(Букреев В. В., Рудык Э. Н., Смирнов О. В.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2012, N 6)
ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ НЕДРУЖЕСТВЕННОМУ ПОГЛОЩЕНИЮ И РЕЙДЕРСТВУ ПРЕДПРИЯТИЙ МИНЕРАЛЬНО-СЫРЬЕВОГО КОМПЛЕКСА РОССИИ (ИМУЩЕСТВЕННЫЙ АСПЕКТ)
В. В. БУКРЕЕВ, Э. Н. РУДЫК, О. В. СМИРНОВ
Букреев Виктор Вениаминович, профессор Российского государственного геологоразведочного университета имени Серго Орджоникидзе, доктор экономических наук (г. Москва).
Рудык Э. Н., профессор Международного университета природы, общества и человека «Дубна», доктор экономических наук (г. Дубна Московской области).
Смирнов О. В., судья Девятого арбитражного апелляционного суда, соискатель Российского государственного геологоразведочного университета имени Серго Орджоникидзе (г. Москва).
В статье аргументируется актуальность и необходимость противодействия недружественному поглощению и рейдерству отечественных предприятий и объектов минерально-сырьевого комплекса России на современном этапе передела собственности. Выявляются современные пути и механизмы недружественного поглощения и рейдерства, предлагается комплекс организационно-правовых мер по защите хозяйствующих субъектов минерально-сырьевого комплекса от захвата с учетом отечественного и мирового опыта, а также судебной практики по рассматриваемой проблеме.
Anti hostile takeover and raiding enterprises mineral complex of Russia (economic aspect) V. V. Boukreev, E. N. Rudyk, O. V. Smirnov
In the article sums up the urgency and the need to counter hostile takeover and raiding domestic enterprises and facilities of mineral resources of Russia in the present stage of the redistribution of property. Identifies the ways and mechanisms of modern hostile takeover, and raider, proposed a set of organizational and legal measures to protect businesses mineral complex from capture in the light of domestic and international experience, as well as judicial practice on this issue.
Актуальность темы настоящей публикации, тем более в високосном непредсказуемом 2012 году, обусловлена рядом обстоятельств. Обстоятельство первое — высокая привлекательность объектов минерально-сырьевого комплекса (далее — МСК) для потенциальных «захватчиков». Это обстоятельство обусловлено местом, значимостью и высокой доходностью МСК для российской экономики. Россия с населением, равным 3 процентам от мирового, занимает первое место в мире по объему и спектру минерально-сырьевых ресурсов (далее — МСР) — 25 процентов и одно из последних по их потреблению — 5 процентов, в то время как, например, в США соответствующие показатели составляют 5, 6 и 40 процентов. МСР, вовлеченные в хозяйственный оборот страны, по различным оценкам, обеспечивают от четверти до более половины ВВП и доходов федерального бюджета (таков «разброс» оценок). Кроме того, они способствуют созданию до 75 процентов рабочих мест в производственной и социальной сферах. Экспорт продукции МСК составляет 70 процентов от общего объема экспорта России <1>, обеспечивает 75 — 80 процентов валютных поступлений в федеральный бюджет страны (в то время как экспорт машин и оборудования — всего 5 процентов) <2> и 100 процентов стабилизационного фонда (с 2008 года преобразован в резервный фонд и фонд национального благосостояния России) <3>. ——————————— <1> Россия не всегда была сырьевым придатком развитых западных стран. В 1907 году в царской России — одной из двух главных нефтедобывающих стран мира того времени (второй страной были США), было добыто 360,6 миллиона пудов нефти, а вывезено нефти и ее продуктов всего лишь 44,7 миллиона пудов, или только 12 процентов от добытого. Что касается угля, то Россия ежегодно ввозила (а не вывозила) значительное количество угля, преимущественно из Англии и Германии. В том же 1907 году было ввезено 249,5 миллиона пудов угля и кокса, а вывезено лишь 13,5 миллиона пудов, или 5,4 процента от ввезенного (Народная энциклопедiя научныхъ и прикладныхъ знанiй. М.: Типографiя Т-ва И. Д. Сытина, 1911. Томъ XIII. Народно-хозяйственная политика. С. 115 — 116). <2> Стратегия опережающего развития. М.: ЛЕНАРД, 2011. Том 1. Российские модернизации: диагнозы и прогнозы. С. 13. <3> См.: Путин В. Нам нужна новая экономика // Ведомости. 30.01.12; Козловский Е. А. Национальная безопасность в свете минерально-сырьевых проблем // Маркшейдерия и недропользование. 2011. N 4 (ч. I) и N 5 (ч. II). URL: promved. ru; Кимельман С. А. Государственное регулирование собственности на недра: состояние и направление развития // Экономика и управление собственностью. 2008. N 4. С. 29.
Приведенные цифры свидетельствуют о том, что сохранение и развитие МСК в условиях усиливающейся сырьевой ориентации экономики России является главным фактором поддержания относительной экономической устойчивости и социальной стабильности в стране, хотя и на низком уровне. Это неудивительно, поскольку доходами от нефти и газа, в отличие, например, от Норвегии, пользуется лишь небольшой слой очень богатых людей. По некоторым оценкам, этот слой составляет существенно менее 1 процента россиян. В этих условиях страна не может считаться богатой <4>. Доходность ведения хозяйственной деятельности в МСК намного превышает ее средний показатель в других отраслях народного хозяйства страны. Наиболее востребованными рынком являются месторождения нефти и газа, цветных и благородных металлов, алмазов и урана. Это объясняет повышенный интерес «стейкхолдеров» (заинтересованных лиц) к «входу» в этот высокомонополизированный сектор законными или незаконными путями. Добыча некоторых полезных ископаемых (в том числе стратегических) сконцентрирована в одной-двух компаниях, что ограничивает свободную конкуренцию в недропользовании. Основную добычу более чем 10 видов полезных ископаемых в стране, в том числе газа, никеля, платиноидов, алмазов, ведет только одно предприятие, 5 предприятий добывают 82 процента от всей нефти, на долю двух компаний приходится основная добыча урана <5>. ——————————— <4> Лившиц В. Н., Лившиц С. В. Системный анализ нестационарной экономики России (1992 — 2010): рыночные реформы, кризис, инвестиционная политика. М.: Лаборатория Книги, 2011. С. 109 — 110, 409. <5> Кимельман С. А. Государственное регулирование собственности на недра: состояние и направление развития // Экономика и управление собственностью. 2008. N 4. С. 31.
