предусматривающая, что требования статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг. По-видимому, новая норма права будет толковаться антимонопольными органами предельно ограничительно с тем, чтобы не допускать использование исключения для случаев ограничения реализации товаров.
Обсуждаемая проблематика
В чем же заключается суть обсуждаемых проблем в указанной сфере и действительно ли эти предложения ФАС России об исключении существующих норм Закона направлены на улучшение конкурентных условий на соответствующих товарных рынках? Источником регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности является часть четвертая ГК РФ, устанавливающая исключительное право правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности. Так, п. 1 ст. 1229 ГК РФ, раскрывающим содержание существа исключительного права, предусмотрено, что обладателю исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности предоставлено право по своему усмотрению запрещать другим лицам использование этого результата. Отсутствие запрета не считается согласием. Таким образом, само существо исключительного права является монопольным в сугубо юридическом значении. Данный подход нашел отражение в правовой позиции Конституционного Суда РФ, который определил положение правообладателя исключительного права как правообладателя легальной монополии в отношении принадлежащих ему прав на результаты интеллектуальной деятельности. В частности, в Определении от 22.04.2004 N 171-О КС РФ указал, что «запрещение законным правообладателем использования товарного знака другими лицами, направленное на реализацию части 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статье 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно ее статье 55 это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц». Правовая позиция Конституционного Суда РФ нашла отражение в судебной практике арбитражных судов. Например, в Постановлении ФАС Московского округа от 21.03.2011 N КГ-А40/1705-11 суд указал на то, что «исключительные права сами по себе являются допустимым законом ограничением конкуренции». Это дело касается известного спора между компанией «ХАЙНЕКЕН» (истец) и «ЭлитВода Ру» (ответчик). Истец является владельцем товарного знака «KRUSOVICE». Основанием для обращения с иском послужили обстоятельства ввоза на территорию Российской Федерации пива, маркированного товарным знаком «KRUSOVICE». При этом истец указывал на то, что пиво является оригинальным, произведено им, однако согласия на ввоз его на территорию Российской Федерации не давал, поэтому считает, что ответчик нарушает исключительные права истца на товарный знак. Легальный ввод товара в оборот за пределами территории Российской Федерации не дает ответчику права на ввоз товара в Россию без согласия правообладателя. Исходя из ст. 1484 ГК РФ, ввоз на территорию Российской Федерации товара с нанесенным на него товарным знаком является самостоятельным способом использования этого товарного знака, что согласуется с правовой позицией, изложенной в п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122. Права истца на товарный знак нельзя считать исчерпанными в момент реализации товара за рубежом. Принцип исчерпания права имеет территориальное действие — товар должен быть введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации, и только в этом случае дальнейшая его реализация более не ограничена. Значение данного дела для настоящей статьи заключается в том, что аргументация суда апелляционной инстанции, поддержавшего ответчика, включала указание на злоупотребление правом и ограничение конкуренции. Суд, в частности, указал, что «усматривает наличие оснований считать подачу настоящего иска как злоупотребление своими правами, направленное на ограничение конкуренции, поскольку сам истец указывает на оригинальность спорной продукции, истец является изготовителем данной продукции, что исключает возможность введения потребителя в заблуждение относительно производителя пива «KRUSOVICE». Истец <…> одним из оснований предъявления иска указывает на ценовую политику ответчика как конкурента истца на российском рынке продажи пива». Ссылка на ст. 10 ГК РФ явилась основанием отказа истцу в иске в первых двух инстанциях, решения которых были отменены впоследствии. Из этого следуют два вывода. Во-первых, очевидна сложная взаимосвязь норм гражданского и антимонопольного права. Ссылка на злоупотребление правом и ст. 10 ГК РФ открывает путь к аргументации о нарушении Закона о защите конкуренции, поскольку запрещает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Требования антимонопольного законодательства обозначают пределы осуществления гражданских прав. С другой стороны, согласно позиции суда кассационной инстанции реализация исключительных прав является допустимым случаем ограничения конкуренции. Во-вторых, не вполне удачной оказалась ссылка истца на положения о недобросовестной конкуренции со стороны ответчика, а также связанные с этим ссылки на ценовую политику ответчика-конкурента. В итоге защита прав истца была предоставлена судом исключительно на основании положений ГК РФ, а ссылки на недобросовестную конкуренцию, наоборот, не были поддержаны ввиду оригинальности ввезенной продукции и абсолютной правомерности ценовой конкуренции. В целом попытки применения Закона о защите конкуренции что одной стороной в обоснование тезиса о злоупотреблении правом, что другой в обоснование тезиса о недобросовестной конкуренции оказались неэффективными. Таким образом, положения ГК РФ, устоявшиеся подходы в судебной практике позволяют охарактеризовать положение правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности как владельца легальной монополии, а действия по осуществлению данных прав как допустимое законом ограничение конкуренции. Оснований для применения Закона о защите конкуренции при наличии в нем существующих исключений не усматривается. ФАС России предлагает отказаться от существующего подхода. Это может привести к расширению компетенции антимонопольного органа, который в таком случае будет контролировать, не переступил ли правообладатель пределы осуществления прав, не обязан ли он выдать лицензии тому или иному лицу, какие именно условия могут, а какие не могут включаться в лицензионный договор и т. д.
