Договорная неустойка и интерес (часть третья)

(Пергамент М. Я.) («Вестник гражданского права», 2012, N 3)

ДОГОВОРНАЯ НЕУСТОЙКА И ИНТЕРЕС

(ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ)

М. Я. ПЕРГАМЕНТ

(Продолжение. Начало см. «Вестник гражданского права», 2012, NN 1, 2)

В настоящем номере публикуется третья часть фундаментального исследования отечественного цивилиста Михаила Яковлевича Пергамента, посвященного договорной неустойке. Третья часть публикуемой работы описывает правовое регулирование договорной неустойки в гражданских кодексах XIX в., а также дореволюционном русском законодательстве.

Ключевые слова: неустойка, интерес, исполнение обязательства, убытки, нарушение обязательства, Общее Австрийское гражданское уложение, Германское гражданское уложение, Швейцарский закон об обязательствах, Свод законов Российской империи.

This volume of the journal contains the third part of the fundamental study of the well-known Russian scholar Mikhail Y. Pergament, which is devoted to construction of contract penalty in the civil codes of 19th century, along with rules in acts of «pre-revolutionary» Russian civil legislation.

Key words: contract penalty, interest, performance of obligation, losses, breach of contract, Austrian Civil Code, German Civil Code, Saxon Civil Code, Swiss Statute on Obligations, Consolidated Statutes of the Russian Empire.

Часть II. НЕУСТОЙКА И ИНТЕРЕС В ИХ ВЗАИМООТНОШЕНИИ ПО НОВЫМ КОДЕКСАМ

I. Прусско-Французская система

§ 17. Общее гражданское уложение Австрийской империи 1811 г.

К тому же типу законодательств необходимо причислить и Кодекс, название которого приведено в заголовке. Пункт 1 § 1336 здесь определяет: «Die vertragschliessenden Theile konnen eine besondere Uebereinkunft treffen, dass, auf den Fall des entweder gar nicht, oder nicht auf gehorige Art, oder des zu spat erfullten Versprechens, anstatt des zu vergutenden Nachtheiles ein bestimmter Geld-oder anderer Betrag entrichtet werden sole» <1>. ——————————— <1> Интересен еще Галицийский гражданский кодекс (Burgerliches Gesetzbuch fur West (Ost) galizien 1797), послуживший, как известно, первоначальным проектом для действующего австрийского Кодекса (так называемый «Urentwurf»), в том смысле, что он повторяет соображение Юстиниана (§ ult. l. de V. O.) о том, зачем выговаривать неустойку: «Wollen die Contrahenten dem Rechtsstreite, welcher wegen Ausmessung des Interesse entstehen konnte, durch Bestimmung eines Geld-oder andern Betrages ausweichen; so sind sie berechtigt eine besondere Uebereinkunft daruber zu treffen, und auf den Fall, dass entweder das Versprechen gar nicht, oder zu spat erfullt wurde, sich eine Strafe auszubedingen» (Theil III, § 488).

Уже одно включение учения о неустойке, которой закон присваивает отличное от принятого в остальных немецких законодательствах именование «Vergutungsbetrag» <1>, в главу (XXX «Hauptstuck») «о праве вознаграждения за вред и убытки…» доказывает с достаточной ясностью, что мы и в австрийском праве встречаемся с тем же принципом, какой нами наблюдался в праве прусском и французском. Из приведенного текста § 1336 можно усмотреть, что если отвлечься от главного действия in natura, то взысканию подлежит только неустойка и что с нею не может конкурировать ни полный интерес — при совершенном неисполнении, ни дополнительный или частичный интерес — при запоздании или наличности других дефектов исполнения. О том, чтобы дозволено было требовать того или другого интереса вместе с неустойкой, не может быть речи. Но и права выбора у верителя точно так же, бесспорно <2>, нет. Слова «вместо возмещения ущерба» не оставляют на этот счет никакого, на мой взгляд, сомнения. А потому нельзя допустить и требования в размере разности между неустойкою и превышающим ее ущербом, который фактически понесен. И по австрийскому, стало быть, Кодексу соглашение о договорной пене — условие, заключенное в интересах также должника: оба контрагента здесь равномерно связаны установленной цифрою. И австрийское, следовательно, право в нашем учении проникнуто сравнительной доброжелательностью и мягкостью по адресу должника. Дальнейшим, еще более веским указанием в этом же смысле нам послужит разрешаемое австрийским законодателем право судебного уменьшения неустойки. ——————————— <1> Мимоходом отмечу, что Австрийское гражданское уложение в данном отношении принадлежит к числу тех крайне немногочисленных законодательств, которые, подобно нашему русскому праву, избежали включения момента или оттенка наказания или кары во внешнее обозначение нашего института, по крайней мере в тексте статьи. Заголовок к § 1336 гласит: «Bedingung des Vergutungsvertrages (Conventionalstrafe)». Мотивом к устранению из нормы термина «наказание» послужило то, что наказание «по самому понятию может быть налагаемо всегда лишь судьею» (см.: Ofner, Der Ur-Entwurf und die Berathungs-Protokolle des Oesterreichischen allgemeinen burgerlichen Gesetzbuches II, с. 202). <2> См. комментарии: Stubenrauch, III, § 1336; Randa, Zur Lehre von den Zinsen und der Conventionalstrafe, с. 36.

Если принять в соображение все эти обстоятельства, и в особенности взвесить тот факт, что в намеченных правилах Общего гражданского уложения не усматривается никакого отступления от соответственных положений прусского Ландрехта и Наполеонова Code, то нельзя не согласиться, что было бы по меньшей мере удивительно, если бы вдруг оказалось, что то же самое австрийское право санкционирует настоящее кумулятивное начало в деле отношения неустойки к совершению главного обязательства. А между тем это именно утверждается, это именно думают найти в заключительном пункте (Schlusssatz) того же § 1336. Здесь говорится: «Die Bezahhmg des Vergutungsbetrages befreiet, ausser dem Falle einer besondern Verabredung, nicht von der Erfullung des Vertrages» <1>. ——————————— <1> В русском переводе (Вербловского): «Платеж неустойки не освобождает от исполнения договора, за исключением случая особого о том соглашения».

Stubenrauch, Randa <1> и другие полагают, что на этом основании должник обязан, во-первых, исполнить договор (если исполнение еще, разумеется, возможно), а во-вторых, уплатить сверх того обещанную пеню, и при том безразлично, назначена ли она на случай только некоторой частичной неисправности должника, как, например, на случай его запоздания и т. п., или же на случай полного нарушения им своего обязательства. Весьма естественно, что при подобном толковании наша норма в ее применении к случаям последнего рода должна казаться в высокой степени странной и наводить на раздумье решительно всех, не исключая и самих защитников приведенного воззрения. ——————————— <1> Первый — в указ. месте, второй — в назв. соч., с. 34 сл. (особ. примеч. 80). См. также поименованных у Randa писателей, к которым и должно причислить еще Krainz (System des osterreichischen Privatrechts II, § 317) и Stobbe-Lehmann (Handbuch des Deutschen Privatrechts III, с. 173 (примеч. 54)).

Но ложность этого воззрения и толкования вне всякого, на мой взгляд, сомнения. Если даже оставить в стороне характер и дух австрийского права в нашем учении, бесспорно, идущие вразрез с указанной интерпретацией, то все-таки ясно, что разбираемый Schlusssatz ничего другого не может иметь в виду, как желание предупредить отождествление неустойки с отступным. Стоит вспомнить из Прусского уложения I, 5, § 311 («Dagegen befreiet die Erlegung der Strafe keinesweges von der Erfullung des Vertrages»), чтобы прийти к заключению, что и последняя часть австрийского параграфа, посвященного неустойке, не стремится к установлению какого-либо кумулятивного отношения, а определяет лишь следующее: неустойке in dubio нельзя придавать содержания и значения так называемой multa poenitentialis. Считаю даже более чем вероятным, что означенный § 311 не был забыт редакторами Австрийского кодекса и что в деле создания занимающей нас теперь нормы сказалось именно его влияние <1>. В этом меня убеждает, между прочим, то обстоятельство, что первоначальный проект в приведенном раньше § 488 вовсе не заключал нашего Schlusssatz, который впервые появляется уже в исправленном проекте (так наз. «Revidirter Entwurf»), в его § 1314 <2>. ——————————— <1> Что на прусское право в остальных вопросах о неустойке обращалось внимание, ясно видно из комментария Zeiller к толкуемому 1336 примеч. * (III, 2, с. 776) и нисколько неудивительно, если вспомнить то влияние, какое Ландрехт вообще оказал на Австрийский кодекс (см.: Pfaff, Ueber die Materialien des oster. allg. burg. Gesetzb., Grunhut’s Zeitschrift f. d. Privatund offentl. Recht der Gegenwart II, с. 292 сл.; Ofner в предисловии к 1-му тому названного труда). <2> См.: Ofner. Назв. соч. II. С. 201 сл., 803 сл.

Напротив того, Ранда <1> такое толкование считает неправильным по двум главным образом причинам. Прежде всего, думает он, формулировка разбираемого предложения является «совершенно общей» («ganz allgemein»): в ней не подчеркивается исключительно только отрицание за должником права отступить от договора ценою уплаты премии. И, во-вторых, в конце прошедшего столетия практика, мол, склонялась в пользу кумулирования основного действия и неустойки. ——————————— <1> В указ. месте.

Но ни тот, ни другой довод нисколько, по моему мнению, не убедителен. Что касается редакции заключительного постановления в § 1336, то я решительно отказываюсь признать за ней какую-либо доказательность: при всем желании не могу в ней найти мало-мальски существенного отличия от ст. 284 Общего германского торгового уложения 1861 г., на которую в данном месте ссылается Ранда <1>, а с нормой Ландрехта (I, 5, § 311) она даже почти дословно совпадает. Что же касается названной практики, то необходимо отметить, что в интересующем нас отношении она едва ли могла иметь серьезное значение. Общее гражданское уложение Австрийской империи было опубликовано в 1811 г., а работы по его составлению были закончены лишь к началу предыдущего 1810 г. <2>. Но к этому времени даже французский Code, а тем более прусское законодательство уже сравнительно давно были в действии. Ранда основывается на свидетельстве Глюка <3>, но не замечает при этом, что, во-первых, практика, которую последний имеет в виду, относится к периоду до 1796 г. (со вступлением в силу двух больших кодификаций практика — и судебная, и иная — могла, а отчасти даже должна была измениться) <4> и, что, во-вторых, и само утверждение Глюка (как справедливо указывает Hasenohrl) <5> едва ли заслуживает особого внимания: так, известный, например, Тибо <6> твердо держится почвы альтернации, а по своему влиянию, прибавлю от себя, Тибо, разумеется, способен выдержать сравнение с Richter-Hemleben, которого приводит Глюк и диссертацию которого мы уже успели оценить по достоинству <7>. ——————————— <1> Abs. 2 Art. 284 HGB: «Der Schuldner ist im Zweifel nicht berechtigt, sich durch Erlegung der Konventionalstrafe von der Erfullung zu befreien». <2> Первое чтение завершается только к концу 1806 г. (см.: Herrasowsky, Geschichte der Codification des osterreichischen Civilrechtes, с. 164). См. еще § 736 проекта Саксонского гражданского уложения, в котором без перемены единой йоты воспроизводилось последнее предложение австрийского § 1336. И тем не менее никто в этой предполагавшейся статье и не думал видеть санкцию какой бы то ни было кумуляции (см.: Specielle Motiven zu dem Entwurfe etc., с. 162 сл.). <3> В его комментарии (IV, с. 537). <4> См. выше, [с. 185 — 186 сл. N 2 ВГП за 2012 г.]. <5> Das Oesterreichische Obligationenrecht I, § 41 (примеч. 34). <6> Thibaut, System des Pandekten-Rechts, § 83. <7> См. выше, [с. 141 N 2 ВГП за 2012 г.].

Между тем наблюдается чрезвычайно характерное явление другого рода — явление, которое, по моему мнению, может послужить решающим моментом и доказательством в пользу защищаемого здесь взгляда. Я имею в виду то усиленное и резко обнаруживающееся стремление предостеречь от смешения неустойки с отступным, какое замечается в данную именно эпоху. В сочинениях, и в частности в диссертациях того времени, т. е. XVIII и начала XIX вв., мы постоянно встречаемся все с тем же настойчиво преподаваемым советом не забывать о необходимости разграничения обоих правовых образований <1>. И, по-видимому, предостережение это делалось не без основания <2>. По крайней мере достоверно известно, что по некоторым партикулярным законодательствам неустойка прямо-таки была не иным чем, как отступным <3>. Довольно назвать в этом отношении влиятельное Любекское городское право, на которое в литературе ссылаются особенно часто <4>. Что, затем, ошибки и промахи при различении наших двух институтов были, а до известной степени и остались делом совершенно обычным, в этом всего лучше убеждают те писатели, на которых указывает сам Ранда (l. c.), когда упрекает комментаторов австрийского права в том, что они «по примеру Цейлера совершенно неправильно смешивают (in einen Topf werfen) вопрос о допустимости кумуляции с отличным от него вопросом о том, можно ли толковать неустойку как отступное» <5>. ——————————— <1> См., например: Priess, Comm. iuridica utrum poena conventionalis pro surrogato obligationis principalis habenda sit…, § 11, 17; Bernhard, назв. соч., с. 20. И Lauterbach (Collegium Theo-retico-Practicum, Lib. XVIII, Tit. I, § 77), равно как De Berger (Oeconomia iuris, с. 436) выдвигают положение, что внесение пени не освобождает должника от его обязанностей по исполнению основного договора. При этом еще замечу, что ссылка на «Collegium…» Лаутербаха приобретает особенный интерес от того, что в литературе этому труду приписывалось огромнейшее влияние на редакторов знаменитого Codex Theresianus, из которого, как известно, постепенно создалось нынешнее Австрийское гражданское уложение (Saxl, Eine alte Quelle des allgem. burg. Gesetzbuches, Grunhut’s Zeitschrift XXIV, с. 425 сл.; см. еще Фейербаха в Баварском проекте 1808 — 1809 г. (п. 3 ст. 1323): «Der Schuldner hat nicht die Wahl zwischen der Hauptverbindlichkeit oder der Strafe, ausser wenn die letztere als ein Reugeld oder eine Wandelpon ausdrucklich verabredet worden ist»). <2> Так, например, тот же Hemleben (назв. соч., § 3) свидетельствует, что большинство ученых докторов права среди его современников смотрели на дело превратно, полагая, что уплата неустойки прекращает главное обязательство. См. еще в подтверждение чудовищную перетасовку всех мыслимых в нашем вопросе точек зрения у далеко не безызвестного в свое время Jo. Aug. Bach в его Diss. iuridica de multa poenitentiali (Opuscula X, § 1, 4, 8). <3> См.: Muhlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts II, § 340 («…nach manchen Gesetzen hat nicht nur die Conventionalpon regelmassig die Natur eines Reugeldes, sondern es ist auch wohl ohne eine solche Verabredung gestattet, gegen Erlegung einer gewissen Summe von dem Contract abzugehen»); см. также: Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts II, с. 257. Насчет значения Любекского права см.: Stobbe, Geschichte der Deutschen Rechtsquellen II, с. 293 сл.; Kahle, Das Lubische Gesetzbuch, с. I сл. <4> Вот что постановляет ст. 551 Гражданского уложения княжества Сербии 1844 г. — Кодекса, ныне действующего: «Если договор заключен с отступным или с неустойкою (на одустаницу или пишманлук), т. е. если определена сумма, которую должна уплатить сторона, отступившая от договора до исполнения его или не устоявшая, то она обязана или исполнить договор, или заплатить неустойку». (Русский перевод по изданию редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения.) <5> Немало и других писателей повинны в том же (см., например: Vering, Geschichte und Pandekten, с. 533).

Несомненно, характерно в занимающем нас вопросе также и то, что в рассматриваемую эпоху появляются кодексы, как, например (составленное Крейтмайром) Баварское земское право, которое по адресу неустойки не содержит ничего, кроме одного только определения, что неустойка не есть отступное: IV, I, § 11, 2: «Poena conventionalis oder der Poenfall, welcher auf den Contraventions-Fall zuweilen pactirt wird, massen der Uebertreter ungeachtet des entrichteten Poenfalls nichtsdestoweniger in der Hauptsache selbst obligat bleibt, ausser soweit per Pactum ein anderes beliebt ist» <1>. ——————————— <1> Цитирую по новому (частному) изданию Danzer: Das Bayerische Landrecht — Codex Maximilianeus Bavaricus civilis — vom Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung (ср. Anmerkungen uber den Codicem самого Kreittmayr (IV, с. 29 сл.)).