Обстоятельство второе — собственность государства на недра. Это обстоятельство исключает их куплю-продажу, дарение, наследование, вклад, залог, отчуждение в любой иной форме, по крайней мере в обозримой перспективе (статья 1.2 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 года N 2395-1 «О недрах»; далее — Закон о недрах). Важнейшим компонентом недр являются МСР страны, как неисчерпаемые, так и исчерпаемые (возобновляемые и невозобновляемые). Такое положение вещей закономерно возлагает на государство: — во-первых, функцию главного защитника недр — «основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории» (пункт 1 статьи 9 Конституции Российской Федерации), в интересах нынешнего и будущих поколений народов Российской Федерации (статья 35 Закона о недрах); — во-вторых, функцию защиты объектов, которые находятся в собственности государства, от неправомерного использования, включая имущество хозяйствующих субъектов в форме федеральных государственных унитарных предприятий (далее — ФГУП), федеральных государственных учреждений (далее — ФГУ), федеральных пакетов акций открытых акционерных обществ (далее — ОАО), а также прав на их имущество. Исполнение указанных функций государством, как показывает отечественная практика, минимизировано. Так, разрушение государственной геологической службы привело к тому, что геологические работы сократились в три раза, в результате чего прирост запасов перестал компенсировать добычу почти всех видов полезных ископаемых. Катастрофическое снижение объемов геолого-разведочных работ чревато дальнейшими разрушительными последствиями для всей экономики. По прогнозу Министра геологии СССР, сделанного в 1975 — 1989 годах, профессора Е. А. Козловского, до 2025 года произойдет почти полное исчерпание разведанных запасов нефти, газа и свинца, почти трех четвертей запасов молибдена, никеля, меди, олова. Запасы алмазов и золота могут оказаться полностью исчерпанными к 2015 году, а серебра и цинка — к 2020-му <6>. ——————————— <6> Козловский Е. А. Минерально-сырьевая безопасность страны // Промышленные ведомости. 2010. URL: promved. ru; Козловский Е. А. Минерально-сырьевая безопасность страны // Промышленные ведомости. 2008. N 3 и 4. URL: promved. ru.
Кроме того, государственные вложения в поддержание и развитие минерально-сырьевой базы и ее инфраструктуру составляют не более 0,2 процента от расходной части федерального бюджета <7>. При этом в казне России находится лишь 3,1 процента от общего объема запасов нефти, что явно недостаточно для обеспечения энергетической безопасности страны. Государство утрачивает свои позиции как собственник недр и экспортер минерально-сырьевых ресурсов в пользу «олигархов и разного рода посредников» <8>. ——————————— <7> Кимельман С. А. Государственное регулирование собственности на недра: состояние и направление развития // Экономика и управление собственностью. 2008. N 4. С. 30. <8> Подробнее см.: Козловский Е. А. Национальная безопасность в свете минерально-сырьевых проблем // Маркшейдерия и недропользование. 2011. N 4 (ч. I). URL: promved. ru.
С начала проведения радикальных экономических реформ государственное имущество, находящееся в собственности России, оказалось наименее управляемым, наиболее уязвимым, слабо охраняемым, открытым для различного рода злоупотреблений. Этому способствовала в первую очередь трактовка положения о защите прав собственности в Конституции Российской Федерации: в России признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (пункт 2 статьи 8). Однако прямые нормы об охране права собственности предусмотрены лишь в отношении одной формы собственности — частной (статья 35) <9>. ——————————— <9> Подробнее см.: Букреев В. В., Рудык Э. Н. Приватизация в России: воспоминания о будущем // Управление собственностью. 2005. N 2; Букреев В. В., Рудык Э. Н. Государственная собственность в России (к 20-летию радикального реформирования) // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2008. N 8. С. 48; Время эффективных собственников: Сборник статей. М.: РСНП, 2010. С. 138 — 156.
Таким образом, институционально не охраняются права государства как титульного собственника объектов недр (в том числе МСР) со всеми вытекающими из этого негативными последствиями, равно как остаются неурегулированными вопросы разграничения имущественных прав Российской Федерации и ее субъектов, что чревато возникновением различного рода коллизий. Например, государственные предприятия нефтяного комплекса, расположенные на территории Республики Ингушетии, не были включены в перечень объектов государственной собственности федерального значения. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2002 года по результатам судебной тяжбы такое положение дел было признано противоречащим федеральному законодательству (дело N 26-Г02-12). Естественно, имеются и прецеденты необоснованного перехода имущества, находящегося в федеральной собственности, в собственность субъекта Российской Федерации, порой, по формальным причинам, в частности по причине истечения срока исковой давности, как это имело место с иском Федерального агентства по управлению государственным имуществом к Республике Башкортостан в отношении принадлежности спорного имущества, являющегося единым хозяйственным имущественным комплексом по добыче нефти и газа <10>. ——————————— <10> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31 января 2011 года N Ф09-11641/10-С6 по делу N А71-5148/2010.