Аргументы «за» и «против»
Основным аргументом антимонопольного органа <1> является довод, что исключительные права обладателя интеллектуальной собственности уже в достаточной мере защищены положениями ГК РФ. Свободу их осуществления вовсе не обязательно повторно подтверждать нормами антимонопольного Закона. ——————————— <1> В статье приводится понимание автором аргументов сотрудников антимонопольного органа, высказанных на различных публичных мероприятиях.
Кроме того, отказ от исключений для случаев распоряжения результатами интеллектуальной деятельности позволит исключить возможность злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов, когда эти субъекты, в частности, стремятся привязать реализацию своих товаров (работ, услуг) к распоряжению теми или иными результатами интеллектуальной деятельности и тем самым избежать распространения на них антимонопольных запретов. Нам трудно согласиться с тем, что нет необходимости в специальных нормах в антимонопольном Законе, вводящих прямые исключения для случаев реализации исключительных прав. Закон о защите конкуренции определяет и конкретизирует нормы основополагающей ст. 10 ГК РФ о пределах осуществления гражданских прав. Так, абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ предусматривает невозможность использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В свою очередь, Закон о защите конкуренции определяет и раскрывает пределы осуществления гражданских прав в области антимонопольного права. Например, в целях достижения правовой определенности Закон о защите конкуренции дублирует ряд положений ГК РФ об отдельных видах договоров. В частности, ст. 1033 ГК РФ предполагает ряд ограничений для сторон договора коммерческой концессии. Одновременно ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции (норма содержится и в предлагаемой редакции) уточняет, что допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии. С этой точки зрения сохранение в Законе о защите конкуренции специальных исключений для результатов интеллектуальной деятельности необходимо для точного соотнесения ограничений Закона о защите конкуренции и норм ГК РФ в части регулирования порядка осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности. Отсутствие в Законе подобных положений приведет к тому, что на практике антимонопольный орган получит возможность привлекать правообладателей к ответственности. Теоретически можно согласиться с позицией представителей ФАС России в том, что отказ от соответствующих исключений для правообладателей позволит минимизировать риск злоупотреблений со стороны недобросовестных хозяйствующих субъектов, стремящихся в том числе увязать реализацию своих товаров (работ, услуг) с распоряжением теми или иными результатами интеллектуальной деятельности. Но это именно теоретически, т. к. случаи таких злоупотреблений носят единичный характер и могут с уверенностью решаться антимонопольными органами. При этом из-за таких единичных случаев устанавливать для всех лиц запреты и вводить регулирование, не соответствующее нормам части четвертой ГК РФ, было бы не вполне дальновидно. Отказ от таких исключений в пользу запретов создаст почву для серьезных перекосов в сторону ограничения прав вполне добросовестных правообладателей. Любые лица смогут обращаться в антимонопольный орган с жалобой на антиконкурентные действия со стороны правообладателя, и антимонопольный орган будет привлекать правообладателя к ответственности за нарушение запретов в области злоупотребления доминирующим положением или заключения антиконкурентных соглашений, например за отказ в выдаче лицензии. Это создает вполне серьезные проблемы, поскольку риск потерять контроль над исключительным правом резко снижает стимулы вкладывать денежные средства и время в разработку новых инновационных товаров. Политика Президента РФ и Правительства РФ по поддержке инновационных технологий и интеллектуальной собственности не может быть реализована, если инвестор не будет иметь серьезных гарантий того, что его вклад в создание интеллектуальной собственности окупится. Стимулом к инновационной деятельности являются гарантии получения правообладателем в течение определенного законом срока выгод и льгот от монопольного (исключительного) обладания правами на результаты интеллектуальной деятельности. Не стоит забывать также, что создание инноваций часто сопряжено с длительной окупаемостью проектов. Создание и внедрение нововведений во многих случаях невозможны без введения в оборот результатов интеллектуальной деятельности. В то же время риск потерять контроль над исключительным правом резко снижает стимулы вкладывать денежные средства и время в разработку новых инновационных товаров.