То же самое следует сказать и о городском праве Роштока от 1757 г. III, 6, 29: «Ist dem Kauf-Contract eine conventional poena bey gefuget worden, so muss der Contravenient nicht allein die Straffe erlegen, sondern es kan auch noch ohnedem ad implementum Contractus geklaget werden, wo nicht ein anders verabredet worden» <1>. ——————————— <1> Rostocksches Stadtrecht, publiciret im Jahr 1757, Rostock. Официальное, по-видимому, издание (из библиотеки Reichsjustizamt в Берлине (Katalog, с. 58)). О самом памятнике см.: Stofobe, Geschichte der Deutschen Rechtsquellen II, с. 232. Чрезвычайно поучительно отметить мимоходом, что в Кодекс, появившийся сто с лишком лет спустя и по ту сторону океана, включается норма, которая имеет, в сущности, тот же смысл, что и приведенные постановления Баварского или Роштокского права. Калифорнийское гражданское уложение в ст. 2144(3389) говорит: «Понудительное исполнение договора, исполнение коего натурою вообще возможно, может быть требуемо, хотя бы в договоре был назначен денежный штраф или определен размер вознаграждения за вред на случай его нарушения, и не исполнившая договор сторона была согласна уплатить то или другое» (по изд. редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения). Относительно выделенных мною терминов (по-английски — «penalty» и «liquidated damages») см., например: Story, A treatise on the law of contracts, N 1020 сл.; Lehr, Elements de droit civil anglais, с. 544 и 556 сл.; The American and English Encyclopedia of Law XIII, s. v. Liquidated damages.

Наконец, и факт помещения спорной в австрийском праве нормы в конце параграфа (в пункте четвертом), как мне кажется, тоже не без значения. Если бы в ней шла речь о кумуляции, то она, по всей вероятности, оказалась бы сейчас же после первого предложения, регулирующего отношение неустойки к возмещению убытков, а не позади постановлений о размере неустойки при займе и о праве судьи понижать условленную цифру. И в этом отношении точно так же нетрудно уловить сходство с Прусским уложением, в котором соответственный I, 5, § 311 уже служит переходом к учению об отступном («Wandelpon»; о ней говорят § 312 — 316) <1>. ——————————— <1> См. по этому поводу: Forster-Eccius, назв. соч. I, § 107 i. f.; Dernburg, Preussisch. Privatrecht II, § 42 (примеч. 3). Другие еще аргументы в пользу нашего толкования Schlusssatz § 1336 можно найти у Hasenohrl (назв. соч. I, § 41, III), который защищает правильное — отстаиваемое и мною — воззрение. Верный взгляд высказали еще Ellinger (Handbuch des osterr. allgem. Civil-Rechtes, примеч. к ст. 1336) и в последнее время Schuster von Bonnott (Grundriss des Obligationenrechts, Grundriss des Oesterreichischen Rechts I, 4, с. 23 сл.); см. также ниже, § 23.

II. Средний тип

§ 18. Саксонское гражданское уложение и аналогичные законодательства <1>

——————————— <1> И Саксонское, и упоминаемое вслед за ним Цюрихское гражданские уложения (последнее в области внеобязательственной доживает последние дни) как действующие законодательства для нас, очевидно, более не интересны. Но оба они, бесспорно, заслуживают внимания как представители того типа кодексов в исследуемом направлении, который сейчас мною назван «средним» типом.

Гораздо ближе уже к римскому праву, чем рассмотренные до сих пор законодательства, Гражданское уложение королевства Саксонского. Параграф 1428 этого Кодекса предусматривает случай, когда кто-либо обещал «…eine Strafe, Busse, Conventionalstrafe, fur den Fall, dass ein Vertrag nicht erfullt oder eine sonstige Leistung nicht bewirkt wird…» и на этот случай определяет, что управомоченному лицу принадлежит выбор «…(die Wahl) ob er Erfullung des Vertrages oder die sonstige Leistung und Ersatz der durch die Nichterfullung etwa entstandenen Schaden, oder ob er die Strafe verlangen will». На основании этого параграфа (редакцию которого, замечу мимоходом, едва ли можно признать удачною) <1> верителю, следовательно, предоставляется право предпочесть неустойке не только основное действие, но и вознаграждение за вред и убытки. Отношение, таким образом, здесь римское альтернативное. ——————————— <1> Прилагаю поэтому еще русский перевод немецкого текста (по изданию редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения): «Если кто обещал другому уплатить неустойку, штраф, пеню на тот случай, если не будет исполнен договор или не будет произведено иное удовлетворение, то с того времени, как возникло право на неустойку, лицу, в пользу коего она обещана, независимо от того, оно ли само или третье лицо должно получить ее, принадлежит выбор: или требовать исполнения договора либо иного удовлетворения и возмещения причиненного вследствие неисполнения вреда, или же требовать уплаты одной неустойки».

То же самое относится и к случаю, который имеется в виду в следующем § 1429, когда договорная пеня подлежит уплате при исполнении обязательства «не в надлежащее время или не в надлежащем месте». Здесь, говорит закон, «управомоченному разрешается требовать осуществления главного действия и вместе с тем неустойки». На первый взгляд это положение как бы совпадает с соответственными нормами прусского и французского права, но если вглядеться в него внимательнее, то, наоборот, оказывается, что и оно в полном согласии с римским правом. Смысл § 1429, очевидно, тот, что кредитору дается право выбора, с одной стороны, между возмещением понесенного ущерба вследствие неправильного по месту или по времени исполнения и, с другой стороны, между условленной пенею. Отношение и здесь, стало быть, для верителя произвольно альтернативное, чего, конечно, нельзя сказать о прусском Ландрехте или Наполеоновском кодексе. Что данную норму следует применять именно так, вытекает прежде всего из нормы предыдущей, т. е. § 1428. Нет решительно никакого основания допускать различное обсуждение одной и другой и полагать, что в одном случае неустойка может конкурировать с вознаграждением за вред, а в другом, напротив того, не может. Но, кроме того, в пользу нашего соображения говорит еще другой момент, много более важный: это точный текст и смысл § 1431. Этот параграф гласит следующим образом: «Fordert der Berechtigte die versprochene Strafe, so kann er wegen Nichterfullung, oder verspateter Erfullung, oder Erfullung am unrechten Orte nicht einen weiteren Schadenanspruch geltend machen. Schadenanspruche aus anderen Grunden, als fur welche die Strafe versprochen ist, werden nicht ausgeschlossen». Разность, следовательно, между суммами неустоечной и наличного убытка не подлежит взысканию. Этого уклонения от римского права нельзя не видеть. Тот остаточный плюс, который там признавался как самостоятельный объект иска, его здесь веритель действительно теряет. Но когда теряет? Сейчас ли? Нет, только после предъявления им требования, только вследствие принятого решения. До тех пор он волен свободно производить выбор, отдавать преимущество одному перед другим. Одно соглашение о неустойке или ее установление еще не лишает кредитора этого права. Абсолютной и бесповоротной фиксации интереса саксонское право, таким образом, не знает (в отличие от ALR (I, 5, § 293) или, положим, ст. 1152 Code civil. <1>). ——————————— <1> Равным образом здесь нет того порядка вещей, который наблюдается в прусском праве и там наблюдался и нами выше: здесь неустойка при денежном займе не поглощает собой законного — высшего — процента (раз), а последний, в свою очередь, не исключает ликвидации фактически причиненного ущерба, превышающего узаконенный процент ex mora (два) (§ 742) (см.: ALR, 1, 11, § 833). Прибегая к несколько смелому (и не совсем, пожалуй, научному) сравнению, можно бы сказать: если бы Пернис, Крюгер и др. (см. выше) были правы в своем отрицании занимавшего нас дополнительного требования для классического периода римского права, то Саксонское уложение являло бы в исследуемой области пример законодательства, тождественного с правом времен Юлиана или Папиниана.

В итоге необходимо признать, что Саксонское гражданское уложение дает возможность избежать несправедливого отношения к верителю как раз в наиболее существенных случаях, встречающихся на практике всего чаще. Это те случаи, когда для верителя проистекает ущерб по причинам, от него не зависящим, — потому, что в момент заключения условия он никак не в состоянии был обозреть и определить, хотя бы только приблизительно, размеры своего интереса и возможных в будущем (при неисправности должника) убытков. Здесь кредитор, по саксонскому праву, не оказывается связанным им же самим выговоренной неустойкой, как то, наоборот, происходит по прусскому, например, праву: неустойка не обращается для него в ловушку, а с другой стороны, и для должника не служит поводом или соблазном уклониться от добросовестного исполнения принятого на себя по договору обязательства <1>. ——————————— <1> У большинства писателей, занимавшихся обработкою саксонского права, странным образом встречается по вашему вопросу почти одна только дословная передача приведенных параграфов (см.: Siebenhaar, Lehrbuch des sachsischen Privatrechts, § 433; Schmidt, Vorlesungen uber das in dem Konigreiche Sachsen geltende Privatrecht I, с. 465). Комментарии (Siebenhaar-Poschmaun или, далее, Wengler и Brachmann), правда, многоречивее, но и они почему-то не выдвигают или даже не касаются самой важной и юридически интереснейшей стороны дела.

Цюрихское гражданское уложение 1853 — 1856 гг. в нашем учении совершенно согласно с только что рассмотренным Саксонским кодексом. Возможно, что оно на последний даже оказало свое влияние <1>. Ограничусь поэтому лишь ссылкою на § 969 и 971 и примечания к ним самого составителя и главнейшего комментатора Уложения — знаменитого Блунчли <2>, <3>. ——————————— <1> В этом я, впрочем, из опубликованных мотивов к Саксонскому кодексу не успел убедиться. <2> Privatrechtliches Gesetzbuch fur den Kanton Zurich. Mit Erlauterungen, herausgegeben von Dr. Bluntschli, Redactor des Gesetzes (т. III). <3> Об общепризнанных достоинствах Цюрихского кодекса и, соответственно с тем, крупном его значении см.: Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes I, с. 56 сл.; см. также: Amiaud. Назв. соч. С. 141 сл.

На той же почве стоит, по-видимому, и Чилийское гражданское уложение. Вопрос об отношении между неустойкою и ущербом здесь исчерпывается сказанным в ст. 1543: «On ne pourra demander a la fois la peine et la reparation des prejudices, a moins de l’avoir stipule en termes expres; mais le creancier pourra toujours, a son choix, demander les dommages-interets ou la peine» <1>. ——————————— <1> По французскому переводу, уже цитированному выше, [на с. 189 — 190 N 2 ВГП за 2012 г.]. Отмечу еще, что примеру саксонского, цюрихского и т. п. законодательств в нашем учении следует и анонимный автор проекта Имперского гражданского кодекса для Германии (Ein Reichsgesetzbuch uber das Privatrecht. In sieben Buchern entworfen von’, 1896) в § 294 (ср. с. 11).

III. Римская система

§ 19. Швейцарский союзный закон об обязательствах 1881 г.

Весьма поучительно, что этот новый Кодекс, пользующийся, как известно, прекрасной и заслуженной славой <1>, в учении о неустойке возвращается к постановке римского права во всей ее чистоте — в тех по крайней мере пределах, какие нас прежде всего интересуют <2>. ——————————— <1> См. предисловие к русскому переводу в изд. Редакц. комис. по составлению Гражданского уложения, с. XIV сл. <2> Некоторые уклонения см. частью выше, [на с. 169 N 1 ВГП за 2012 г.], частью ниже, в § 25. К последующему см.: Haberstich, Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts I, с. 168 сл. и две обстоятельные швейцарские диссертации: Stahel, Die Conventionalstrafe mit specieller Berucksichtigung des schweizerischen Obligationenrechts, с. 97 сл. и уже называвшуюся работу Mauler (с. 48 сл.).

Мы здесь встречаемся и с правом кредитора производить выбор между основным действием и обещанной пеней (п. 1 ст. 179), и с правом на исполнение обязательства вместе с получением пени при назначении ее на случай частичной неисправности на стороне должника (п. 2 ст. 179). Наконец, встречаемся — что должно быть особенно подчеркнуто — с правом кредитора предпочитать неустойке соответствующий интерес, и предпочитать при том в любой момент — до и после истребования неустойки. Другими словами, швейцарский законодатель в полном согласии с Юстинианом разрешает верителю и дополнительное взыскание в размере того плюса, на который одно требование больше другого. В п. 2 ст. 180 значится:

«Uebersteigt der erlittene Schaden «Si le dommage qu’il a souffert den Betrag der Strafe, so kann der depasse le montant de la peine, le Glaubiger den Mehrbetrag nur so creancier ne peut reclamer une weit einfordern, als er ein indemnite superieure qu’en Verschulden nachweist». etablissant une faute a la charge du debiteur».

Для правильной оценки данной нормы необходимо указать на то обстоятельство, что, говоря вообще, данный Швейцарский кодекс не требует в применении к нашему институту наличности вины должника, отказывая в присуждении неустойки только при невозможности исполнения по вине самого верителя или вследствие непреодолимой силы (ст. 181) <1>. Заметим мимоходом, что и в этом отношении наблюдается совершенная солидарность швейцарского Закона с тем же римским правом <2>. Правда, цитированная ст. 180 в своей второй части как бы составляет исключение из означенного начала, снова вводя требование вины для специального, нормируемого ею случая. Но, в сущности, исключения здесь нет — оно только кажущееся. Реквизит момента вины в ст. 180 оказывается совершенно естественным, если сообразить, что взыскание разности между вредом, понесенным верителем, и выговоренной им пенею может, конечно, вытекать только из общего иска об убытках, каковой иск, разумеется, обязательно предполагает неосторожность или вину на стороне должника. ——————————— <1> См. еще комментарий к союзному Закону об обязательствах Schneider и Fick (прим еч. 2 к ст. 180). <2> Вообще о значении вины при неустоечном соглашении см. ниже, § 24.

Таким образом, данным пунктом ст. 180 производится лишь перемещение бремени доказывания с плеч ответчика на плечи верителя. Не более <1>. ——————————— <1> В этом смысле я вношу поправку к не вполне точному (хотя и не отмеченному критикою) изложению дела в немецком издании настоящей работы (см. еще ст. 110 (и к ней: Haberstich. Назв. соч. I. С. 224, 228 сл.)). В первоначальном проекте (бернского профессора Munzinger), в соответствующем нашему п. 2 ст. 180 п. 2 ст. 82, вместо простой вины говорилось о злом умысле или грубой неосторожности («bose Absicht oder grobe Fahrlassigkeit»). Mauler (указ. соч., с. 51, 67 сл., 125) рекомендует возвратиться к этой более ранней редакции по следующей причине. Неустойка бесповоротно определяет цифру убытков: таково намерение сторон, с которым законодатель обязан считаться; отсюда ясна невозможность довзыскания плюса, на который пеня превышается вредом (точка зрения автора, очевидно, французская: и для него неустойка — «un forfait» (см. выше, [с. 185 N 2 ВГП за 2012 г.]). Единственное исключение может быть допущено на случай dolus или приравниваемой к нему culpa lata, так как здесь случай не предусмотренный (не предполагается, чтобы стороны имели в виду умысел), создающий новое основание для вознаграждения за испытанный ущерб (см. выше, [с. 184 N 2 ВГП за 2012 г.]). Желание Mauler приблизительно осуществлено в чрезвычайно интересном и ценном «Общем имущественном законнике для Княжества Черногорского». Статья 554 второго его издания 1898 г. гласит так: «Когда убытки от неисполнения превышают условленный штраф или неустойку, должник за этот излишек не платит. Однако, когда бы кредитор доказал, что в этом была особая вина должника или что убытки произошли от чего-либо другого, а не от того, за что была условлена неустойка, тогда и этот излишек должник должен уплатить». (Русский перевод Кусакова, под редакцией Спасовича, издан. «Вестн. права», 1901.) В остальном ограничиваюсь указанием на то несомненное влияние, которое на творца «Законника», проф. Богишича, оказали образцы французский (ср. еще ст. 553 «Законника» со ст. 1229 Code) и в особенности прусский: насколько приведенная ст. 554 напоминает уже известные нам ALR, I, 5, § 293 сл., не требует выяснения.

§ 20. Гражданское уложение Германской империи (Burgerliches Gesetzbuch fur das Deutsche Reich)

И это важнейшее законодательство, процесс создания которого сравнительно недавно закончился, сосредоточив на себе чрезвычайное внимание всей юридической Европы, в нашем учении держится, бесспорно, романистических начал. В частности, в вопросах отношения интереса и неустойки оно даже попросту кодифицирует положения Corpus iuris <1>. ——————————— <1> См.: Motive zu dem Entwurfe (I) eines BGB etc. II, с. 275 сл. В первом проекте неустойке («Conventionalstrafe») были посвящены § 420 — 425; во втором ей же («Vertragsstrafe» (о перемене в названии см.: Protokolle der Kommission fur die zweite Lesung I, с. 775 сл.)) были отведены § 291 сл.; в третьем (Reichstagsvorlage) — § 333(334) сл.; и, наконец, в настоящее время в получившей законодательную санкцию редакции она составляет предмет § 339 — 345.