В рамках так называемых либеральных подходов к управлению государственной собственностью, основанных на тезисе о государстве как априори неэффективном собственнике, предпринимается множество попыток прямого посягательства на недра и содержащиеся в них минерально-сырьевые ресурсы. В связи с этим можно поражаться прозорливости Ф. М. Достоевского и актуальности его предостережения: «если кто погубит Россию, то это будут не коммунисты, не анархисты, а проклятые либералы» <11>. ——————————— <11> Цит. по: Лившиц В. Н., Лившиц С. В. Системный анализ нестационарной экономики России (1992 — 2010): рыночные реформы, кризис, инвестиционная политика. М.: Лаборатория Книги, 2011. С. 421.
Заметим, что на долю предприятий <12>, которые добывают и перерабатывают отечественные минерально-сырьевые ресурсы, приходятся почти 40 процентов всех основных фондов промышленных предприятий и 13 процентов их балансовой стоимости <13>. ——————————— <12> Термин «предприятие» используется автором как обобщенное понятие любой организации: как прибыльной (коммерческой), так и неприбыльной (некоммерческой). <13> Козловский Е. А. Минерально-сырьевая безопасность страны // Промышленные ведомости. 2010. URL: promved. ru; Козловский Е. А. Минерально-сырьевая безопасность страны // Промышленные ведомости. 2008. N 3 и 4. URL: promved. ru.
Практика показывает принципиальную возможность эффективного функционирования государственных предприятий МСК. В качестве примера можно привести успешную многолетнюю деятельность совместного предприятия «Вьетсовпетро», владельцами которого на паритетной основе являются Россия и Вьетнам. На этом предприятии добывается около 60 процентов нефти и практически весь газ Вьетнама. По данным Счетной палаты Российской Федерации, в период с 1993 по 2003 годы в доходную часть федерального бюджета от деятельности этого предприятия поступало средств больше, чем дивидендов на федеральные пакеты акций всех созданных в процессе российской приватизации открытых акционерных обществ за тот же период. Этому, по-видимому, в немалой степени содействовали вьетнамские партнеры, не допускавшие неправомерного использования государственной собственности <14>. ——————————— <14> Анализ процессов приватизации государственной собственности в Российской Федерации за период 1993 — 2003 годы (экспертно-аналитическое мероприятие). М.: Олита, 2004.
Зарубежными примерами эффективного функционирования государственных компаний в сфере МСК могут быть национальные монополисты, например французские компании Electricit e de France и Gaz de France <15>. Статус государственной компании позволяет им рассчитывать на существенные экономические и социальные дивиденды. Так, Electricite de France поставляет компаниям страны электроэнергию по ценам ниже рыночных, а населению — нередко по ценам ниже себестоимости. В результате на микроэкономическом уровне эта компания является планово-убыточной, на макроэкономическом же уровне эффективность ее деятельности может быть оценена со знаком плюс, поскольку Electricite de France содействует снижению себестоимости продукции других отраслей французской экономики и тарифов на электроэнергию, причем не только для населения страны. ——————————— <15> Бондарь В. В центре внимания — национализация // Слияния и поглощения. 2012. N 1. С. 14.
Обстоятельство третье — расширяющаяся практика захвата крупных, средних и мелких предприятий МСК, их имущества, имущественных и неимущественных прав, а также денежных средств как высокодоходного способа передела собственности, в большинстве случаев криминального характера <16>. Примером может служить оспоренная в судебном порядке приватизационная сделка, в результате которой новым собственником была фактически безвозмездно приобретена нефтегазовая скважина, которая не была включена в состав приватизируемого имущества закрытого акционерного общества «Ноябрьскнефтегаз» <17>. ——————————— <16> Подробнее см.: Федоров А. Ю. Рейдерский захват с использованием механизма проведения дополнительной эмиссии: проблемы совершенствования уголовного закона // Законодательство и экономика. 2010. N 1 (309). С. 41 — 47; Желнорович А. В. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской экономики // Российская юстиция. 2007. N 8. С. 22; Сычев П. Г. Уголовно-правовой анализ недружественных поглощений // Корпоративный юрист. 2006. N 2. С. 28. <17> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 августа 2002 года по делу N Ф04/2948-274/А81-2002.
Прав был Т. Даннинг, крылатую фразу которого воспроизвел К. Маркс: «Капитал боится отсутствия прибыли или слишком маленькой прибыли, как природа боится пустоты. Но раз имеется в наличии достаточная прибыль, капитал становится смелым. Обеспечьте 10 процентов, и капитал согласен на всякое применение, при 20 процентах он становится оживленным, при 50 процентах положительно готов сломать себе голову, при 100 процентах он попирает все человеческие законы, при 300 процентах нет такого преступления, на которое он не рискнул бы, хотя бы под страхом виселицы» <18>. ——————————— <18> Цит. по: Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 23. С. 770.
Захват имущества предприятий МСК и самих предприятий осуществляется: 1) путем недружественного поглощения (недружественного захвата, корпоративного захвата) <19>. Авторы настоящей статьи под недружественным поглощением понимают действия в рамках закона «стейкхолдеров» по установлению контроля над активами (акциями, долями, паями, иным имуществом) предприятия МСК вопреки интересам его титульного собственника; ——————————— <19> Термин «недружественное поглощение» заимствован из английского языка и является переводом известного термина «hostile acquisition», под которым понимается скупка акций против воли собственников либо владельцев крупных пакетов акций компании.
2) посредством рейдерства («экономического бандитизма») <20>, которое отличается от недружественного поглощения использованием «захватчиком» коррупционных ресурсов силовых, государственных и административных органов, а также возможностей криминальных структур. ——————————— <20> Рейдерство — от английского the raid — набег, налет, внезапное нападение.