Актуальная судебная практика
Как показывает практика, возможность пресечения злоупотреблений со стороны недобросовестных субъектов, стремящихся привязать реализацию своих товаров (работ, услуг) к распоряжению теми или иными результатами интеллектуальной деятельности, имеется у антимонопольного органа и в настоящий момент. Например, в 2008 г., рассматривая дело ОАО «Ангстрем» — разработчика и производителя электронных интегральных схем, ФАС России квалифицировала действия указанного разработчика и покупателя его продукции по заключению договора поставки микросхем разработчика (материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих ОАО «Ангстрем») как нарушение ч. 1 и 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения антиконкурентного соглашения. В частности, по условиям указанного соглашения разработчик предоставлял покупателю эксклюзивное право на покупку интегральных микросхем, являющихся неотъемлемой частью контрольной ленты, обязательной к применению в контрольно-кассовой технике, на определенной в соглашении территории (вся территория России и ряд зарубежных стран). ОАО «Ангстрем» обязалось не продавать электронные схемы другим покупателям на соответствующей территории (без письменного согласия покупателя), а также не назначать других агентов по продаже указанных схем третьим лицам. По мнению ФАС России, эти условия содержали антиконкурентные положения. Установив, что (а) производство контрольных лент возможно только при условии использования в них соответствующих схем, (б) единственным производителем указанных схем на территории России является ОАО «Ангстрем», обладающее лицензиями на разработку, производство и распространение данных схем (таким образом, доля разработчика/производителя схем на товарном рынке составляет 100%), (в) покупатель по договору поставки не имеет собственных производственных мощностей, а является посредником между разработчиком/производителем соответствующих схем и определенным заводом — изготовителем контрольных лент, антимонопольный орган посчитал, что указанные выше условия договора лишают других покупателей возможности конкурировать между собой в отношении соответствующих схем, существенно ущемляют их права на приобретение схем ОАО «Ангстрем», а также приводят к созданию препятствий доступу на товарный рынок потенциальных производителей контрольных лент. Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о заключении ОАО «Ангстрем» и покупателем антиконкурентного соглашения. Указанная позиция ФАС России была поддержана судами первой и кассационной инстанций, а также Высшим Арбитражным Судом РФ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2010 по делу N А40-3954/10-149-52, Постановление ФАС Московского округа от 01.02.2011 N КА-А40/17921-10, Постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 N 6577/11). Довод ОАО «Ангстрем» о том, что в рассматриваемом случае разработчик схем распорядился своими исключительными правами, поскольку под эксклюзивным правом, предоставляемым покупателю по условиям договора, понималась исключительная лицензия на использование схем разработчика (следовательно, к отношению сторон договора поставки, по мнению разработчика, должны были применяться положения ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, защищающие исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а не положения ч. 1 и 2 ст. 11 указанного Закона), был поддержан только судом апелляционной инстанции. Исходя из чего можно сделать вывод, что возможность пресечения имеющихся, по мнению антимонопольного органа, «злоупотреблений» со стороны правообладателей существует. Рассмотрим еще один пример с точки зрения прав на интеллектуальную собственность. Допустим, иностранный производитель готов передать лицензию российскому предприятию на производство инновационных товаров с использованием патента или промышленного образца, но желает оговорить отказ российского конкурента от продажи произведенных товаров клиентам на территории некоторых стран СНГ и части территории России. Что в таком случае следует сделать: считать такое условие ограничением конкуренции и нарушением того самого абсолютного запрета или разрешить запрет, понимая, что иначе российское предприятие не получит право на выпуск товаров? Закон о защите конкуренции во многих случаях следует строгому правилу абсолютных (буквальных, per se) запретов. Например, соглашение между конкурентами, которое приводит к разделу товарного рынка по территории, запрещено под страхом оборотных штрафов и уголовной ответственности. Если из Закона о защите конкуренции будут исключены оговорки о свободной реализации прав на интеллектуальную собственность, ответ может быть предопределен, и далеко не в пользу правообладателя и его российского партнера. Однако в данном примере разделение вопроса о распоряжении исключительными правами — передача лицензии и последующей реализации продукции, произведенной с использованием предоставленных прав, выглядит искусственным и не отвечает интересам сторон. Передача объекта интеллектуальной собственности может стать основой для некоторых ограничений в деятельности лицензиата. С другой стороны, такая передача не может оправдывать все возможные ограничения и стать основой для определения всех условий реализации произведенных товаров. Даже на основе текущих положений Закона решение предложенного примера представляется неоднозначным. Очевидно, что к любым подобным вопросам следует подходить с крайней осторожностью. Если всерьез ставить вопрос о совершенствовании правового режима и подходах к разрешению коллизий между положениями гражданского законодательства о защите прав на интеллектуальную собственность и положениями законодательства о конкуренции, то начинать его, безусловно, следует с разработки позитивных норм и правил, а не отказа от существующих норм.