Мне поэтому нет надобности останавливаться в подробности на соответственных нормах Германского уложения. Основываясь на выясненном уже по адресу римского права, я здесь лишь вкратце изложу главнейшие, касающиеся нас постановления <1>. ——————————— <1> О § 343, содержащем узаконение так называемого «richterliches Ermassigungsrecht», материи очень громкой, будет сказано ниже, в § 25.

Прежде всего надлежит отметить, что будущее право Германии при регулировании института неустойки, очевидно, исходит из соображения о двойной (уже знакомой нам) цели, преследуемой институтом. Комментаторы и писатели справедливо указывают на это обстоятельство <1>, подтверждаемое в полной мере отдельными нормами Кодекса. ——————————— <1> См.: Planck (Burgerliches Gesetzbuch etc. erlautert von) II, изд. 1 и 2, ad § 339 (примеч. L); Fischer-Henle, Burgerliches Gesetzbuch, ad § 340 (примеч. 5); Crome, System des Deutschen Burgerlichen Rechts II (1902), с. 211 сл., 218; Endemann, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I, 5-е изд., с. 600. Почему-то в дальнейшем изложении (с. 602 сл.) Endemann говорит, что в случае обеспечения неустойкою только частичного ущерба одна из целей — психологическое побуждение к исправному исполнению обязательства — выдвигается вперед, оттесняя другую функцию неустойки как заранее определенного интереса: «Ihr (der Strafe) Hauptzweck ist dann, einen Druck auf den Schuldner auszuuben». Такое мнение кажется мне неосновательным: различие не из чего не вытекает.

В силу § 340, предусматривающего назначение неустойки на случай (полного) неисполнения должником своего обязательства, веритель вправе требовать либо исполнения или соответствующего вознаграждения, либо уплаты обещанной неустойки. Далее, в силу следующего § 341, относящегося к неустойке, установленной на случай ненадлежащего, в особенности же несвоевременного, исполнения, верителю предоставляется, наряду с правом на основное действие, еще и право выбора между заслуженной пенею и причиненными запозданием или иною неисправностью убытками <1>. И при том в обоих случаях, при применении как § 340, так и § 341, неустойка, на которую кредитором приобретено право, считается только минимальным размером («Mindestbetrag») понесенного вреда. Отсюда непосредственно следует вывод, впрочем, делаемый самим законодателем и даже повторяемый им дважды (п. 2 § 340 и п. 2 § 341): выбор верителем неустойки не исключает его права искать добавочного вознаграждения за ущерб (поскольку, разумеется, ущерб превышает размер неустойки) <2>. ——————————— <1> Planck (назв. соч. II, в примеч. 1 к § 341) замечает: «Der Mangel der Erfullung kann aber auch von der Art sein, dass er nachtraglich noch beseitigt werden kann. So z. B. kann das auf Grund eines Werkvertrags gelieferte Werk Mangel haben, die beseitigt werden konnen und die der Unternehmer auf Verlangen des Bestellers zu beseitigen verpflichtet ist (§ 633 Abs. 2). Bezieht sich das Strafversprechen auch auf solche Mangel, so kann sowohl die Beseitigung der Mangel als auch die Strafe gefordert werden». С этим изложением, в столь общей по крайней мере форме, я согласиться не могу. Комментатор, по-видимому, не видит, что он санкционирует не иное что, как кумулятивное (во вред должнику) отношение требований. Если неустойка имеет целью вознаградить за наличность определенных дефектов, а допущенные первоначально дефекты вслед затем исправляются in natura и исчезают, то за что же, спрашивается, вознаграждать верителя? Разве только за промедление? Но тут уже вред и интерес другие. Все, конечно, зависит от намерения сторон — выяснение этого намерения есть серьезнейшая задача судьи, но in dubio утверждение Planck мне представляется ошибочным. Со мной согласен Kipp (Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts II, с. 156). <2> Cohn (Das neue Deutsche Burgerliche Reclit in Spruchen II, с. 30) придуманы следующие удачные поговорки: «Strafleistung fur Nichtleistiung schwindet Hauptleistung»; далее: «Verzugs (Ungehorigkeits) strafe schwindet Hauptleistung nicht»; и наконец: «Die Strafe ist des Schadens Minimum». Уже этими тремя афоризмами, в сущности, исчерпывается приблизительно вся нормировка идущих к делу отношений.

Первый проект (в § 420 сл.), заметим еще, этого дополнительного права верителя не знал. Но Вторая комиссия его ввела. Мотивами при этом для нее послужили два обстоятельства. Во-первых, опасение, что без того гражданский оборот окажется вынужденным прибегать к чрезвычайно высоким неустоечным суммам, — соображение, не лишенное некоторого основания. Веритель, опасаясь, что может не получить возмещения всего испытанного им вреда, будет непременно стремиться принудить своего контрагента к возможно более капитальной неустойке, чтобы обезопасить себя на всякий случай. Во-вторых, рассуждали члены Комиссии, в аналогичном же случае просрочки закон признает за верителем, кроме права на проценты ex mora, еще и право на вознаграждение за дальнейший ущерб (п. 2 § 288 BGB). Отчего же закону оказаться непоследовательным в учении о неустойке, отступить здесь от того начала, которое принято там?! <1> ——————————— <1> Protokolle I, с. 776; Planck, назв. соч. II, с. 121.

Из приведенных предложений видно, что совпадение с римским правом полное: и отдельные постановления, и даже распределение законодательного материала — все это совершенно тождественно с тем, что нами раньше было выведено на основании источников <1>. ——————————— <1> См. выше, [с. 153 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Почти излишне прибавлять, что только что изложенные нормы наделены, конечно, лишь диспозитивным характером <1> — опять-таки согласно с тем, что нами наблюдалось в римском праве. Контрагенты вольны условиться насчет кумуляции неустойки с интересом в случае нарушения должником своего обязательства, и такое соглашение, естественно, будет приниматься в соображение и правопорядком. Они могут и, обратно, заключить договор в том смысле, чтобы уплата должником пени исключала дальнейшее требование высших, превышающих ее размер убытков, и с этим условием, разумеется, точно так же должно будет считаться; в таком случае судья в Берлине положит именно это условие в основание своего решения, как если бы он призван был применить нормы не нового Общегерманского, а по-прежнему старого Прусского уложения <2>. ——————————— <1> На этот счет согласны почти все (см., например: Eck-Leonhard, назв. соч. I, с. 334 сл.; Crome. Назв. соч. II. С. 218 (примеч. 51); Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum Burgerlichen Gesetzbuch II, 1, с. 130). Противоположного мнения, кажется, придерживается только G. Hartmann (Указ. соч. С. 381). <2> См.: Laband, Zum zweiten Buch des Entw. eines BGB, Archivf. d. civ. Praxis LXXIV, с. 46.

Необходимо упомянуть об одном определении положительного свойства в Общегерманском кодексе. На случай выбора между основным действием и неустойкой — случай, регулируемый в п. 1 § 340, — закон говорит, что «если кредитор заявил должнику, что он требует уплаты неустойки, то притязание на исполнение исключается». Отсюда следует, что если, наоборот, веритель решается в пользу исполнения, то он eo ipso еще не теряет своего притязания на неустойку, а может, напротив того, изменить свое состоявшееся решение и в конце концов все-таки склониться в пользу требования именно неустойки. Должнику принадлежит, конечно, естественное право сделать кредитору, пока тот колеблется, заявление о своей готовности исполнить обязательство и тем самым заставить его принять решение и высказаться. Но должник не вправе, ссылаясь, положим, на п. 2 § 264 Уложения, назначить верителю известный срок для учинения выбора, с тем чтобы по истечении его, если веритель не успел им воспользоваться, право выбора уже перешло к нему, должнику. Означенный § 264 относится к случаям медлительности кредитора при разделительном или альтернативном обязательстве, между тем как в нашем учении строго альтернативного права (в техническом смысле) на неустойку или исполнение у кредитора не получается <1>. ——————————— <1> Cosack, Lehrbuch des Deutschen Burgerlichen Rechts I, 4-е изд. (1903), с. 334 сл.; Endemann. Назв. соч. I. С. 602; Matthiass, Lehrbuch. des Burgerlichen Rechts I, 2-е изд., с. 367; Planck. Назв. соч. II. Примеч. 1 к § 340. Последний (см.: Oertmann, Kommentar zum BGB, Das Recht der Schuldverhaltnisse, ad § 340 (примеч. 2)) еще, впрочем, утверждает, что на основании § 420 первого проекта обязательство действительно обращалось в альтернативное. Это неточно. Материальных изменений на этот счет вторая Комиссия не внесла (Protokolle I, с. 776).

Упоминая раньше о правомочии верителя взыскать добавочным порядком тот плюс, который заключается в непредъявленном требовании, я опустил одно обстоятельство, которого не могу не привести в настоящем месте. Обстоятельство это касается того случая (§ 342), когда «в качестве неустойки обещана не денежная сумма, а иное удовлетворение» <1>. При такого рода условии «требование кредитором неустойки исключает притязание на возмещение ущерба» <2>. ——————————— <1> В немецком тексте сказано: «Wird als Strafe eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme versprochen…». <2> Все (в нормальном порядке) возможные и рассмотренные нами комбинации отношений по BGB могут быть графически изображены в следующем виде (см.: Stammler, Das Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, с. 162; Bruck, Tafeln zum Recht der Schuldverafiltnisse, Allgemeiner Teil, N 13).

Неустойка

денежная состоящая в ином удовлетворении

на случай Исполнение или неустойка Исполнение или неустойка неисполнения (с возмещением дальнейшего или возмещение ущерба ущерба) или возмещение ущерба

на случай Исполнение и неустойка (с Исполнение и неустойка или ненадлежащего возмещением дальнейшего исполнение и возмещение исполнения ущерба) или исполнение и ущерба возмещение ущерба

Это отступление от общего правила или исключение в общем, на мой взгляд, резонно и заслуживает одобрения. В первом проекте его, однако, не было, а внесено оно уже Второй комиссией, полагавшей, что вытекающие из него юридические последствия должны оказаться целесообразными и всего более соответствовать намерению сторон <1>. И действительно, сохранение первоначальной редакции закона привело бы к необходимости всякий раз оценивать предмет удовлетворения, причем, конечно, открылось бы широкое поле для всякого рода споров относительно стоимости обещанного объекта <2>. ——————————— <1> Protokolle I, с. 776; Planck, назв. соч. II, примеч. к § 342. <2> Как в имеющемся у Экка (Eck-Leonhard. Назв. соч. С. 334) примере, актер обязался в случае неисполнения им определенной роли исполнить в наказание, в виде неустойки, другую роль. Во всех подобных случаях, говорят еще, пеня и возмещение вреда — величины несоизмеримые (Экк. Указ. соч.; Crome. Назв. соч. II. С. 219).

Позволительно сомневаться только насчет одного: не слишком ли уже далеко идет Германское уложение в данном вопросе и не слишком ли уже узок термин «денежная сумма»? Какое, в самом деле, основание обсуждать неодинаково одно и то же отношение в применении, с одной стороны, к горожанину, которому обещается неустойка в столько-то марок, а с другой стороны, к крестьянину, нередко выговаривающему себе столько-то мер пшеницы или бочек вина в качестве все той же договорной пени? Разницы, по существу, в положении того и другого нет. Все дело в том, насколько объект неустойки, на котором остановились стороны, имеет общую, рыночную, так сказать, ценность; насколько его стоимость во всякое время легко поддается определению. Но что при пшенице, картофеле, вине и т. п. оценка не может представлять затруднений, по моему мнению, достаточно ясно. Названные предметы в деревне часто заменяют деньги, являясь нередко в роли настоящих платежных средств <1>. ——————————— <1> Не соглашается со мною Deus (Die Vertragsstrafe nach dem BGB, с. 20 сл.).

Не придавая, впрочем, этому вопросу особенного значения, я все-таки полагал бы уместным указать, что римские юристы, очевидно, не проводили при регулировании дела никакого различия в зависимости от того, что служило предметом договорной неустойки. В тех отрывках источников, которые трактуют о праве дополнительного требования (fr. 28 de A. E. V., fr. 42 pro socio и, пожалуй, еще fr. 41 eod.), говорится всюду просто о «poena ex stipulatu», а под этим термином в Риме разумелась, бесспорно, далеко не одна только денежная неустойка. Охотно допускаю, что и там в то время, как у нас ныне, такая именно пеня должна была встречаться и встречалась всего чаще: это обусловливается самой природой вещей, свойством денег как общего мерила ценности. Но верно также и то, что и другие предметы могли и могут с не меньшим весьма часто успехом выговариваться в качестве неустойки и вести к достижению целей, преследуемых неустоечным соглашением, — к усилению обязательства должника и к избавлению верителя от тяжелой необходимости доказывать размеры своего интереса. И римляне это отлично понимали. Говоря о неустойке, они не дают повода заключить, что речь ведется непременно о деньгах. Они везде подчеркивают только реквизит определенности объекта пени и ее величины. Все дело для них в «quantitas»: о ней толкует Ульпиан в уже известном нам fr. 38, § 17 i. f. de V. O. <1> — тот самый Ульпиан, замечу между прочим, которому мы главным образом обязаны сведениями по праву взыскания разности между двумя требованиями; о ней же, этой quantitas, упоминает в своих институциях (§ ult. I., de V. O.) и Юстиниан, который, согласно с общим смыслом цитированного параграфа, мог бы с равным, несомненно, правом вместо действительно приведенного им примера «tum poenae nomine decem aureos dare spondes?» привести другой «tum poenae nomine tritici Africi optimi modios decem dare spondes?». Резюмирую. Обороту Древнего Рима была знакома неустойка не только в виде денежной суммы <2>; далее, мы не видим, чтобы эта poena non nummaria подчинялась каким-либо особым правилам — ни вообще, ни в частности применительно к обсуждаемому здесь вопросу о самостоятельном взыскании остаточного плюса; и наконец, от подобного порядка вещей никто, по-видимому, не ощущал особенного неудобства. ——————————— <1> См. еще его же fr. 11, § 2 D., receptis (4, 8). <2> На выяснении этого факта не приходилось бы специально останавливаться, если бы не утверждение некоторых юристов (Heimbach. Указ. соч. С. 59 (примеч. 1); Maynz, Cours de droit Romain II, § 258, примеч. 5 и др.), что неустойка должна обязательно состоять в деньгах. Правильного мнения держатся, например, Lauterbach (Назв. дис., § 18 и 19), Jager (De stipulatione poenae etc., с. 22), Sintenis (назв. соч. II, § 88, примеч. 3) и в особенности Schiemann в статье «Ueber den Gegenstand der Conventionalstrafe» (Dorpater Zeitschrtft II, с. 4 сл.).

Прежнее Общегерманское торговое уложение 1857 — 1861 гг. (и поныне еще действующее в Австрии) заключало в себе самостоятельную нормировку института неустойки. Такое отношение к делу представляется вполне естественным и понятным, если принять во внимание тогдашнее разнообразие отдельных немецких гражданских законодательств и вспомнить ту пеструю картину, которая здесь открывается взорам наблюдателя. Старое торговое уложение в нашем учении было построено на чисто романистических началах. Пользовавшаяся большой известностью ст. 284 выставляла (в п. 2 и п. 3) все те положения, какие мы вывели из исследования римского права, не исключая и дополнительного иска о разности между двумя принадлежащими верителю требованиями. Общий принцип, выраженный в ст. 284, еще находил себе частное применение в одном случае, который предусматривался ст. 398 и относился к фрахтовому договору. Наконец, и практика судов, в особенности же практика славного высшего суда для торговых дел, так называемого (Bundes-, а впоследствии) Reichsoberhandelsgericht, была строго романистическая, совершенно сходная с той, с которой мы познакомились в территориях действия пандектного права <1>. ——————————— <1> См. обо всем этом мою Konventionalstrafe und Interesse (с. 44 сл. и 42).

С созданием Гражданского уложения для всей Германской империи отдельное регулирование нашей материи в Торговом кодексе стало делом излишним — в особенности ввиду того, что само Гражданское уложение усвоило себе именно римские начала. Приходилось бы, таким образом, повторяться <1>. Поэтому новое Торговое уложение (от 10 мая 1897 г.) не содержит более общих положений о неустойке. ——————————— <1> См.: Entwurf eines Handelsgesetzbuches, 1897, с. 209, 278 (в изд. 1896 — с. 194, 261).