Выделяют три вида рейдерства: — «черное» — криминализированный, насильственный захват предприятия или его имущества с применением шантажа, силового проникновения на предприятие, подделки реестра акционеров и т. п.; — «серое» — поглощение предприятия посредством подкупа должностных лиц — «приватизация» менеджмента; — «белое» — легитимное слияние или поглощение предприятия. В этом случае рейдерами используются пробелы в законодательстве, проводятся «заказные» проверки коррумпированными контролирующими органами, выполняющими «заказы» захватчиков и т. п. Авторы настоящей статьи считают целесообразным включить в традиционный перечень рейдерства схемы принудительного захвата предприятия с неправомерным использованием возможностей административного ресурса прежде всего посредством отзыва лицензии. В результате такой операции вложенные в дело инвестиции в материальном и нематериальном виде, по существу, оказываются омертвленными. Их оживление возможно лишь при условии продажи инвестиционных активов по более низкой стоимости новому владельцу «дружественной» государственному органу структуры. По данным Счетной палаты Российской Федерации, ежегодно в России совершается 60 — 70 тысяч рейдерских атак, в том числе с использованием процедур банкротства. Известный адвокат П. Астахов (автор книги «Рейдерство») отмечает, что за год в России происходит около 10 тысяч рейдерских захватов. При этом 99 процентов всех захватов осуществляются на основе соответствующих решений суда <21>. ——————————— <21> Граник И. Пособников рейдеров будут сажать на восемь лет // Коммерсантъ. 2008. N 172.
К государственным структурам, которые могут быть задействованы в рейдерстве, в первую очередь следует отнести следующие: — Федеральное агентство по управлению государственным имуществом. К его компетенции относятся функции в области приватизации и полномочия собственника, в том числе права акционера, в сфере управления имуществом Российской Федерации, за исключением случаев, когда указанные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляют иные федеральные органы исполнительной власти; — Федеральная налоговая служба и ее региональные управления. К их компетенции относится сбор сведений о внесении обязательных платежей, задолженности по налогам и сборам, о бухгалтерских балансах, об участии в создании коммерческих организаций и т. п.; — Федеральная служба по финансовым рынкам. К ее компетенции относится сбор данных о составе органов управления предприятий, об основных вопросах, выносимых на общее собрание акционеров, их составе, о выпуске акций и т. п.; — Федеральная антимонопольная служба. К ее компетенции относится получение разрешений на приобретение акций или долей в уставных капиталах предприятий и т. п.; — Федеральная таможенная служба. К ее компетенции относится внешнеэкономическая деятельность; — лицензирующие органы. К их компетенции относится выдача предприятиям разрешений на отдельные виды деятельности, определение сроков их действия и выявление нарушений при получении лицензий; — судебные органы, к компетенции которых относится рассмотрение хозяйственных споров; — силовые ведомства и их специальные подразделения. «Высокая степень вовлеченности представителей органов государственной власти в проекты по недружественным поглощениям обусловлена тем, что для российского коррупционера вероятность быть уличенным в получении взятки не превышает 0,1 процента» <22>. ——————————— <22> Рондарь Н. В., Маховиков А. Ю. Рейдерство и коррупция: экономический анализ проблемы // Экономика и управление собственностью. 2010. N 2. С. 22.
Мотивы «стейкхолдеров» при недружественном поглощении и рейдерстве в МСК могут быть различными: 1) вхождение «захватчика» в рынок; 2) увеличение доли «захватчика» на рынке; 3) ослабление или устранение конкурентов; 4) «захват» природной ренты (в том числе земельной, горной, энергетической и т. п.) в двух ее видах: абсолютной и дифференцированной; 5) «захват» монопольной ренты, в том числе: — ценовой. В ее основе лежит сверхдоход, получаемый в силу благоприятно складывающейся ценовой конъюнктуры на нефть, газ, нефтепродукты, золото и т. п. на мировом и российском рынках, а также различие в ценах на МСР на внутреннем и внешнем рынках; — акцизной; — так называемой социальной. В ее основе лежит присвоенный недропользователем вклад общества в создание и развитие социально-экономической инфраструктуры МСК; 6) «захват» имущественной ренты. В ее основе лежит дополнительный доход, получаемый собственником МСР, то есть государством, от передачи их в пользование (аренду, доверительное управление, концессию и т. п.) полностью или большей ее части; 7) максимизация дохода посредством установления контроля всей технологической цепочки производства, а также оптимизация финансовых и фискальных потоков <23>; ——————————— <23> Особый акцент на этот мотив делает О. И. Уильямсон в своем фундаментальном труде. См.: Уильямсон О. И. Экономические институты капитализма: фирмы, рынки, «отношенческая контрактация» / Пер. с англ. СПб.: Лениздат; CEV Press, 1996. С. 183.
8) перепродажа активов предприятия по более высокой цене и ряд других мотивов. По оценкам некоторых экспертов, объем только рейдерских поглощений составляет около 40 процентов от общего объема таких сделок, то есть 55 миллиардов долларов в год <24>. ——————————— <24> Радыгин А. Российский рынок слияний и поглощений // Вопросы экономики. 2009. N 10. С. 29.
В отличие от многих стран сегодня основной вклад в прирост национального дохода России вносит не труд и не капитал, а рента, возникающая при использовании природно-ресурсного потенциала. На долю природной ренты приходится до 75 процентов от общего прироста совокупного дохода страны, вклад труда почти в 15 раз меньше, а капитала — примерно в 4 раза. Иными словами, почти весь наблюдаемый в настоящее время экономический рост России является следствием усиления эксплуатации имеющихся в стране запасов природных ресурсов <25>. ——————————— <25> Львов Д. С., Кимельман С. А., Пителин А. К. О проблеме рентного налогообложения // Экономическая наука современной России. 2004. N 3. С. 5 — 16.