Из специальных норм мне здесь необходимо указать только на одну. Это п. 2 § 75, имеющий отношение к возбудившему много споров вопросу о конкурентной деятельности бывшему хозяину со стороны лиц, служивших у него, по оставлении ими места. Этого вопроса со стороны его принципиальной постановки мы имели случай коснуться уже раньше, когда обозревали прежнюю практику судов по пандектному праву <1>. В настоящее время нам следует по адресу означенного параграфа и пункта отметить, что он преследует цель защитить по возможности сильнее интерес служащего. В этих видах он определяет, что если «приказчик на случай нарушении им принятого на себя по договору обязательства [о неконкурировании — ст. § 74] обещал неустойку, то хозяин вправе требовать только неустойки; притязание на исполнение или на возмещение дальнейшего вреда исключается». При этом данному положению присваивается сила абсолютная, так что всякого рода соглашения, клонящиеся к устранению его применения, признаются ничтожными (п. 3). Только подобный характер нормы, говорится в мотивах к ней <2>, способен в достаточной мере обезопасить служащего от грозящей ему опасности быть вынужденным не только уплатить договорную пеню, но и прекратить начатую конкурентную деятельность, покинуть новое, только что полученное место и т. п. ——————————— <1> См. выше, [с. 165 сл. N 1 ВГП за 2012 г.]; см. также: Gierke, Der Entwurf des neuen Handelsgesetzbuches, Vortrag, с. 25 сл.; Каминка. Новое германское торговое уложение. Журнал Министерства юстиции. 1898. 1. С. 29 сл.; Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 5-е изд. (1900), с. 114 сл. <2> Denkschrift, с. 70; см. также: Materialien, 189(277) и др.

Заметим еще, что в значительной мере именно этот п. 2 § 75 побудил Зеккеля <1> к защите так называемой привативной неустойки как самостоятельного вида интересующего нас института; без допущения этой разновидности, утверждает Зеккель, германское имперское право совсем не может быть понято <2>. ——————————— <1> См. выше, [с. 157 сл. N 2 ВГП за 2012 г.]. <2> В указ. месте, с. 411.

Ограничусь указанием, что едва ли, однако, Зеккель прав и в данном отношении. То обстоятельство, что закон здесь называет подлежащую уплате сумму пенею (Strafe, Vertragsstrafe), конечно, бездоказательно. Оно только лишний раз подтверждает справедливость выдвигавшегося мною взгляда, что название или термин и в нашем учении не имеет серьезного значения и что выводить отсюда характер нашего института невозможно, превратно <1>. Разве не смешивается в общежитии отступное с неустойкой? Разве стороны не говорят и не пишут: контрагент вправе отступить от договора ценою уплаты неустойки в столько-то? Несомненно. И у немцев формулировка вроде «Rucktrittsrecht gegen Zahlung einer Strafe von X» принадлежит точно так же к самым обыкновенным. ——————————— <1> См. выше, [с. 161 N 1 ВГП за 2012 г.]; ср. [с. 161 — 162 N 2 ВГП за 2012 г.].

Считаться должно с существом дела, а существо в данном, регулируемом § 75 случае таково, что я и здесь нисколько не колеблюсь признать наличность отступного, а никак не неустойки. В самом деле, нельзя не видеть, что наш должник, т. е. приказчик, поставлен не только в те условия, в каких находился прусский, например, должник в силу ALR, I, 5, § 293 или и теперь находится французский должник в силу ст. 1152 Code: он не только не обязан уплатить большее вознаграждение, чем какое предопределено неустойкою, но — и в этом заключается весь центр тяжести — не обязан даже исполнить. Отсюда прямо следует, что в его, должника, руки отдано решение вопроса, соблюсти ли взятое на себя обязательство или же нарушить его ценою внесения некоторой премии. Другими словами, закон изменяет здесь неустойку в отступное. Или точнее, закон объявляет, что всякое дополнительное условие по обеспечению обязательства о неконкурировании известного рода он, закон, будет рассматривать как отступное. Возможность, а весьма нередко (как в обсуждаемом случае) и разумность подобного отношения к делу со стороны законодателя, не может подлежать сомнению. Сам результат или факт во всяком случае ясен: перед нами уже отступное, а не пеня в истинном смысле слова. Равным образом весьма понятно, что правопорядок волен идти еще дальше по тому же пути расположения к должнику и заботливого охранения его от ущерба; он волен разрешить, например, известное смягчение или уменьшение (в порядке судебном) установленной сторонами цифры. Упоминаю об этом потому, что подобное явление (чисто положительного, очевидно, свойства) наблюдается как раз в применении к занимающему нас здесь правоотношению между принципалом и его служащим <1>. Но это обстоятельство на юридическое существо уплачиваемой суммы, естественно, никакого влияния оказать не может, как не может оказать влияния и то, положим, соображение, что в каких-нибудь частностях характеризуемая сумма оказывается подчиненной не тем правилам, которые в данном Кодексе установлены для отступного <2>. Все это не в силах изъять ее из категории отступного, куда она относится по самой природе своей, и перенести ее в разряд неустоечных взысканий, от которых она, наоборот, по этой же своей природе бесконечно далека <3>. ——————————— <1> HGB, § 75, Abs. 2, Satz 2. <2> См., например, правило в BGB, § 359. <3> Когда приведенное в тексте мнение было высказано в первом издании настоящего труда (с. 235 сл.), я стоял одиноко и затруднился бы назвать союзника в моем споре с Зеккелем насчет п. 2 § 75 Германского торгового уложения. С тех пор дело значительно изменилось в пользу моего взгляда. Вот что учит Дернбург в своем курсе германского гражданского права: «Ist eine Strafe versprochen, so soll nach § 75 Abs. 2 nur diese beansprucht werden konnen; sie ist also bei Handlungsgehilfen gesetzlich Wandelpon. Die Wandelpon ist keine Vertragsstrafe, denn sie ist nicht geschuldet, der Schnldner ist nur berechtigt, sich durch ihre Erlegung zu befreien. Sie untersteht den Grundsatzen der Vertragsstrafe nicht. Auch das richterliche Ermassigungsrecht steht bei ihr nicht offen. Es ist also etwas Besonderes, dass dasselbe bezuglich der an das Konkurrenzverbot der Handlungsgehilfen angeknupften Vertragsstrafe, welche H. G. B. § 75 im wesentlichen zur Wandelpon gestaltet hat, anerkannt wird» (Назв. соч. II. 1., С. 226, 244 сл.; ср.: Crome. Назв. соч. II. С. 214 (примеч. 28): «Danach hat die Vera-bredung gesetzlich den Charakter einer Wandelpon»). Далее, вот слова Экка в его чтениях по Германскому гражданскому уложению: «Ist die Verabredung einer Konventionalstrafe als einer blossen Wandelpon statthaft, so dass der Schuldner eine Befreiung durch Zahlung der Strafe erhalt? Das Gesetzbuch sagt hieruber nichts. Es ist aber zulassig, doch kann man dann nicht mehr von einer Vertragsstrafe reden, sondern es liegt dann ein Reugeld vor mit der Wirkung, dass der Schuldner die facultas alternativa hat, die Obligation zu erfullen oder die Strafe zu leisten. Dann liegt aber in Wirklichkeit keine Bestarkung der Hauptschuld, sondern eine Abschwachung derselben vor… Diese Behandlung einer Vertragsstrafe ist durch § 75 Abs. 2 des neuen B. G. B… direkt vor geschrieben» (Eck-Leonhard. Назв. соч. I. С. 334 сл.). Еще только укажу на новейшую монографию об ограничениях свободы конкуренции, которым посвящены и § 74 — 76 Герм. торг. уложения. Ее автор, Tiedemann, тоже полагает, что п. 2 § 75 придал неустойке характер отступного, вследствие чего она здесь перестает служить средством усиления и ведет, наоборот, к ослаблению обязательства должника (Das gesetzliche Konkurrenzverbot und die Konkurrenzklausel des Handlungsgehulfen nach dem neuen Handelsgesetzbuch, 1904, с. 133. Изложение этой книги см. в рецензии г. Шендорфа в Вестн. права (1904, ноябрь, с. 242 сл.) (см. выше, § 14)).

§ 20 «a». Проект Венгерского общего гражданского уложения

Он в точности воспроизводит знакомые нам § 340 — 342 Германского кодекса. Чтобы убедиться в этом, достаточно привести соответствующие нормы Проекта. (Пользуюсь уже указанным немецким официозным переводом 1901 г.) «§ 1045. Ist die Strafe fur den Fall der Nichterfullung der Hauptverbindlichkeit bedungen, so hangt es von dem Glaubiger ab, ob er die Erfullung der Hauptverbindlichkeit oder statt jener die fallige Strafe fordern wolle. Hat er die Strafe gefordert, so kann er die Erfullung der Hauptverbindlichkeit nicht mehr fordern; dagegen hebt das Fordern der Erfullung sein Recht auf die Strafe noch nicht auf. § 1046. Ist die Strafe fur den Fall der nicht gehorigen Erfullung der Hauptverbindlichkeit bedungen, so kann der Glaubiger ausser der fallig gewordenen Strafe auch die Erfullung fordern… <1>. ——————————— <1> О второй половине § 1046 (см. Abs. 3 § 341 BGB) см. выше, [с. 169 N 1 ВГП за 2012 г.].

§ 1047. In den Fallen der §§ 1045 und 1046 kann der Glaubiger, falls ihm wegen der Nichterfullung der Hauptverbindlichkeit oder wegen deren nicht gehoriger Erfullung ein Recht auf Schadensersatz zusteht, als Schaden den Betrag der Strafe fordern; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Besteht die Strafe nicht in einer Geldleistung, so kann uberdies ein Schadensersatz nicht gefordert werden».

§ 21. Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских

Кто знаком с характером этого Свода и с историей кодификации 1864 г. — преимущественно в пределах интересующего нас здесь обязательственного права, — тот, конечно, не удивится, что и в вопросах, связанных с институтом неустойки, Остзейский свод стремится кодифицировать пандектное право и следует римским образцам, не всегда, впрочем, правильно понятым <1>. ——————————— <1> См. к последующему: Erdmann, System des Privatrechts der Ostseeprovinzen Liv, Est — und Curland IV, с. 36 сл.

Ограничусь указанием на принадлежащее верителю право выбора между исполнением основного обязательства и внесением неустойки (ст. 3372) и обращу внимание на то обстоятельство, что это его право прекращается с момента обращения к должнику с требованием о чем-либо одном: «Обратясь с требованием об уплате, он уже не может потом домогаться исполнения по договору, и наоборот». Таким образом, по обоим направлениям проведено то ограничение верителя, какое в Общегерманском уложении установлено только в одном смысле <1>. Интересно отметить, что в применении к данной статье еще специально оговорено, что «если предметом договора было несовершение чего-либо, то сие дает право требовать лишь одной неустойки», причем в качестве источника этого положения приведена известная нам l. 122, § 6 D., de V. O. (45, 1). Редакторы (Бунге, Мейков), по-видимому, склонялись к несколько необычному толкованию означенного фрагмента <2>. ——————————— <1> Satz 2 Abs. 1 § 340 (см. выше, с. 241). <2> См. выше, [с. 132 N 2 ВГП за 2012 г.].

Далее, одна из последующих статей (3374) предоставляет кредитору «право требовать вместе и неустойку, и исполнение договора: 1) когда так именно было условлено и 2) когда неустойка была определена не столько на случай неисполнения, сколько на случай исполнения не в свое время» <1>. ——————————— <1> В одном из решений местных судов (Zwingmann, Civilrechtliche Entscheidungen der Riga’schen Stadtgerichte IV, от 28 марта 1879 г. N 1056) из этого второго пункта ст. 3374 (в соединении со ст. 3372 и 3376) сделано то заключение, что наряду с вознаграждением за (полное) неисполнение должником своего обязательства веритель вправе потребовать еще сверх того платежа условленной на случай опоздания неустойки или взамен нее возмещения соответственного (за опоздание) ущерба. Мотивирует свое мнение суд тем соображением, что на место неисполненного обязательства поступает возмещение (полного) интереса, но последним не затрагивается неустойка как вознаграждение за неисполнение вовремя. По адресу этого решения Erdmann (назв. соч. IV, с. 37 сл. (примеч. 9)) совершенно справедливо, на мой взгляд, замечает, что при возмещении ущерба не взвешивается абстрактно ценность действия, к коему должник обязан, а что принимаются в расчет также и те конкретные обстоятельства, которые в данном случае возвышают эту ценность. Судья, следовательно, прибавлю от себя, в оценку полного интереса включит и ущерб, причиненный тем, что в настоящую именно минуту желанного действия нет: полный интерес поглотит, стало быть, неустойку за промедление или аналогичное вознаграждение. Судья не станет особо оценивать одно и потом другое; нередко, думается мне, он и не в состоянии это сделать. В критикуемом решении суд оперировал чисто логически, строго формально, как если бы ему предложена была задача из области математики, а не права. Раздельная оценка может происходить разве только в тех случаях, когда неисполнение должником лежащего на нем действия обнаружилось не сразу, когда полное нарушение не сразу стало окончательным, а только после некоторого промежутка времени. Веритель, побуждаемый, быть может, уверениями должника, что он в конце концов все-таки исполнит, что, положим, поставит обещанный товар, требует только платежа неустойки, установленной на случай запоздания. Но через некоторое время, через месяц-другой, выясняется, что товар и вовсе не будет поставлен. Тогда покупателю остается, разумеется, лишь одно: предъявить иск о присуждении ему убытков за неисполнение продавцом своего обязательства вообще. Здесь, таким образом, по исключению, действительно будет иметься раздельное и последовательное присуждение по двум интересам. Но такие случаи, настаиваю, едва ли часто встретятся.

В общем эта статья понятна и правильна, хотя и не безупречна. Во-первых, п. 1 сформулирован слишком узко <1>. Под него не подойдут все те (нередкие) случаи, на которые указал Савиньи <2>, когда одновременное требование исполнения и пени вытекает из явной разницы в ценности одного и другой. Веритель, который в подкрепление обязательства должника, имеющего принести десяток тысяч, выговорил себе неустойку в несколько сот рублей, по остзейскому праву может потребовать только либо исполнения, либо указанной штрафной суммы. Естественно, что он потребует первого, но тогда он получит, вопреки своему несомненному намерению, лишь то, что получил бы и без всякого добавочного условия. Между тем (хорошо известный нам) fr. 115, § 2 D., de V. O., помещенный под разбираемым узаконением, для него оказался бы, бесспорно, благоприятнее. ——————————— <1> В немецкой редакции — точно также: «wenn dies ausdrucklich verabredet worden». <2> См. выше, [с. 140 N 2 ВГП за 2012 г.].

Узким, во-вторых, мне представляется и избранное в п. 2 выражение. Отчего говорить только об исполнении «не в свое время»? Только запоздание, правда, имеет в виду Наполеонов кодекс, но лучше расширить постановку вопроса и прибавить хотя бы «или не в своем месте» <1>, или упомянуть о «неисправности» вообще, или по крайней мере вставить спасительное слово «особенно» (или «преимущественно», или т. п.) <2>. ——————————— <1> См., например: § 1429 Саксонского гражд. улож., ст. 179 Швейцарского союзного закона. <2> См., например: Badisches Landrecht, Satz 1229, Abs. 2; BGB, § 341, под который подводят, кроме несвоевременности, еще исполнение не в надлежащем месте и затем исполнение не в полном объеме и ненадлежащего качества (см., например: Crome. Назв. соч. II. С. 219 (примеч. 63); выше, [с. 180 и 182 N 2 ВГП за 2012 г.]). Шире, чем в п. 2 ст. 3374, ставится вопрос и в ст. 3369 Остзейского же свода (о ней дальше).

Что касается мест римских источников, на которые делается ссылка во втором пункте статьи, то ни l. 16 D., de transact., 2, 15, ни l. 12 C., de contrah. et committ. stipul., 8, 37(38) не идут к делу: отрывок Гермогениана должен был быть отнесен к первой части законоположения <1>, а весьма известная конституция Юстиниана обсуждает посторонний в данном случае вопрос о том, нужна ли интерпелляция со стороны верителя. ——————————— <1> См. выше, [с. 122 N 2 ВГП за 2012 г.].

Затем отмечу еще (не в виде, впрочем, жестокого упрека), что ст. 3374 с точки зрения исследуемого отношения заключает несомненно разнородные предложения: п. 1 санкционирует кумуляцию, а п. 2, несмотря на совместное требование и одного и другого, все-таки не более как альтернацию <1>. ——————————— <1> См. выше, [с. 119 N 2 ВГП за 2012 г.].

Остзейское право знает, далее, и добавочное требование убытка, «насколько таковой превышает размер неустойки» («разве бы именно было условлено противное»). Эта норма (3376) — римская, и совершенно правильно указаны в ее подтверждение три интерпретированных нами в свое время <1> фрагмента: fr. 28 D., empti venditi (19, 1), fr. 41 и 42 D., pro socio (17, 2). ——————————— <1> См. выше, [с. 128 N 1 ВГП за 2012 г.].

К сожалению, другая (первая) часть той же ст. 3376 построила из спорного fr. 47 empti venditi общее или решительное и в такой форме во всяком случае ошибочное определение: «Уплата неустойки не освобождает подвергшегося ей… от следующих с него процентов или плодов» <1>. ——————————— <1> Но, конечно, противоречия между данною ст. 3376 и ст. 3372 читатель, знакомый с учением о неустойке, не усмотрит, вопреки Пахману (История кодификации гражданского права II, с. 398). В статье «Договорная неустойка по гражданскому праву Прибалтийских губерний» (в N 2 «Юридической газеты» за 1904 г.) г. М. Гр-ъ находит мое толкование первой части ст. 3376 не вполне правильным. Если, говорит он, обратиться к ее немецкому тексту (гласящему: «Die Erlegung der Pon befreit den Verpflichteten nicht von der ihm etwa obliegenden Entrichtung von Zinsen oder Fruchten»), то ясно, что речь идет не о кумулировании неустойки с процентами или плодами, а «об исключительном специальном случае», состав коего выясняется из приведенной под данным пунктом ст. 3376 I. 47 D., empti venditi. Обстоятельное толкование этого фрагмента дано выше, и в нем, действительно, как мы видели, истинной кумуляции нет, но автор указанной заметки все-таки, полагаю, едва ли прав. «Уплата неустойки, — переводит он, — не освобождает должника от следующих с него, быть может, процентов». Однако почему проценты могут следовать? По моему мнению, только либо а) потому, что так было условлено, либо б) потому, что неустойка была выговорена не за тот вред, который призваны возместить проценты. Но первый случай уже предусмотрен в п. 1 ст. 3374; второй же, очевидно, не нуждается в нормировке, а если бы, несмотря на то, все же удостоился таковой (по примеру хотя бы прусского I, 5, § 294), то оказался бы, нужно думать, редактирован в общем виде, а не в применении лишь к процентам и плодам. Нет, дело, на мой взгляд, объясняется иначе: в fr. 47 cit. пандектисты долго и упорно усматривали кумуляцию (см. выше, [с. 128 — 129 N 2 ВГП за 2012 г.]), и эта ложная доктрина, очевидно, повлияла и на редакторов Остзейского свода, а так как юрист-классик в своем отрывке присуждает с неустойкой проценты, то отсюда установление в п. 1 ст. 3376 (настоящей) кумуляции пени именно с процентами, и при том как правила. Смысл, стало быть, таков: поскольку («etwa») проценты (если отвлечься от неустоечного условия) следуют, они взыскиваются вместе с неустойкой, независимо от того, какого рода интерес они представляют — тот же ли самый, что неустойка, или другой. Говоря проще: раз проценты (в указанном смысле) возможны, и они также платятся. Словечко «etwa», таким образом, ограничения не вносит и вообще по существу ничего не прибавляет: вот отчего при переводе на русский язык оно могло быть спокойно опущено без ущерба для дела. Проект Остзейского гражданского свода («Provincialrecht der Ostseegouvernements. Dritter Theil. Entwurf des Privatrechts», 1860 — 1862) не вносит света в сейчас рассмотренный вопрос: его ст. 3824 дословно совпадает с ст. 3376 закона.

Не лишено также интереса, что Свод местных узаконений губерний Остзейских в части третьей настойчиво подчеркивает, что от нашего института должно отличать «встречающееся в договорах побочное определение, по которому одной стороне предоставляется отступиться от договора без спроса другой взносом или потерею известной суммы (Reugeld)». Та же мысль, заключающаяся здесь, в примечании к вступительной статье (3369), повторяется и позже в ст. 3373. «Подвергшийся неустойке, — говорится в ней, — не имеет права выбора между уплатою оной или исполнением договора» <1>. ——————————— <1> Обоснование этого положения выписанными под статьей местами источников и здесь должно быть признано неудачным: о fr. 23 pr. D., de recept. (4, 8) см. выше, [с. 168 N 1 ВГП за 2012 г.]; о fr. 9 D., de naut. foen. (22, 2) и fr. 77 D., de V. O. (45, 1) см. ниже, § 24.

Наконец, заслуживает упоминания ст. 3370, которая открыто разрешает назначать договорную пеню «не только деньгами, но и всякими другими предметами». Прибавление «кроме только телесных наказаний и таких взысканий, коими ограничивается личная свобода или наносится бесчестие» (см. ALR, I, 5, § 297) объясняется воспоминаниями и отголосками старого права германского, где подобные, ныне отвергаемые средства обеспечения договоров действительно практиковались в виде, например, любопытного в историческом отношении pactum obstagii («Einlager», «Einreiten», «Leistungspflicht») <1>. В связи с этой статьей находится и самая дефиниция, даваемая неустойке в Своде. «Под неустойкою, — гласит ст. 3369, — разумеется невыгода, устанавливаемая по взаимному соглашению в связи с другим обязательством на случай неисполнения сего последнего или исполнения оного несоответственно договору и не так, как следовало». ——————————— <1> См.: Schiemann, указ. соч., с. 12 сл.; Gerber-Cosack, System des Deutschen Privatrechts, § 193, примеч. 1; Gierke, Grundzuge des Deutschen Privatrechts, Holtzendorff-Kohler’s Encyclopadie der Rechtswissenschaft I, с. 525; Stobbe-Lehmann, Handbuch III, § 218, примеч. 2 (где приведена и литература предмета).

К этому определению относится отрицательно Пахман <1>. Но помимо стилистической стороны дела, оставляющей в русской редакции Остзейского гражданского кодекса всегда желать очень многого, настоящая статья, на мой взгляд, в общем удовлетворительна; «невыгода», разумеется, означает невыгоду имущественную, что вытекает уже из сравнения с первой по порядку нормой прибалтийского обязательственного права (ст. 2907), которая признает необходимым для права требования реквизит материальной ценности, согласно знаменитому изречению Ульпиана в fr. 9, § 2 D., de statuliber., 40, 7: «Ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt» <2>. ——————————— <1> Назв. соч. II, с. 397 сл. Его критика, впрочем, в значительной мере объясняется тем, что он не понял ст. 3370. <2> О нашем Проекте гражданского уложения см. ниже, приложение I.

Глава IV. СИСТЕМА КУМУЛЯТИВНОГО ОТНОШЕНИЯ

§ 22. Статья 1585 ч. 1 т. X

В числе средств «обеспечения договоров и обязательств вообще» наше гражданское законодательство указывает и на неустойку (ст. 1554), которая может быть или законной, т. е. определяться законом, или добровольною, т. е. установляться «особым условием в договоре по обоюдному согласию обязывающихся сторон» (ст. 1573). Оставляя в стороне неустойку законную (ст. 1574 сл.) и обращаясь к «неустойке по добровольному условию», необходимо сосредоточить внимание на ст. 1585 как на центральной, важнейшей и почти единственной в Кодексе норме, регулирующей существо и значение договорной пени в области отечественных общих законов, нашего ius universale <1>. ——————————— <1> Статей (права партикулярного) 1584 и 1586 мы коснемся ниже, в § 24.

Статья 1585 гласит: «Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается». Статья эта почти единогласно и во всяком случае огромным большинством наших русских цивилистов <1> толкуется в смысле признания у нас принципа кумулятивного отношения между интересующими нас требованиями — между требованиями неустойки и интереса. При этом означенное начало кумуляции проводится у нас строго последовательно и в полной мере по двум направлениям, в двойном смысле: в смысле совместного требования с неустойкой, с одной стороны, исполнения самого обязательства и возмещения ущерба, понесенного от неисполнения, — с другой. Договор — так аргументируют — должен оставаться в силе и при взыскании неустойки: это предписывает закон. А потому взыскание неустойки не должно оказывать никакого влияния на общие последствия нарушения должником принятого им на себя обязательства, другими словами, не должно лишать верителя ни права соединения неустоечного требования с иском об исполнении условленного в договоре, ни, смотря по обстоятельствам, с иском о вознаграждении за вред и убытки. Взыскание по неисполнению, о котором упоминает толкуемая статья, обнимает, говорят, и то и другое — как исполнение, так и вознаграждение в случае неисполнения (ст. 569, 570). Отсюда двойное заключение, на которое указано, двойное значение постановления законодателя по адресу неустойки <2>. ——————————— <1> Весьма добросовестное и более или менее полное сопоставление литературных указаний можно найти у Анненкова в его «Системе русского гражданского права» (III, 2-е изд., с. 248 сл.). С своей стороны я только дополню приведенный у него перечень ссылкою на анонимного автора в энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона («Неустойка», XX, 932) (см. еще: Lehr, Elements de droit civil russe II, N 830, а также мою Konventionalstrat etc., с. 76 сл.). <2> См., например, Гольмстена «Юридическая конструкция добровольной неустойки» в его «Юридических исследованиях и статьях» (с. 177 сл.).

Наша высшая инстанция и верховный руководитель в деле разъяснения смысла и применения гражданских законов, Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената, точно так же держится только что намеченной точки зрения. Начиная с 69-го года, с небезызвестного решения по делу торгового дома Карали с Ржевкиным (N 310), Сенат последовательно <1> стоит на почве строго кумулятивного отношения, заявляя, что, кроме получения неустойки, верителю принадлежит «не… одно только право требовать исполнения договора, но и… право производить взыскание за последствие неисполнения оного». Судебная палата (в названном случае — Московская) высказала было мнение, что «взыскание неустойки, обусловленное в контракте на случай могущих произойти для контрагента убытков, уже само собой исключает возможность взыскания убытков сверх означенной неустойки», но Сенат нашел, что такое заключение Палаты «не согласно с постановлениями нашего гражданского права о неустойке». Из слов нашего закона, продолжает Сенат, «видно только то, что условие неустойки служит укреплением и обеспечением договора или обязательства, т. е. ручательством в точном исполнении оного; но из этого еще не следует, чтобы закон смотрел на неустойку как на вознаграждение за убытки, причиненные неисполнением договора» <2>. ——————————— <1> См. решения Гражд. кассац. деп. N 70/572, 70/877, 71/891, 72/638, 73/539 и др. <2> Для обоснования своего взгляда Сенат прибавляет: «Право на взыскание неустойки открывается с самого того момента, в который неисполненный договор должен быть исполнен, хотя в этот момент собственно не могло еще последовать никаких убытков, так как они могут произойти лишь при дальнейшем неисполнении договора». Но этот довод, очевидно, несостоятелен. И в других законодательствах право на взыскание неустойки возникает в этот момент, и, однако, это отнюдь не мешает там неустойке являться именно заранее оцененным интересом. В том ведь и заключается, между прочим, смысл этой априорной таксации, что она устраняет необходимость соответствия между выговоренной ценностью и действительным ущербом, вследствие чего и оказывается возможным взыскать неустойку, хотя бы на деле вовсе не получилось никакого убытка.

«Неустойка, — говорит, напротив того, Сенат, а вместе с ним и безусловно господствующее среди отечественных цивилистов мнение, — это условленная сторонами особая кара за нарушение договора; это не эквивалент чего-либо, уступленного одной стороной другой, а условленное обогащение одного контрагента на счет другого собственно в наказание последнего за нарушение договора» <1>. ——————————— <1> Боровиковский. Отчет судьи I. С. 249.

Таким образом, справедливо будет сказать, что то принципиальное воззрение на неустойку, которое в западноевропейской литературе было выдвинуто и развито Вендтом и которое в учении о неустойке проводит одну только исключительную точку зрения наказания и возмездия <1>, что оно для русского права и русской практики оказывается истинным. Исходя из своего основного положения, Вендт прямо указывает на необходимость допущения кумулятивного отношения между принадлежащими верителю требованиями. «Общая природа кары, — говорит он, — по самому существу дела противоположна возмещению убытка». Она-то и обусловливает присуждение должника при наступлении предусмотренного сторонами случая «к уплате неустойки независимо и сверх исполнения по основному обязательству». «Только таким путем, — решает Вендт, — может достигаться цель наказания (der Strafzweck)». ——————————— <1> Мы на нем останавливались выше, [на с. 157 сл. N 1 ВГП за 2012 г.].

Все это нашло, как мы видим, полное осуществление и рельефнейшее выражение в нашем отечественном законодательстве, которое, следовательно, способно послужить прекрасным примером и наглядной иллюстрацией теории названного романиста (без его, впрочем, о том ведома). К сказанному считаю небесполезным добавить следующее. Бесспорно, что природа неустойки не является ни чем-то неизменным, ни чем-то априорным. Несомненно, что в зависимости от того или другого регулирования учения о неустойке в том или другом законодательстве должен соответственно изменяться и взгляд на ее природу. Отрицать это я могу тем менее, что подобное отрицание значило бы для меня впасть в противоречие с самим собой и со всем изложенным раньше. Потому-то мною и опровергалась гипотеза Вендта для римского и пандектного права, что учение именно римских юристов и практика германских судов, применявших «общее» право (das gemeine Recht), диаметрально противоположны идеям Вендта, идут безусловно вразрез с ними. Рассуждение в нашем вопросе вне времени и пространства, как я уже подчеркивал, бесплодно, немыслимо. Если, стало быть, в каком-нибудь отдельном кодексе — положим, в нашем т. X — мы встречаемся с нормами иного свойства, нежели в Corpus iuris, то, естественно, не только ничего не мешает, но даже обязательно и неизбежно признать за нашим институтом в этом законодательстве — в данном случае в русском — иную природу, природу пени или штрафа в смысле кары и возмездия. Так дело обстоит de lege lata, и, повторяю, я далек от отрицания различия в существе исследуемого института по римскому праву, с одной стороны, и по русскому — с другой. Но если отвлечься от уже существующего и перенестись на почву de lege ferenda, то едва ли намеченная разность представится столь же естественной и основательной, едва ли можно будет так же легко примириться с нею и успокоиться на добытых результатах противоположения. С точки зрения целесообразности и желательности постановка вопроса в русском праве не заслуживает сопоставления с римской, признания наряду и параллельно с римской. В самом деле, мы видели, что римский взгляд на неустойку есть вместе с тем — в большей или меньшей степени — взгляд общеевропейский: у всех почти народов неустойка оказывается неустойкой оценочной, а не штрафной или карательной. Мы видели, что если известные законодательства в некоторой мере и отступили от римского права, то произошло это в направлении не усиления ответственности должника, а, напротив того, ее ослабления: Прусский и Французский и последовавшие за ними кодексы связывают не только должника, но и верителя раз установленной цифрой убытков. Но на путь кумуляции ни одно или почти ни одно <1> новое законодательство, как бы в остальном оно ни относилось к римским учениям и к романизму, не вступило. И причина такого явления, по моему пониманию, весьма проста. Ее нужно искать не в ином чем, как в несоответствии кумулятивного начала в нашем институте правовому сознанию или чувству современного культурного человека. Неустойка представляется нам в настоящее время по преимуществу суррогатом вознаграждения за ущерб. А потому мы не сочувствуем взысканию и неустойки и убытков совместно, разве бы такое взыскание находило себе достаточную основу в автономном определении и доброй воле самих сторон. Присуждение должника, помимо этого случая, к платежу договорной пени (раз) и внесению соразмерного удовлетворения (два) нами невольно ощущается как нечто вроде двойного присуждения за одно и то же. Между тем положение «ne bis in idem» для каждого из нас ныне — настоящий императив, афоризм, перешедший в нашу кровь и плоть. Оттого-то, без сомнения, и русский судья по малейшему поводу, а нередко даже под тем или иным предлогом отказывает верителю в благоприятном решении в ответ на его притязание по неустоечной записи. Требуемое истцом решение ему, нашему судье, кажется глубоко неправильным, совершенно несовместимым со смыслом пословицы: с одного вола двух шкур не дерут. ——————————— <1> Я имею в виду Португальский гражданский кодекс 1867 г., который в ст. 676 говорит: «La partie qui execute son obligation peut exiger de celle qui n’execute point la sienne, non seulement la restitution de ce qu’elle a donne ou une indemnite correspondante, mais encore la peine stipulee. § 1. Si, les parties n’ayant encore ni l’une ni l’autre execute le contrat, l’une d’elles offre seule de l’executer, elle peut exiger de l’autre ou l’execution de l’obligation principale, ou l’indemnite correspondante, ou la peine stipulee, mais seulement l’une des trois choses». (Французский перевод Laneyrie и Dubois, 1896.) Таким образом, первая часть цитированной статьи санкционирует совместное требование как исполнения или убытков, так и соответствующей неустойки. Кумулятивное отношение, следовательно, вне сомнения. Должен, однако, прибавить, что тем не менее далеко не все здесь представляется вполне ясным. Так, например, какое отношение — кумуляция или альтернация — берет верх при договорах не двусторонних или даже двусторонних, но неполных, когда при обычном течении дел обязанность для одной стороны (скажем, ссудодателя или, пожалуй, поклажедателя) вовсе не возникает? Если на этот вопрос ответить в смысле начала альтернативного (а я склонен ответить именно так), то получится тот результат, что трактуемое кумулятивное начало в португальском гражданском праве применяется на пространстве отнюдь не безграничном, да и здесь не всегда, а лишь при наличности известного, точно указанного предположения: значение кумуляции оказывается, стало быть, серьезно ослабленным. В остальном ограничусь тем, что обращу внимание на оригинальность как критерия, принятого в ст. 676 для различения случаев альтернации и кумуляции, так и самого допущения последней хотя бы в означенных пределах. Все это тем более неожиданно, что перед нами Гражданское уложение, в общем, как известно, довольно близкое к Наполеонову кодексу (см., например, «введение» к другому французскому же переводу, сделанному Lepelletier в 1894 г. (с. XXIII сл.)) и, в частности, в учении о неустойке тоже в значительной мере приближающееся к своему французскому образцу: ст. 673 и § 2 ст. 676 по содержанию повторяют ст. 1227 и 1230 Code, и даже право судьи на понижение неустойки при частичном исполнении главного обязательства, допущенное французским законодательством в ст. 1231 и свидетельствующее о доброжелательном отношении к должнику, и оно имеется в ст. 675 Португальского кодекса (см. ниже, § 24).