Следует заметить, что в отличие от России, например, в Норвегии горная рента расходуется на пенсионное обеспечение и другие социальные нужды, что за последние 15 лет позволило увеличить среднюю продолжительность жизни населения этой страны чуть ли не на 15 лет (до 85 лет). В Саудовской Аравии и Объединенных Арабских Эмиратах часть горной ренты направляется на оплату обучения каждого гражданина этих государств в любом университете зарубежных стран (как правило, в престижных университетах стран с наивысшим рейтингом в образовании). Каждый житель американского штата Аляска ежегодно получает дивиденды от горной и нефтяной ренты в размере более 2000 долларов. В условиях современного мирового финансового кризиса в названных странах эта практика сохраняется и даже расширяется <26>. ——————————— <26> См.: Кимельман С. А. Необходимость социально направленного государственного регулирования недропользования // Экономика и управление собственностью. 2010. N 3. С. 64.
Обстоятельство четвертое — многообразие «технологий» недружественных поглощений и рейдерства. К недружественным поглощениям относят: 1) установление контроля компании-цели посредством скупки ее акций на биржевом и внебиржевом рынках; 2) использование административного ресурса («услуги» судов, целевые проверки со стороны контролирующих и правоохранительных органов и т. п.). Так, правительство Москвы времен мэра Ю. Лужкова внесло в уставный капитал обществ, акционером которых является город Москва, право аренды земельных участков под автозаправочные станции, входящих в инфраструктуру МСК, без проведения конкурсов <27>; ——————————— <27> Постановлением от 31 марта 2005 года Федеральный арбитражный суд Московского округа признал законным решение Федеральной антимонопольной службы о нарушении правительством Москвы требования антимонопольного законодательства (дело N КА-А40/1736-05).
3) вовлечение средств массовой информации в создание негативного образа поглощаемой стороны посредством ее компрометации; 4) скупка кредиторской задолженности поглощаемой стороны у мелких кредиторов с последующим требованием ее единовременного погашения; 5) оспаривание приватизации имущества государственного предприятия в случае ее нелегитимности (поглощение государством приватизированных структур), например при невыполнении новым частным собственником инвестиционных и социальных условий приватизации. К основным «технологиям» рейдерства относят: 1) взятки, подкуп высшего менеджмента компании с целью выведения ее активов в подконтрольные рейдеру структуры или взятие кредитов под залог имущества под завышенные проценты, подделка документов, угрозы, шантаж, мошенничество, главным образом с реестром акционеров, и другие неправомерные действия. В качестве примера можно привести неправомерные действия ЗАО «М-Реестр» по списанию с лицевого счета компании «Энгло Сайбириэн Ойл Компани Пи-ЭлСи 75313» обыкновенных именных акций Енисейского ОАО по разведке и добыче нефти <28>. ——————————— <28> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 января 2004 года по делу N КГ-А40/10780/03.
Подобным противоправным действиям в немалой степени способствует закрытость (непрозрачность) инсайдерской информации большей части российских компаний, преимущественно относящихся к МСК. Рядовому акционеру (миноритарию), не говоря уже о рядовом наемном работнике, практически перекрыт доступ к информации об экономическом и финансовом состоянии компаний и о принимаемых в них стратегических решениях. Российская судебная практика, как правило, не способствует становлению и развитию того, что в мире получило название «открытый менеджмент»; 2) продажа пакета акций акционерному обществу-эмитенту по завышенной цене под угрозой создания проблем в его деятельности с целью его последующего захвата (близко к так называемому гринмейлу <29>); ——————————— <29> Гринмейл — шантаж руководства компании ее миноритарными акционерами (так называемыми гринмейлерами) посредством понуждения к покупке пакетов принадлежащих им акций по цене, значительно превышающей рыночный курс под угрозой создания различного рода осложнений в деятельности компании.
3) скупка акций миноритарных акционеров с целью формирования контрольного пакета и смены собственников; 4) скупка кредиторской задолженности поглощаемой стороны у мелких кредиторов с последующим требованием ее единовременного погашения; 5) фиктивное банкротство компании с помощью так называемых инсайдеров (ее руководства) или посредством «своего» конкурсного управляющего; 6) неправомерный захват государственного имущества. Примером может служить неудавшаяся попытка приобретения ОАО «Тюменьнефтегаз» разведочной скважины N 6 Северо-Демьянского месторождения нефти (Тюменская область), находящейся в федеральной собственности, посредством незаконной регистрации права собственности <30>. Аналогичный пример — попытка присвоения акционерным обществом ОАО «Славнефть-Мегионнефтегазом» четырех нефтяных эксплуатационных скважин, являющихся собственностью Российской Федерации <31>; ——————————— <30> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 февраля 2006 года по делу N Ф04-9899/2005. <31> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 года по делу N А75-7754/2008.
7) неправомерное включение государственного имущества в перечень объектов, подлежащих приватизации; 8) захват предприятия, нередко с использованием процедур банкротства <32>. Так, ОАО «Самаранефтегаз» с помощью судебного решения пыталось добиться неправомерного отчуждения 50 процентов акций ОАО НК «РуссНефть» в ООО «Западно-Малобалыкское», которое было пресечено Федеральным арбитражным судом Московского округа <33>; ———————— ——— <32> Подробнее см.: Рондарь Н. В., Маховиков А. Ю. Рейдерство и коррупция: экономический анализ проблемы // Экономика и управление собственностью. 2010. N 2. С. 20 — 21. <33> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2010 года N КГ-А40/7179-10 по делу N А40-75041/08-88-204.
9) использование фирм, специализирующихся на выполнении заказов по захвату компании. Обстоятельство пятое — угроза экспансии иностранного капитала, в первую очередь транснациональных корпораций, которые получили широкий доступ к минерально-сырьевым ресурсам России, относящимся к категории стратегических по существу, а не формально. Как известно, законодатель увеличил долю участия иностранных инвесторов, в том числе в предприятиях в сфере недропользования, с 10 до 25 процентов <34>. В случае участия иностранных инвесторов в акционерном обществе им недостает лишь одной акции (!) для владения блокирующим пакетом. Как известно, обладание 25 процентами акций достаточно для доступа ко всей (!) информации о предприятиях, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в том числе относящихся к МСК. ——————————— <34> Пункт 3 части 1 статьи 3, пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (в ред. Федерального закона от 16 ноября 2011 года N 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»; Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»).