Весьма понятно, что соглашение о неустойке, призванное укреплять и обеспечивать исполнение обязательства, косвенно вместе с тем призвано улучшать положение верителя, доставлять ему известную выгоду. Но этот плюс вовсе не должен заключаться обязательно в праве верителя кумулировать неустойку со своим интересом. И помимо такой кумуляции преимущества, доставляемые управомоченной стороне условием о пене, вполне явственны и ощутительны. Они состоят прежде всего в устранении неопределенности, неминуемо сопряженной с вычислением ex post facto размера интереса; далее и в связи с этим — в избавлении кредитора от нелегкой обязанности доказывать этот размер и, с другой стороны, в праве не допускать своего противника к доказыванию отсутствия интереса или последовавшего вреда, а равным образом — наличности интереса в меньших против неустойки размерах. Указываемые преимущества заключаются, наконец, и в том вытекающем из предыдущего обстоятельстве, что на долю верителя может выпадать и фактически выпадает некоторая разность между суммами неустойки и действительно понесенного ущерба, некоторый излишек над последним — излишек, который далеко не всегда (ввиду свойственной верителям в большинстве случаев предусмотрительности) является quantite negligeable и, очевидно, служит чистым обогащением для контрагента, выговорившего себе неустойку. Вот те выгоды для одной стороны и невыгоды для другой, какие совершено естественно создаются дополнительным соглашением об (оценочной) пене <1> и каких бы без этого соглашений не могло быть. Но этих выгод или невыгод вместе с тем и вполне достаточно — достаточно для того, чтобы сломить неправомерную волю должника, побудить его к исполнению принятого на себя обязательства и тем самым обеспечить верителю плоды заключенного им договора, другими словами, чтобы осуществить цель, преследуемую неустойкой <2>. Перечисленными моментами, на мой взгляд, и должен исчерпываться тот «карательный элемент», который присущ нашему институту и который — в намеченных границах и в упомянутом смысле — усматривается в нем более или менее правильно <3>. Не требуется, следовательно, ни большей выгоды от добавочного условия для кредитора, ни большей невыгоды от него для должника. ——————————— <1> См. выше, [с. 153 N 1 ВГП за 2012 г.]. <2> См.: Madeyski. Указ. соч. С. 278. <3> См., например, Таганцева в статье «Карательная деятельность государства и ее границы» в Журнале гражданского и уголовного права (1882, 1, с. 50).

De lege ferenda, скажем мы, таким образом, подводя итог, кумулятивное отношение, практикуемое в русском праве в занимающем нас вопросе, не заслуживает сохранения. По моему глубокому убеждению, оно должно отойти в область прошлого и увеличить собою число безвозвратно пережитых нами правовых явлений. Изречение нашего Сената, что «неустойка… есть обязательство весьма тяжкое» <1>, пока для действующего права, к несчастью, справедливо; тем более, бесспорно, можно будет порадоваться, когда оно утратит свою истинность, когда перестанет находить для себя основание и почву в отечественном законодательстве и его применении <2>. ——————————— <1> Реш. Гражд. кас. деп. N 71/175 (с. 288). <2> Восставая против кумулятивного начала, некоторые писатели выдвигают другие доводы, игнорируя приведенные мною выше в тексте. Так, Madeyski (в указ. месте) пишет: «Es stimmt aber auch die Annahme einer reinen Strafe als Grund fur die Conventionalstrafe mit der naturlichen Anschauung des alltaglichen Verkehres nicht uberein. Die Conventionalstrafe ist nicht Folge einer uber den Privatwillen erhabenen Rechtssatzung, sondern ein Product des Parteiwillens, also auch des Willens des Schuldners selbst. Freiwilliger Unterwerfung unter reine Privatstrafe mangelt es an Realitat: das wirkliche Leben kennt eine solche nicht». Французские писатели, по своему обыкновению, выставляют более реальные соображения. G. Girard (назв. соч., с. 85), например, говорит: «…le creancier en demandant par supplement la peine obtiendrait plus que ce qui lui est du: il en serait comme du creancier hypothecate, qui demanderait a la fois l’objet de sa creance, et la propriete de l’immeuble hypotheque a la dette». Но все это, по моему мнению, не особенно убедительно. Неубедительно также, думается мне, было бы аргументировать в том, мол, направлении, что с повышением уровня хозяйственной и этической культуры общества должен совершаться переход от принципа кумуляции к принципу альтернации в интересующей нас области. Естественно, что более развитое правовое чувство станет интенсивнее ощущать несправедливость кумуляции как правила, нежели менее развитое. Равным образом ясно, что на низких ступенях материальной и главным образом духовной жизни народа, при малой распространенности начал честности и спасительной в гражданском обороте bona fides, желательны сравнительно резкие неустойки с сильно выраженным карательным характером как серьезная угроза должнику, склонному нарушить свое обязательство. Но мало-мальски веских указаний положительного характера в пользу означенного процесса замены кумулятивного отношения альтернативным история обязательственного права не представляет, не дает, насколько мне известно, ни история римского, ни история германского (см.: Heusler. Назв. соч. I. С. 64), ни, наконец, история русского права. А потому я считаю научно рискованным оперировать в данном случае моментами исторического свойства и вследствие того воздерживаюсь от приведения подобных доводов в подтверждение своей мысли о неудовлетворительности в настоящее время кумуляции как общего начала для регулирования отношений между неустойкою и интересом.

§ 23. Продолжение

В предыдущем, при обсуждении интересующего нас вопроса о характере договорной пени в русском праве, я отправлялся от господствующего толкования ст. 1585, по общему мнению, устанавливающей безусловную кумуляцию. И действительно, если ограничиваться только грамматической интерпретацией, то насчет правильности такого понимания нашей нормы ч. 1 т. X не может возникнуть никакого сомнения. Приведенные рассуждения Сената и наших цивилистов, если брать статью, считаясь лишь со значением ее слов или объясняя только ее выражения, должны признаваться основательными, дающими в результате истинный, по-видимому, смысл закона. Но иным, как мне кажется, представляется дело, иным содержание статьи и иным или по крайней мере несколько иным конечный результат, если обратиться к толкованию логическому, если, в частности, осветить ст. 1585 исторически, остановившись на процессе ее создания. В самом деле, откуда получилась наша статья? Ответ, казалось бы, весьма прост: он дается узаконениями, под нею приведенными, а так как законодатель отсылает в данном случае к узаконениям, имеющимся под ст. 1530, то, стало быть, этими последними. Но в действительности ответ не такой. В нашей цивилистической литературе уже обращено внимание на то, что ни одно из положений, на которые официально опирается ст. 1530, а следовательно, и ст. 1585, не подтверждает сделанной на него ссылки, ни одно не служит истинным источником ни ст. 1530, ни ст. 1585. В своей обстоятельной статье «К вопросу об источниках X тома Свода законов» Винавер весьма убедительно, на мой взгляд, доказал, что значительнейшее число норм из нашей (уже подвергшейся его рассмотрению) «общей части обязательственного права» — происхождения не своего, а иноземного и что введены эти нормы в наш т. X путем контрабандным — так или иначе. Не стану излагать здесь вновь аргументов, выдвигаемых Винавером в подкрепление своего открытия <1> — ни общего характера, относительно тенденций Сперанского и его образа действий среди окружавших его лиц и обстановки, ни характера специального, применительно к отдельным статьям и заимствованиям, а во избежание ненужных повторений отошлю к соответственным страницам «Журнала Министерства юстиции» за 1895 г. <2>. Упомяну только по адресу ст. 1530 и 1585, что произведенная в данном случае Винавером выписка указов, поименованных под статьями, прямо разительно выясняет полное отсутствие какого бы то ни было, хотя бы даже наружного, отношения этих «источников» к содержанию норм. Указы здесь говорят об учреждении штата писцов для составления крепостей, о непризнании не утвержденных управою благочиния обществ, об известном порядке взыскания убытков комиссиею по сооружению Храма Спасителя в Москве и т. д. и т. п., но о регулировании отношения между двумя требованиями, возникающими при неустоечном соглашении, ни один из указов, как легко видеть, не говорит ни полслова <3>. ——————————— <1> См., впрочем, уже Змирлова в статье «О недостатках наших гражданских законов» в «Журнале гражданского и уголовного права» за 1885 г. (XV, 6, с. 65). С Винавером совершенно соглашается и Шершеневич (История кодификации гражданского права в России, с. 97 сл., см. с. 77, 94 и 96; теперь и Курс гражданского права I, 2, 1902, с. 433 сл.), который справедливо напоминает, что «уже между современниками Сперанского возникало сомнение, действительно ли Свод представляет верное извлечение из существующих законов» (Корф. Жизнь графа Сперанского II. с. 321 и др.). См. также: Цитович. Курс гражданского права. Одесса, 1878. I, 1, с. 11 (примеч. 10); Васьковский. Учебник гражданского права. Вып. I. С. 39. В самое последнее время против Винавера в данном отношении высказался проф. Кассо (Журн. Мин. юст. 1904. Кн. 3. С. 53 сл.). Но при полном признании ценности вклада, сделанного автором статьи в «Историю Свода законов гражданских», я, с другой стороны, не могу согласиться, чтобы тем самым была доказана неправильность точки зрения Винавера. Так как, однако, и проф. Кассо усматривает заимствования из иностранных кодексов в четвертой книге нашего т. X, а эта книга одна только для нас здесь и интересна, та я могу ограничиться сказанным. (Мимоходом замечу: в другой работе «К столетию кодекса Наполеона» (Журн. Мин. юст. 1904. Кн. 1. С. 2) проф. Кассо указывает на немалочисленные следы иностранных образцов даже в прочих частях нашего гражданского законодательства — и кроме части, отведенной «обязательствам по договорам».) На соображениях г. Курдиновского в Журн. Мин. нар. просв. (1900. Кн. 1. С. 167 сл.) и проф. Загоровского в его (по достоинству оцененной) критике трудов Васьковского, как имеющих мало общего с наукою, я не считаю возможным остановиться. <2> I. 10. С. 1 — 68 (в особенности с. 1 сл., 14 сл., 35 сл.); см. еще III (1897), 6, с. 87 сл., 100. <3> Только два из перечисленных в настоящее время узаконений (из них одно опущено Винавером, как изданное после 1832 г., а другое впервые указано в изд. 1900 г. ч. 1 т. X) своим предметом действительно имеют неустойку, но и они содержания ст. 1585 нисколько не касаются. Это Высочайше утвержденные мнения Государственного Совета: 1) от 2 февраля 1834 г. (П. С. 3. N 6775) «о непочитании лихвенными процентами неустойку, полагаемую на случай неплатежа в срок занимаемых под закладные капиталов, по особым условиям заимодавца и кредитора» и 2) от 24 мая 1893 г. (П. С. 3. N 9654) «о преследовании ростовщических действий» (см. ниже, § 24).

Не столь, правда, очевидным, но все же в высокой степени правдоподобным является, далее, указываемое Винавером заимствование ст. 1585 из австрийского права. Хорошо известный нам заключительный пункт § 1336 Австрийского гражданского кодекса <1>, по-видимому, послужил прототипом для русской нормы. Как главнейшая часть всего параграфа, он сосредоточил на себе внимание редакторов нашего Свода, Сперанского и его помощников, которые и создали из него статью. Гласит он, как мы помним, в дословном русском переводе так: ——————————— <1> См. выше, с. 230.

«Платеж неустойки не освобождает от исполнения договора, за исключением случая особого о том соглашения». Сходство с отечественной нормой, бесспорно, большое. Но одно это сходство, охотно сознаюсь, могло бы резонно показаться недостаточным. В соединении, однако, с другими обстоятельствами оно приобретает решающее значение. Эти обстоятельства следующие. 1) До 1832 г. у нас вовсе не имелось правила на интересующий нас счет. Неволин основательно замечает: «Законы до издания Свода вообще не определяли, должна ли быть взыскиваема неустойка в случае неисполнения обязательства независимо от взыскания по неисполнению его или платежом неустойки действие договора прекращается» <1>. ——————————— <1> История Российских гражданских законов III, § 391 (Полное собран. сочинений V, с. 24 сл.). Таким требуемым правилом, разумеется, не может почитаться § 45 части третьей Проекта Гражданского уложения 1814 г., говорящий о неустойке. По странной случайности, на него пока никем, кажется, не обращено внимания. В § 45 читаем: «Когда в договоре постановлена неустойка, то платеж ее освобождает от всякого другого взыскания; но договор остается в своей силе, разве бы именно сказано было в договоре, что платежом неустойки оный уничтожается». (См.: Архив Государственного Совета IV. 1. Журналы по делам Департамента законов. Приложения. с. 166; и отдельно: Санкт-Петербург, Типография Правительствующего Сената, 1814.) Нетрудно, между прочим, видеть, что эта проектированная норма определяет нечто весьма отличное от того, что потом узаконила настоящая ст. 1585 ч. 1 т. X. Это обстоятельство может, разумеется, служить только лишним подтверждением того, что Сперанским впоследствии был утилизирован источник, под влиянием которого он успел изменить свой взгляд. Гораздо труднее ответить на вопрос о том, каков был источник самого § 45. Если обратить внимание на положение этого параграфа в проекте, то есть повод утвердиться в известном воззрении на Уложение 1809 — 1814 гг. как на подражание Французскому кодексу. Укажу только на то, что предыдущий § 44 у Сперанского, без сомнения, не иное что, как сокращенный перевод ст. 1151 Code, а последующий § 46, в свою очередь, представляет хотя и плохое, но опять-таки бесспорное воспроизведение ст. 1153. Таким образом, казалось бы, образцом для § 45 послужила ст. 1152 (напечатанная выше). Не скрою, однако, что содержание, или, лучше, формулировка, обеих норм значительно все-таки разнится друг от друга. Возможно, впрочем, что Сперанский совершенно парафразировал означенную ст. 1152 потому, что желал принять в соображение и отдельную «section» о неустойке в Code, которой не включил в свое Уложение (см. в особенности art. 1228). Гораздо больше, правда, напоминают наш § 45 две статьи Прусского земского права (I, 5 § 293 и 311, см. § 312) — первая и последняя из учения о неустойке, но против мысли о заимствовании нашей нормы из Ландрехта, по-видимому, говорит: 1) непользование вообще Прусским кодексом при составлении данного Проекта гражданского уложения и 2) стоящее в связи с этим незнакомство Сперанского до 1812 г. с немецким языком и с иностранными законодательствами, кроме одного лишь французского (Корф. Назв. соч. I. С. 154).

2) Итак, приходилось заимствовать нужное положение. Но откуда? Вообще заимствования производились, весьма естественно, из одного из двух новейших в то время уложений — либо из Французского (или у Потье, что весьма часто не составляло существенной разницы), либо из Австрийского <1>. Но заимствование из Code статей, посвященных в нем неустойке, представлялось нежелательным — нежелательным потому, что в начале текущего столетия существовал неодобрительный взгляд по их адресу, имевший в своем основании ошибочное о них представление (о чем ниже). Таким образом, оставалось усвоить предложение законодательства австрийского. ——————————— <1> Примеры в качестве подтверждения см. у Винавера.

Что в данном случае Сперанский воодушевился именно австрийскими образцами, подтверждается. 3) еще тем соображением, что наши термины «укрепляемы» и «обеспечиваемы» (ст. 1554) находят свое объяснение в выражениях австрийского права <1>, а, главное, тем, что ——————————— <1> См.: Винавер. Указ. соч. С. 42 сл.

4) мы обладаем достоверным свидетельством самого Сперанского, способным пролить яркий свет на вопрос, и при том в защищаемом как раз направлении. Сперанский был, несомненно, знаком с нормировкой интересующего нас учения в австрийском праве и, очевидно, не прочь был и в этом учении последовать примеру австрийского законодателя. Это неопровержимо доказывают его собственные слова. Винавер справедливо выдвигает это обстоятельство. «Есть мнение, — говорит Сперанский, — что залоги принадлежат к наемным имуществам, jus rerum. В Австрийском уложении они отнесены к обязательствам, но особенным разделом под названием Befestigung etc., и сие кажется удобнее. Посему после раздела III можно сделать особенный раздел IV об укреплении договоров: 1) условием неустойки, 2) поручительством, 3) залогом, 4) закладом (pignus). Здесь собрать все, что принадлежит к сим предметам» <1>. ——————————— <1> Обозрение книг и глав Свода законов гражданских. Архив исторических и практических сведений и т. д. Калачова за 1859 г. Кн. 2. С. 24.

Совокупность всех перечисленных моментов дает, кажется, право считать заимствование нашей ст. 1585 из Австрийского уложения весьма вероятным, скажу более, почти доказанным <1>. ——————————— <1> Не теряю надежды, что какое-нибудь новое опубликование одной из бумаг гр. М. М. Сперанского или какая-нибудь счастливая находка в рукописном отделении Императорской публичной библиотеки или в актах бывшего II Отделения Собственной Е. И.В. Канцелярии внесет полную ясность, между прочим, и в этот вопрос, равно как и в вопрос о влиянии иностранных образцов на другие также статьи ч. 1 нашего т. X.

Заслуга обнаружения заимствования, повторяю, принадлежит Винаверу. Но сам Винавер не исследовал с точки зрения содержания нормы значения и последствий того сближения, которое он установил. В введении к своей статье он только замечает, что «вопрос о происхождении институтов нашего гражданского права имеет практическое значение… потому, что знание действительного источника закона дает возможность проверить правильность его толкования, выяснить, не дала ли недомолвка или неясность в законе простора для построения теорий, не согласных с существом заимствованных отношений, и не возведено ли случайное противоречие или неполнота в самом законе на степень чего-то предусмотренного, а следовательно, должного». Слова эти, по моему убеждению, оправдываются на примере неустойки. Нисколько не придавая результатам своих размышлений на этот счет характера чего-то категорического или бесспорного, я тем не менее считаю уместным поделиться ими с читателем, ожидая, что последующее рассуждение будет принято как известная только гипотеза, стремящаяся главным образом путем разностороннего освещения предмета вызвать пересмотр толкования ст. 1585. Я исхожу из того положения, что эта подлежащая интерпретации норма заимствована из австрийского права. Отсюда с очевидной необходимостью вытекает важность для правильного понимания русского закона правильного отношения к закону австрийскому. На последнем мы уже подробно останавливались <1>. По моему мнению, следует думать, что заключительное предложение § 1336 не содержит признания начала кумуляции, а что оно, напротив того, только установляет различие между неустойкою и отступным, стремясь предупредить их смешение, замену первой вторым. Все дело, однако, в том, что Сперанский мог этого не понять, мог истолковать Schlusssatz § 1336 именно в смысле или в пользу кумулятивного отношения. Эта догадка, на первый взгляд просто возможная, приобретает значительную степень вероятности, если принять во внимание следующее небезынтересное обстоятельство. Главнейший и едва ли не единственный в то время — время составления нашего Свода — Комментарий к Австрийскому кодексу на немецком языке принадлежал известному Zeiller, одному из последних редакторов Австрийского уложения <2>. Но Zeiller, как видно из его замечаний и как мы отчасти уже знаем <3>, безусловно смешивал два вопроса: вопрос о непредставлении должнику права освобождаться от исполнения обязательства ценою внесения неустойки (раз) с вопросом о праве верителя на кумулятивное требование исполнения главного обязательства и уплаты неустойки (два). Zeiller не отдавал себе отчета в том, что если кредитору и не предоставить права искать совместно как исполнения по основному договору, так и пени по дополнительному, то неустойка тем не менее еще не утрачивает eo ipso своего характера неустойки и не обращается в отступное. ——————————— <1> Выше, § 17 (с. 195 сл.). Обращаюсь здесь к читателю с усердной просьбою предварительно освежить в своей памяти содержание этого параграфа. <2> Об этом комментарии см.: Pfaff, Hofmann, Commentar zum osterr. allgem. burg. Gesetzbuche I, 1, с. 61. <3> Zeiller. Назв. соч. III. 2. С. 776 (комментарий к § 1336): «Der Vergutungsbetrag beziehtsich nur auf dieSchadloshaltung und Genugthuung, dass die Verbindlichkeit noch nicht gehorigerfulletworden ist. Er befreyet also, wofern er nicht zugleich als ein Reugeld bestimmt ward (§ 909), nicht von der Erfullungder Verbindlichkeit an dem gehorigen Orte, und in der gehorigen Art» (см. выше, с. 201).

В связи с этим должно понимать и ошибочное (отрицательное) его суждение о постановлениях французского кодекса, которые дают верителю только право на одно из двух требований и в которых он, Zeiller, вследствие того видит отступное <1>. А так как страх, как мы в свое время выяснили <2>, перед отождествлением отступного с неустойкою был велик, то и вносится известный Sehlusssatz — определение о том, что одно не есть другое, или, точнее, что платеж неустойки не избавляет от обязательства. ——————————— <1> Zeiller в примеч. к выписанному раньше месту: «Der Codex Napoleons betrachtetdie Conventional-strafe vielmehr als eine Art von Reugeld, so dass der Glaubiger diese und die Hauptsache nicht zugleich fordern konne; sie musste denn bloss auf den Verzuggesetztseyn (art. 1229)…» Об отрицательном отношении Zeiller к Cede civil вообще см.: Pfaff. Указ. соч. Grunhut’s Zeitschrift II. С. 294 сл. <2> См. выше, с. 233 сл.

Что касается австрийского права, то на его толкование взгляд Zeiller, по моему убеждению, бессилен оказать какое-либо влияние. Пусть сам Zeiller и связывал с положением § 1336 представление о кумуляции, но, во-первых, ниоткуда не следует, чтобы это представление разделялось и другими соредакторами, и, во-вторых (что важнее), оно нигде не проявилось. А при таких условиях, на какую бы почву ни стать в споре о значении воли законодателя для содержания закона <1>, необходимо признать, что с заблуждением Zeiller считаться не приходится: «Раз (случайно ставшее известным) намерение какого-нибудь составителя закона не отразилось на самом законе и на его формулировке и не присуще ему по самой его природе, то оно и не составляет части закона, а потому безразлично» <2>. Это — основательно добавляют цитируемые авторы — справедливо даже тогда, когда составители закона (в качестве, положим, народных представителей) принимают правовое участие в законодательстве, а тем более справедливо, когда они (как в данном, например, случае) являются простыми редакторами норм законодательного сборника. Не отразилось же занимающее нас представление на заключительной части § 1336 потому, что на нее должно смотреть как на простую стереотипную формулу: вставляя ее, компиляторы Австрийского уложения не только не вводили ничего особенного, отдавая лишь обязательную дань своему времени, но и в деле редакции формулы имели уже готовые образцы <3>. Сама формула означала, настаиваю, одно то, что неустойка нетождественна с отступным. Но что такое неустойка, что именно она из себя представляет и каково ее отношение к исполнению, этого наша формула не выражала и точно так же не выражает и в австрийском праве. Этого, стало быть, и нельзя, очевидно, выводить из текста толкуемого пункта. Ответ на этот вопрос должен почерпаться из других моментов — моментов, обязательно, впрочем, заключающихся в самом законе и, прибавлю еще, существенно отличных в этом смысле от туманных соображений и намеков одного или хотя бы даже нескольких редакторов в их толкованиях на закон или мотивах к закону. Но моменты эти (если главным образом вспомнить общую природу неустойки в австрийском праве, явствующую из того же § 1336), бесспорно, таковы, что решают вопрос в пользу отношения альтернативного, а никак не кумулятивного. ——————————— <1> См. по этому поводу хотя бы Pandekten Регельсбергера (с. 143 сл.) (в русском переводе Базанова: Общее учение о праве, с. 142 сл.). Подробнее см.: Васьковский, Учение о применении и толковании гражданских законов, с. 22 сл. <2> Pfaff и Hofmann (Назв. соч. I. 1. С. 183), комментарий которых к § 6 и 7 ABGB заслуживает особенного внимания по вопросам герменевтики. <3> См. выше, с. 231.

Таково положение дела в Австрийском кодексе, и оно мне кажется до того ясным, что само возникновение и наличность контроверзы я в состоянии себе объяснить только фактом встречи позднейших комментаторов со сбивчивым замечанием у Zeiller <1>. Если не суживать круга исследования и не ограничиваться пределами одного только Австрийского кодекса, а обнять и современные его появлению учения пандектного права в нашей области и затем аналогичные также нормы других законодательств, то оказывается, что нет вообще вопроса, нет никакой почвы и пищи для колебания и разногласия <2>. ——————————— <1> Что, впрочем, с Zeiller и помимо того случались ошибки, что, далее, в комиссии с ним далеко не всегда соглашались и что его, хотя и несомненно большой, авторитет преувеличивать тем не менее не должно, об этом см. указания: Pfaff, Hofmann. Назв. соч. I. 1. С. X; см. особенно: Pfaff. Указ. соч. С. 262 сл. <2> Напомню здесь наставление Унгера: «Es mussen… die Werke der alteren Civilrechtslehrer und Praktiker sorgfaltig und genau studirt werden, um die Ansichten und deren Genesis kennen zu lernen, welche uber die fragliche Materie zu jener Zeit galten, als die Verfasser des burgerlichen Gesetzbuches gebildet wurden, da die Bestimmungen desselben in ihrer uberwiegenden Mehrzahl nichts anderes als die Wiedergabe der Doctrin jener Zeit sind» (из его известной и прекрасной статьи «Ueber den Entwicklungsgang der osterreichischen Civiljurisprudenz seit der Einfuhrung des allgemeinen burgerlichen Gesetzbuches», появившейся в Schletter’s Jahrb. d. deutsch. Rechtswissenchaft I (1855), с. 353 сл., а начиная с 3-го издания (1868) «Системы» Унгера печатаемой в качестве приложения к первому ее тому); см. еще: System I. § 13. Примеч. 29.

Но далеко не так обстоит дело в русском праве, совсем не то приходится сказать о нашей ст. 1585, хотя она и заимствована из австрийской, которой принадлежит указанное, выясненное таким образом значение. Необходимо иметь в виду, что на русской норме, в отличие от австрийской, взгляд ее составителя, допускающий кумулятивное отношение, успел отразиться. Свое понимание австрийского законоположения (понимание, навеянное, как я полагаю, мнением Zeiller в его комментарии к § 1336), направленное, повторяю, в сторону кумуляции, Сперанский прямо внес в ст. 1585, а при таких условиях, естественно, не может быть речи о том, что означенное понимание редактора для интерпретации закона несущественно. Нет, здесь оно прямо вошло в содержание закона, составляет неразрывную его часть. Слова толкуемой статьи: «Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе…» — не оставляют на этот счет ни малейшего сомнения. Другое дело, если должник предлагает или уплачивает, сам уплачивает <1> неустойку: постановить здесь, что договор остается в силе, значит только утверждать, что право выбора не принадлежит должнику, что, другими словами, перед нами нет отступного. Но сказать, что неустойка взыскивается (Кем? — Очевидно, верителем!) и что, несмотря на это взыскание, и главный договор еще остается в силе, — это, разумеется, не может означать ничего иного, как только то, что веритель имеет право как на одно требование, так и на другое, т. е. на оба совместно. ——————————— <1> Ср.: «Die Bezahlungdes Vergutungsbetrages» (§ 1336); «die Erlegung der Strafe» (ALR I, 5, § 311).

Своим парафразом австрийского, неправильно, по моему убеждению, понятого им предложения Сперанский ввел у нас принцип кумулятивный. Для нас теперь всякое другое толкование австрийского предложения совершенно бесполезно, ибо нам путь к отступлению отрезан. Что сейчас изложенное не является только продуктом фантазии, доказывает вторая половина той же ст. 1585. Она гласит: «разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается» — и в свою очередь является описанием части австрийской нормы, а именно ее оговорки: «ausser dem Falle einer besonderen Verabredung» <1>. Но оговорка эта, вполне уместная и разумная при правильном понимании § 1336, в ст. 1585 при наличности внесенных в нее сравнительно с § 1336 изменений перестает быть уместной и находится в соответствии с общим положением, из которого она должна представлять исключение. В самом деле, что означает вторая часть ст. 1585? Ответ для всякого юриста ясен: она заключает указание на отступное, при котором, говорит законодатель, не наступают последствия, предусмотренные в первой части статьи. А эта первая часть что установляет? Она установляет кумуляцию. Но разве отступное — это действительно исключение из принципа кумулятивного?! На этот вопрос приходится ответить: нет, нисколько. Стоит только на одну минуту вникнуть в дело, чтобы видеть, что настоящего соответствия между частями нет. Отступное отдает выбор между исполнением и платежом условленной суммы на случай неисполнения в руки должника. Прямое противоположение ей — это обычная, т. е. альтернативная, неустойка, при которой тот же выбор принадлежит не должнику, а верителю. С другой стороны, та же альтернация служит противоположением кумуляции, но в ином уже смысле: первая дозволяет верителю одно из двух наличных требований, последняя уполномочивает его предъявить оба требования вместе. Логически вполне правильно только исключение двоякое: либо исключение в пользу альтернации из кумуляции (или наоборот), либо исключение в пользу отступного из альтернации. Но непоследовательно исключение из кумуляции в пользу отступного, как это санкционирует ст. 1585. Это по меньшей мере непродуманность. Где же при таких условиях остается случай альтернации — случай всюду и везде, как мы знаем, нормальный и повседневный?! Как быть с ним? ——————————— <1> При редакции этой половины ст. 1585 могли, впрочем, быть приняты в расчет и заключительные слова § 45 Уложения 1814 г. (см. выше, с. 260). Более чем вероятно, что Сперанский эту свою прежнюю норму не совсем забыл. По существу, однако, дело от этого не изменяется.

Передача австрийского положения собственными словами в результате дала, таким образом, логический скачок, логическую ошибку. До сих пор, одобрительно ли или неодобрительно, относились к толкуемой отечественной норме, но в нелогичности, насколько мне известно, ее не упрекали. Между тем такой упрек, думается, справедлив: норма, несомненно, отличается иррациональностью, некоторым уродством <1>. ——————————— <1> У нас, по-видимому, обращалось внимание только на то, что при кумуляции кредитор получает и то, и другое, а при отступном или премии — лишь одно. Этим довольствовались, констатируя в этом искомое противоположение. В сущности, в основании подобного рассуждения лежит (хотя и бессознательно, быть может) все то же воззрение, по которому раз нет кумуляции, то налицо уже отступное, т. е. воззрение, которого держались Zeiller и др. Ошибки живучи. Даже такой романистический образованный цивилист, как наш Мейер, и тот (Русское гражданское право. 8-е изд. С. 422) не замечает несоответствия исключения общей норме и не задумывается над вопросом о возможности существования права на иск об исполнении без взыскания неустойки.