Неравноправный статус России при решении проблемы привлечения иностранных инвестиций в сферу недропользования усиливает, по крайней мере потенциально, опасность недружественного поглощения и даже захвата отечественных объектов МСК зарубежными компаниями. Такой статус законодательно закреплен Федеральным законом от 30 декабря 1995 года N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в действующей редакции) (далее — Закон о соглашениях). Прежде всего заметим, что время действия соглашений, фактически относящихся к категории концессионных, может быть продлено по инициативе иностранной стороны (так называемого глобального инвестора) «на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья» (пункт 2 статьи 5 Закона о соглашениях). Иными словами, закон допускает возможность эксплуатации недр иностранным участником до их полного истощения, естественно, если это не расходится с его устремлениями. При этом предельный объем произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ, может доходить до 75 процентов, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации — даже до 90 процентов от общего объема произведенной продукции (статья 8 Закона о соглашениях). Но, может быть, самое существенное — это то, что иностранный инвестор имеет право свободно и безвозмездно пользоваться всей первичной геологической, геофизической, геохимической и иной информацией, а также данными о ее интерпретации и производными данными? Без комментариев. Кроме того, иностранная сторона соглашения о разделе продукции получает право свободно и безвозмездно пользоваться образцами горных пород, в том числе кернами, пластовыми жидкостями, которые принадлежат России на праве собственности (пункт 2 статьи 11 Закона о соглашениях). Здесь комментарии также излишни. Наконец, иностранный инвестор имеет «право свободного доступа на договорной основе к объектам трубопроводного транспорта, а также право на свободное использование на договорной основе объектов трубопроводного и иных видов транспорта, объектов по хранению и переработке минерального сырья без каких-либо дискриминационных условий» (пункт 1 статьи 12 Закона о соглашениях). Заметим, что такие преференции не даются даже участнику Союзного государства (Белоруссии), а одному из отечественных претендентов на «трубу» (бывшему олигарху, а ныне «сидельцу» М. Ходорковскому) в этом было категорически отказано. В связи с этим нелишне будет сказать несколько слов о мировом опыте. В отличие от современной России в США любые иностранные компании, которые занимаются недропользованием на их территории, обязательно должны быть зарегистрированы в США и подчиняться национальному законодательству на равных с американскими компаниями. Защитой своих национальных интересов в недропользовании озабочен и Китай. В результате переговоров об условиях вступления в ВТО он добился ограничения доли участия иностранных нефтегазовых компаний своей территории пятью процентами <35>. ——————————— <35> Болдырев Ю. Ю. Кризис: игра на понижение. М.: Вече, 2011. С. 256 — 257, 307.
В настоящее время иностранными компаниями контролируется более 30 процентов поставок и обслуживания специальных машин и оборудования в сфере недропользования. Что касается, например, бурения, то эта доля достигает 48 процентов. В то же время основные российские геофизические и сервисные компании исключены из списка стратегических предприятий, что, как отмечает Ю. Ю. Болдырев, открывает доступ к скупке отечественных активов подставными компаниями, аффилированными с основными иностранными монополистами в этой сфере <36>. ——————————— <36> Болдырев Ю. Ю. «Тучные годы», потерянные навсегда. М.: Вече, 2011. С. 76.
Все это ставит под угрозу экономическую и социальную безопасность предприятий МСК, и появляется возможность их недружественного поглощения и даже рейдерства. К тому же, значительная часть таких предприятий зарегистрирована в оффшорах. «Фактически речь идет о взятии наших месторождений под полный контроль — о переходе регулирования потока энергоресурсов от национального государства к получателям ресурсов…» <37>. ——————————— <37> Там же. С. 69.
Обстоятельство шестое — низкая степень правовой защищенности имущества предприятий МСК от недружественного поглощения и рейдерства. Так, в Законе о недрах предусмотрена защита прав пользователей недр (хозяйствующих субъектов) и интересов граждан Российской Федерации в целом (пункт 13 статьи 3), а также защита интересов малочисленных народов при разрешении споров по вопросам пользования недрами (пункт 10 статьи 4). Прежде всего заметим, что пунктом 2 статьи 9 Конституции Российской Федерации допускается нахождение природных ресурсов, включая недра, в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности, что делает возможным их отчуждение. В настоящее время в России ширится практика передачи природных ресурсов, находящихся в государственной собственности (включая МСР), частным предпринимателям в долгосрочное пользование. Тем самым государство фактически «конвертировало» свои регулятивные функции, управление и даже контроль недропользования в корпоративные. Это привело к «квазиприватизации» государственного фонда недр. Более того, зачастую частные недропользователи считают себя фактически собственниками имущества, созданного за счет выручки от реализации добытых полезных ископаемых, формально принадлежащих государству. Тем более что Закон о соглашениях и статья 220 Гражданского кодекса Российской Федерации допускают продажу добытых частными предпринимателями природных ресурсов с последующим возмещением затрат на их добычу и получение договорной прибыли. Кроме того, статьей 27 Закона о недрах допускается частная собственность на геологическую информацию — одну из важнейших (если не важнейшую) имущественных составляющих предприятий МСК. Таким образом, возникает квазичастная собственность на участок недр. При этом российский законодатель в должной степени не учитывает положительный зарубежный опыт развития МСК на основе долевого участия государства в финансировании программ поисковых и геологоразведочных работ. Например, в Австралии и Канаде такая доля составляет в размере 30 — 40 процентов, в США — до 50 процентов, в Японии — до 80 процентов. В статье 1.2 Закона о недрах определено, что в отличие от самих недр добытые из них полезные ископаемы и иные ресурсы на основаниях, оговоренных лицензией, могут переходить в государственную собственность субъектов Российской Федерации, муниципальную, частную или иные формы негосударственной собственности. По мнению авторов настоящей статьи, ими могут быть различные формы коллективной собственности, например кооперативная, артельная и другие. Такие общества с успехом функционировали и функционируют в нашей стране. Следует отметить, что в отличие от российского законодательства в Модельном кодексе о недрах и недропользовании для государств — участников СНГ от 7 декабря 2002 года N 20-8, нормы которого имеют приоритет перед российским Законом о недрах, вопрос о титульном собственнике горного имущества остался открытым (статья 295). В Законе о недрах механизмы правовой защищенности имущества предприятий МСК не прописаны, равно как и порядок государственного учета и ведения государственного реестра объектов государственной собственности МСК. Ведется лишь учет работ по геологическому изучению недр, а также учет, регистрация и реестр лицензий на пользование ими. Кроме того, на откуп предприятиям-недропользователям отдано предоставление государственной статистической информации, на основе которой формируется государственный баланс запасов природных ископаемых, что снижает степень надежности сведений об извлекаемых запасах, а это, в свою очередь, чревато хищением природных ресурсов, находящихся в государственной собственности. Гражданским кодексом Российской Федерации определены правомерные процедуры слияния и поглощения предприятий. Однако на практике во многих случаях эти процедуры скрывают недружественное поглощение, осуществляемое главным образом путем покупки (скупки) акций либо долей компаний и последующей сменой их руководства в юридически корректной и законной форме, используя нормы корпоративного права <38>. ——————————— <38> Статьи 16 и 17 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изменениями).
Федеральный закон от 1 июля 2010 года N 147-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» ужесточает наказание за рейдерство. Внесенные указанным законом изменения позволят привлекать рейдеров к уголовной ответственности уже на начальных этапах рейдерства. Таким образом, осложняется рейдерство с использованием института вторичного рынка, когда захваченное имущество приобретается на легитимной основе, так называемым добросовестным приобретателем (к сожалению, таких немного). Согласно статье 1 указанного Федерального закона: — за фальсификацию Единого государственного реестра юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ) или внесение в реестр владельцев ценных бумаг заведомо ложных сведений предусматривается штраф от 100 до 300 тысяч рублей либо тюремное заключение сроком до 2 лет и штраф до 100 тысяч рублей, либо штраф в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев либо без такового; — за внесение в реестр владельцев ценных бумаг заведомо ложных сведений, отягощенное насилием или угрозой его применения, грозит лишение свободы от 3 до 7 лет и штраф до 500 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 лет либо без такового; — за внесение в реестр владельцев ценных бумаг недостоверных сведений, а также умышленное уничтожение или подлог документов, на основании которых были внесены запись или изменение в реестр владельцев ценных бумаг (если обязательное хранение этих документов предусмотрено законодательством Российской Федерации) предусмотрен штраф до 300 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет либо лишение свободы сроком до 2 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на тот же срок и штраф до 100 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев либо без такового; — за фальсификацию решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) предусмотрен штраф до 300 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью от 6 месяцев до 3 лет либо лишение свободы до 2 лет и штраф до 300 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 2 до 3 лет либо без такового. В случае принуждения к голосованию определенным образом или отказу от голосования, соединенных с шантажом либо с угрозой применения насилия, либо уничтожения или повреждения чужого имущества предусматривается штраф от 100 до 500 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет либо лишение свободы до 5 лет и штраф от 100 до 300 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет; — за внесение в ЕГРЮЛ заведомо недостоверных сведений (если обязательное хранение этих документов предусмотрено законодательством Российской Федерации) предусмотрен штраф до 80 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до 5 лет, либо лишение свободы до 4 лет. За те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору, грозит штраф в размере до 500 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет либо лишение свободы до 6 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью от 6 месяцев до 3 лет. Если такие деяния повлекли тяжкие последствия, то срок лишения свободы увеличивается до 10 лет. К сожалению, законом так и не определены ни понятие «рейдерство», ни понятие «недружественное поглощение». Обстоятельство седьмое — изначально грубые нарушения законодательства о приватизации, что ставит под сомнение правомерность отчуждения государственного имущества, в том числе в МСК России, и, соответственно, «обоснованность» очередного передела собственности посредством недружественного поглощения и рейдерства. Иными словами, может возникнуть (и возникает) ситуация, при которой, перефразируя известную поговорку, «вор у вора имущество украл». Так, например, в Аналитической записке Счетной палаты Российской Федерации приведены многочисленные факты нарушения приватизационных процессов <39>. Выделим, на наш взгляд, наиболее существенные из приведенных в этом документе факты: ——————————— <39> Анализ процессов приватизации государственной собственности в Российской Федерации за период 1993 — 2003 годы (экспертно-аналитическое мероприятие). М.: Олита, 2004.
1) необоснованное занижение цены продаваемых государственных активов, прежде всего когда дело касалось продажи высокодоходных активов, каким, в частности, являлось имущество предприятий МСК; 2) многие из новых собственников не выполнили взятые на себя в ходе приватизации обязательства, что является законным основанием возврата имущества государству; 3) результатом российской (стыдливо названной В. Путиным «нечестной») приватизации, включая залоговые аукционы, стал беспрецедентный в мировой практике рост коррупции, принявшей системный характер <40>. ——————————— <40> Там же.