Вытекает ли из сказанного какой-нибудь практический вывод? Можно ли приведенными соображениями воспользоваться в вопросах применения ст. 1585? Полагаю, что можно. Мы видели, что Сперанский внес в толкуемую норму начало кумулятивное, но всецело ли, в полном ли объеме? Другими словами, хотел ли наш Трибониан провести кумуляцию по всем направлениям и осуществил ли он это свое намерение? Ни то, ни другое. Zeiller, а вслед за ним и Сперанскому желательно было только соединение исполнения с неустойкой (отсутствие такого соединения уничтожает, на их взгляд, наличность неустойки), но соединения убытков, иска о вознаграждении с неустойкою, — этого другого проявления кумулятивного принципа Zeiller не желал, к нему он не стремился. Неопровержимым тому доказательством служит то же австрийское право, которое не только не разрешает кумулирования убытков с пенею, но даже ограничивает кредитора только и непременно пенею, не предоставляя ему даже выбора между нею и ущербом и становясь, следовательно, на почву уже не римскую, а прусскую, в чем Zeiller ничего неправильного и нежелательного не усматривал. И понятно, почему не усматривал: эта сторона дела не находится в связи с его ошибочным воззрением на неустойку и отступное и на различие между ними. По примеру Zeiller и австрийского законодателя, и Сперанский, по-видимому, не думал о соединении с неустойкою убытков и во всяком случае это соединение едва ли установил в законе. Правда, если выхватить выражение ст. 1585 «независимо от взыскания по неисполнению самого договора» и толковать его отдельно от всего прочего, как это делает, например, Сенат, то на основании грамматической интерпретации можно, а быть может, и должно прийти к заключению, что это выражение обнимает два случая: случай исполнения и случай удовлетворения за неисполнение. Но если обратиться к интерпретации логической и, вспомнив добытые нами исторические данные, сопоставить означенное выражение с последующими словами статьи «который [т. е. договор] и при взыскании неустойки остается в своей силе», то, кажется, справедливее будет сказать, что слова «по неисполнению самого договора» относятся к самому исполнению договора, в особенности если принять в соображение еще и заключительную часть нормы, имеющую в виду отступное, т. е. прежде всего освобождение (ценою внесения премии) от исполнения, точнее, от исполнения in natura <1>. ——————————— <1> Подобное же толкование я нахожу в одном деле, по которому состоялось Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета: в этом процессе II Отделение Собственной Е. И.В. Канцелярии, в противоположность Адмиралтейств — Совету, приходило к указанному выводу как раз на основании сопоставления отдельных частей нашей статьи (дело подполковника Балашова и купца Ненюкова 1853 г. в Сборнике Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета по гражданским делам (т. II, N 77, с. 583)).

В результате, таким образом, я склоняюсь к тому мнению, которое в нашей литературе было уже высказано Пестржецким, Любавским и Змирловым <1>, которое, далее, выражалось и Московской судебной палатой в изложенном принципиальном решении по делу Карали, отмененном Кассационным Сенатом. Но только, в отличие от своих предшественников, я отвергаю возможность по нашему законодательству кумулирования убытков с неустойкою не на основании того положения (из которого, погрешая некоторою априорностью суждения, исходили до сих пор) <2>, что неустойка — не более как определенная заранее сумма вознаграждения за вред и убытки, а на основании исследования генезиса нашей статьи, который не допускает широкого ее толкования, установленного сенатской практикой и упрочившегося благодаря ей же <3>. ——————————— <1> Первым — в статье «Неустойка, лихва и личное задержание за долги» (Судебный вестник. 1870. N 27); вторым — в заметке «Замена неустойкой взыскания убытков» (Юридический вестник. III (1871). 2. С. 113 сл.); третьим — в «Журнале гражданского и уголовного права» (XV (1885). 6. С. 65 сл.). <2> Змирлов (в указанном месте) ссылается, впрочем, и на заимствование ст. 1585, но ошибочно полагает, что она взята из Наполеонова кодекса. <3> Мне могут еще возразить: общий смысл, дух нашего законодательства говорит в пользу кумуляции, а следовательно, и толкования Сената (см.: Гольмстен. Указ. соч. С. 178). И это, могут прибавить, важнее, чем исторические данные. Но с подобным возражением нельзя согласиться по многим причинам. Во-первых, законодатель договорную неустойку и вытекающие из нее отношения, видимо, хотел нормировать в ст. 1585 независимо от всего остального, а потому необходимо прежде всего истолковать надлежащим образом именно эту статью, чтобы из нее по возможности получить искомый ответ. И это тем более что говорить о «духе» нашего законодательства в 1832 г., тогда как, по уже приведенному свидетельству Неволина, у нас раньше никаких определений на интересующий счет не было, трудно. Затем, и в настоящее даже время, если отвлечься от ст. 1585, едва ли можно сказать, что наши законоположения таковы, чтобы должно было из них вывести общий кумулятивный смысл. По крайней мере я в том убедиться не мог. Правда, ст. 1575 и 641 ч. 1 т. X дозволяют кумулирование законной неустойки с указанными процентами (П. С. 3. 1834, 2, II, N 6775, 35: «Кто не заплатит своих обязательств в срок, на того за неустойку положить единожды три процента со всего незаплаченного капитала»); правда, далее, и то, что при казенных подрядах и поставках неустойка имеет значение настоящего штрафа (Положение о казен. подр., ст. 87 — 90 и 208), как и в некоторых еще других случаях (о них см.: Победоносцев. Курс гражд. права. 1896. III. Ст. 282 сл.; и полнее: Сборн. гражд. зак. Гожева и Цветкова II. С. 748 сл.), но, с другой стороны, в нашем же законодательстве встречается случай (при цертепартии), когда «положенная за неустойку пеня» является в роли даже отступного (Уст. торгов. Ст. 375. Изд. 1903 г.), что затем повторяется и при подрядах, и при поставках в военном ведомстве, где отдельные нормы нередко весьма характерны. Так, ст. 23 Свода военных постановлений кн. XVIII (по изд. 1869 г.) гласит: «Неустойка должна соответствовать тому вреду или убытку, который может последовать для казны от невыполнения или несвоевременного исполнения договора». В ст. 79 (Там же) читаем: «…ни с залогов, ни с имущества подрядчика не взыскиваются убытки, которые может понести казна, производя заготовление собственным распоряжением при неисправности подрядчика, который, заплатив полную неустойку, определенную условиями договора, освобождается от исполнения принятого им на себя обязательства». Интересно, между прочим, еще указать на это же положение в изд. 1859 г., где оно составляло ст. 751 ч. IV кн. 1: «Подрядчик, заплатив за неисправность по договору неустойку, освобождается от исполнения принятой обязанности; разве в самом договоре было бы сказано, что платежом неустойки он не прекращается, или сам подрядчик пожелал бы окончить поставку». Это определение, как легко видеть, диаметрально противоположно определению ст. 1585 ч. 1 т. X. Наконец, и аргументация в том смысле, что неустойка по нашему законодательству включается в договор «в подкрепление силы долговых обязательств» (ст. 1583 ч. 1 т. X), а потому должна быть штрафом с непременно кумулятивным началом, точно так же несправедлива, как основанная на недоразумении. Неустойка всегда служит делу укрепления или обеспечения обязательства, одинаково с кумуляцией ли она связана или с альтернацией. Что и в последнем случае должник испытывает лишнюю (по сравнению с обыкновенным действием договора) угрозу, которая, в свою очередь, для него служит лишним стимулом выполнить свое обязательство, а для последнего — моментом укрепляющим, совершенно ясно и выше (см. с. 256 сл.) уже развивалось (см. еще: Hasenohri. Назв. соч. I. § 41. Примеч. 34). Словом, обеспечением обязательства истинная договорная неустойка всегда бывает — весь вопрос лишь в том, является ли она вдобавок одновременно с этим настоящим штрафом, подлинным гражданским наказанием, налагаемым на неисправного должника независимо и сверх всего, или же только предопределением вознаграждения за вред и убытки. В западноевропейских кодексах и правах неустойка, как мы видели, выполняет функции укрепления обязательства, что ей, однако, не мешает быть там почти всюду вместе с тем заранее таксированной цифрой ущерба и регулироваться, следовательно, на основании принципа альтернации, а не кумуляции. Что кумуляция — для должника еще более страшный Дамоклов меч и вследствие того еще лучше в состоянии «укрепить» обязательство, весьма возможно, но, во-первых, это обстоятельство, конечно, нисколько не противоречит значению и оценочной также неустойки как средства подобного же обеспечения или усиления договоров и обязательств, а во-вторых, что же из него следует? Не стану отрицать, что если бы неисправного должника подвергать, положим, какому-нибудь штрафу вдесятеро против цены договора, то угроза оказалась бы еще сильнее. Равным образом в то доброе старое время, когда известного рода неустоечные условия сопровождались при нарушении обязательства лишением свободы или позорящими наказаниями (см.: Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Iurisprudenz, с. 55 сл.; а как воспоминание о подобном отдаленном порядке вещей см. уже упомянутую выше на с. 251, ст. 3370 Св. гражд. узак. губ. Прибалт.), обеспечение верителя, нельзя не согласиться, было еще полнее. Но ведь отсюда никто не станет делать практических выводов в известном направлении…

В итоге, следовательно, если обратиться к формулам, в свое время выведенным нами для трактуемого отношения — альтернативного и кумулятивного — между двумя требованиями, то положение вопроса по русскому праву представится нам в следующем виде. Пусть a опять означает действие по главному обязательству, b — соответственный полный эквивалент, m — частичный интерес или убыток от ненадлежащего исполнения (например, от опоздания) и p — неустойку, причем пусть имеется p , когда неустойка условлена на случай полного неисполнения 1 договора, и p , когда она назначена на случай только частичной 2 неисправности должника. Тогда права верителя по ст. 1585 выразятся в формулах:

a + p здесь, бесспорно, кумуляция, но она здесь прямо предусмотрена 1 законом. Зато ее нет ни в одной из дальнейших формул. Если основное действие невыполнимо более или если кредитор не настаивает на его исполнении, то он имеет право только на одно из двух: либо на вред и убытки от неисполнения, т. е. на:

b, либо на соответственную неустойку, т. е. на:

p . Наоборот, b + p не допускается. И далее, при частичной неустойке 1 1 кредитор получит:

a + p или 2

a + m, но никак не a + m + p — по общему по крайней мере правилу, когда 2 нет особого на то между сторонами соглашения <1>. ——————————— <1> См. выше, [с. 154 N 1 ВГП за 2012 г. и с. 121 N 2 ВГП за 2012 г.]. О моем толковании ст. 1585 т. X высказались в литературе проф. Васьковским, г. Шендорф и г. Анненков. Вот их отзывы. «Особенный интерес и громадную практическую важность, — говорит проф. Васьковский в уже указанной критике моего труда, — представляют те совершенно новые выводы, к которым пришел автор, толкуя постановления Австрийского уложения и основанную на них статью 1585 нашего X тома… Блестящая и по существу глубоко верная интерпретация г. Пергамента дает нашим судам законный выход из затруднения, и остается только пожелать, чтобы она поскорее была усвоена судебной практикой и санкционирована Сенатом». Присоединяется к моему взгляду и другой критик, г. Шендорф (Jahrbuch der internationalen Vereinigung fur vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre, т. VI и VII (1904), с. 1330): «Neu ist… das Resultat, zu dem Pergament auf dem Gebiete des russischen Rechts kommt… Die Beweisfuhrung Pergaments ist uberzeugend und klar». Напротив, не соглашается со мною г. Анненков во 2-м издании т. III своей «Системы» (с. 251 сл.): «Если… ввиду отсутствия в наших прежних узаконениях чего-либо подобного правилу этой [т. е. 1585] статьи и возможно считать вполне правдоподобным предположение о заимствовании ее из какого-либо иностранного и даже не из Наполеонова кодекса, как предполагает Змирлов, а именно из Уложения австрийского, как утверждает Пергамент, то все же ввиду полного при ее заимствовании из последнего извращения смысла его постановления о ней, вряд ли представляется возможным утверждать, чтобы, несмотря на это, постановление этой статьи нашего закона подлежало обязательно применению в смысле того постановления Уложения австрийского, из которого оно заимствовано, потому что при неизвестности тех мотивов, которые вызвали появление его в нашем законе в таком его виде и с такими значительными отступлениями от постановления последнего Уложения, вряд ли представляется возможным допущение исправления его в смысле последнего постановления ввиду, как полагает Пергамент, изложения его в нашем законе в извращенном виде вследствие недоразумения или непонимания точного смысла его Сперанским, составителем нашего Свода законов, бывшего введенным в этом отношении в заблуждение комментарием Цейлера. На самом деле нельзя, кажется, не считать, что ввиду коренного отличия этого постановления нашего закона от аналогичного ему постановления Уложения австрийского объяснение его в смысле последнего представляется уже не логическим его толкованием, как полагает Пергамент, а таким его исправлением, которое может считаться допустимым только в порядке законодательном, тем более еще потому, что и сам Пергамент утверждает, что при грамматическом его толковании оно, по смыслу его, представляется таким, за какое его принимает большинство наших цивилистов и Сенат». Далее следует возражение, мною опускаемое, как основанное на недоразумении (автор не понял смысла примечаний, приведенных выше), после чего г. Анненков заканчивает так: «Хотя, затем, и нельзя не согласиться с указанием Пергамента на некоторую нелогичность правила этой статьи, как правила, заключающего в себе смешение понятий неустойки и отступного, но дело в том, что одно это обстоятельство вряд ли возможно принимать за повод к исправлению его в смысле аналогичного ему постановления Уложения австрийского».

Если исходить из желательности начала альтернативного и нежелательности начала кумуляции, то получившиеся выводы нельзя не признать известным шагом вперед. Нашему судье, если он усвоит себе предлагаемое здесь толкование ст. 1585 (вытекающее, повторяю, из исторического ее освещения и чуждое, смею думать, всякой тенденциозности), в огромном числе, а, быть может, даже в большинстве относящихся сюда случаев, не придется более постановлять решение, при котором его чувство и симпатии окажутся в разладе и коллизии с его судейской обязанностью применять норму закона, хотя бы несогласную с его собственным пониманием правды. Судье — в исследуемых пределах — не придется тогда ни подчинять своего разумения мнимым требованиям закона, ни, что еще хуже, путем искусственного толкования конкретного договора, ухватившись за какой-нибудь внешний, побочный, юридически ничего не значащий момент, находить решение, правда, удовлетворяющее его, судью, с точки зрения данного спорного отношения, но ложное с точки зрения его же собственного толкования применяемого им закона <1>. В таких случаях усиление чувства законности в обществе и стране — сугубо желательное у нас, в России, — может, как мне кажется, только выиграть от принятия интерпретации, бесспорно, способной в значительной степени устранить намеченную коллизию <2>. ——————————— <1> «Наша судебная практика… вообще недоброжелательно смотрит на просьбы о взыскании неустойки, отказывая в удовлетворении их во всяком случае, где есть какая-либо к тому возможность…» «При введении нового судопроизводства в крае [Новороссийском] судебные места с видимым нерасположением относились постоянно ко всякого рода неустойкам, далеко не поощряя их своими решениями. Это строго нравственное отношение к делу доходило иногда до крайности и шло вразрез с правильностью юридических положений…» (передовые статьи в Судебном вестнике за 1868 г. (N 49) и за 1874 г. (N 274)). <2> В одном решении от 1850 г. «о взыскании князем Голицыным с графа Зубова денег по совершенному на поставку вина контракту» (Сборник Высочайше утвержденных мнений Гос. Сов. Т. I. N 52. С. 395) тогдашний управляющий Министерством юстиции с (четырьмя) сенаторами (а вместе с ними и Государственный Совет) высказывают, по-видимому, то воззрение, что веритель, обеспечивший себя неустойкою, ничего другого взыскивать не может или, другими словами, что возмещения убытков он не вправе требовать. Обосновывается такой взгляд указанием на ст. 1288 т. X (по изд. 1842 г. = ст. 1536 по изд. 1857 г.), предписывающую, что «договоры должны быть исполняемы по точному оных смыслу» (см. выше, [сн. 1 на с. 185 N 2 ВГП за 2012 г.]). Здесь, таким образом, постановка вопроса уже совершенно австрийская или, что то же, прусско-французская (неустойка покрывает и исключает иск об убытках), но постановка, несомненно, ложная. Своего естественного права искать на основании основного договора вознаграждения за понесенный вред веритель, разумеется, может лишиться только в силу прямого определения закона, направленного именно на ограничение его, верителя, неустойкою при нарушении должником своего обязательства. Такое определение и встречается действительно как в прусском и французском, так и в австрийском праве. Но из последнего к нам в ст. 1585 не были перенесены слова § 1336 «anstatt des zu vergutenden Nachtheiles». Ничто, следовательно, не может препятствовать кредитору предъявить свое требование об убытках, отказавшись от дополнительного, установленного в его же пользу условия о неустойке, т. е. поступить так, как если бы этого условия совсем не было (см. выше, [с. 177 N 2 ВГП за 2012 г.]).

Печатается по: Пергамент М. Я. Договорная неустойка и интерес. 2-е изд., пересмотр. и доп. М.: Издание книжного магазина И. К. Голубева под фирмой «Правоведение» комиссионера государственной типографии. С. 195 — 251.

(Окончание см. «Вестник гражданского права», 2012, N 4)

——————————————————————