К сожалению, две предыдущие Государственные Думы Федерального Собрания Российской Федерации так и не решились публично рассмотреть Аналитическую записку Счетной палаты Российской Федерации, посвященную приватизации в стране, что неудивительно: в названном документе под сомнение была поставлена сама законность ее проведения. Это могло «взорвать здание» российской приватизации. Обстоятельство восьмое — практическое отсутствие доверия всех участников хозяйственной деятельности друг другу, что, помимо всего прочего, провоцирует часть из них на враждебное отчуждение имущества конкурентов посредством применения различных технологий, например, в случае неосторожной или неоправданной передачи на аутсорсинг функций предприятий МСК, выполнение которых аутсорсером может привести к утрате контроля их имущества. При этом захватчиком может стать как сам аутсорсер, так и лицо, состоящее в сговоре с ним. Обстоятельство девятое — недостаточная степень разработанности проблемы противодействия недружественному поглощению и рейдерству объектов МСК России в научном и практическом планах.
Возможные действия
Что же нужно незамедлительно сделать в концептуальном и практическом планах для противодействия недружественному поглощению и рейдерству имущества и собственно предприятий МСК России и какие превентивные меры могут быть применены для предотвращения таких угроз? (Цена таких мер существенно ниже той, которую приходится заплатить в ходе активной фазы этих процессов.) Действие первое — защита имущества, находящегося в государственной собственности в сфере МСК. Представляется настоятельно необходимым следующее: 1) определить пообъектный состав государственного имущества, отчуждение которого категорически запрещено законом; 2) принять федеральный закон о национализации. Сегодня необходимость возврата части переданного в частные руки государственного имущества стала более чем очевидной. Речь, по нашему мнению, должна идти о безусловном возвращении государству приватизированного с нарушением закона имущества. Это сдерживается, во-первых, отсутствием политической воли руководства страны в этом вопросе и слабой (в настоящее время) реакцией общества, которая заставила бы власть активизировать процесс восстановления прав государства как собственника в судебном порядке. При этом возникает резонный вопрос: какому государству следует возвратить собственность — нынешнему коррумпированному, компрадорскому или правовому государству, национально и социально ориентированному на защиту прав и интересов граждан, а не привилегированного меньшинства? Во-вторых, это сдерживается нежеланием власти в принципе пересматривать итоги «нечестной» приватизации 90-х годов прошлого века <41>. ——————————— <41> Путин В. Указ. соч.
Известны три способа деприватизации, в том числе в МСК. Первый — добровольный возврат государству приватизированного имущества МСК, на который, по крайней мере в России, рассчитывать не приходится. Второй — принудительный возврат приватизированного имущества в судебном порядке на возмездной либо безвозмездной основе, например по решению суда в виде санкции за совершение правонарушения (конфискация). Третий — национализация: принудительное обращение собственности граждан и юридических лиц в собственность государства на основании закона. Этот путь многократно апробирован в мировой практике (Франция, Великобритания, Италия, многие другие страны), когда другие средства решения важнейших народнохозяйственных проблем не дают должного результата. Цели национализации как таковой и имущества предприятий МСК, в частности, могут быть различными: — обеспечение национальной безопасности; — выведение из-под контроля иностранного капитала предприятий, важных для обеспечения экономического суверенитета страны; — обеспечение экологической безопасности; — защита потребителей от злоупотреблений, к которым может привести нахождение в частной собственности естественных монополий; — направление сверхдоходов естественных монополий на социальные нужды (как это имеет место, например, в Норвегии, где 80 процентов от доходов нефтяной отрасли, находящейся в собственности государства, направляются на эти цели), а также на проведение структурной перестройки российской экономики, нацеленной на развитие несырьевого сектора, и другие цели. Право государства лишить то или иное лицо его собственности «в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом», признано в Европейской конвенции по правам человека, принятой Советом Европы <42>. ——————————— <42> Цит. по: Гомье Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.: Издательство Московского независимого института международного права, 1998. С. 407.
Мировая практика свидетельствует, что национализация может проводиться как на возмездной основе (в денежной форме или в виде долгосрочных государственных облигаций, подлежащих погашению по истечении срока, определенного законодательством о национализации), так и на безвозмездной. Конституция Российской Федерации обусловливает «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд» предварительным и равноценным возмещением (пункт 3 статьи 35), что, по нашему мнению, противоречит ряду международных актов. Например, Европейская конвенция по правам человека не гарантирует права на получение полной компенсации при любых обстоятельствах, поскольку законные «интересы общества» могут требовать выплаты возмещения в сумме ниже полной рыночной стоимости <43>. ——————————— <43> Там же. С. 415.
В Гражданском кодексе Российской Федерации (часть 3 пункта 2 статьи 235) дано определение национализации, которая должна проводиться на основании специального закона, который до сих пор не принят. Имеются несколько законопроектов. В проекте Федерального закона N 311559-3 «Об обращении имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, в собственность Российской Федерации (национализации)», внесенному Правительством Российской Федерации, допускается возможность национализации для удовлетворения потребности государства в продукции (работах, услугах), непосредственно обеспечивающей обороноспособность и безопасность государства (к ним, естественно, относятся объекты МСК). При этом предусматривается предварительное, единовременное и равноценное возмещение России национализируемого имущества по рыночной стоимости в денежной форме, а также других убытков, причиняемых прежнему собственнику за счет средств федерального бюджета (статьи 2 и 13). Национализация, проведенная по такой схеме, может оказаться еще более разорительной для страны, чем приватизация. Авторы законопроекта не делают различий между изначально частной собственностью (которой в России до приватизации фактически не было) и частной собственностью, созданной в процессе приватизации на основе сильно недооцененного государственного имущества. В зарубежном законодательстве под термином «частная собственность», как правило, понимается изначально частная собственность. Такое толкование частной собственности в немалой степени объясняет, например, положение статьи 5 Билля о правах (первые десять поправок и дополнений к Конституции США, предложенные Конгрессом и ратифицированные законодательными собраниями штатов) о том, что «никакая частная собственность не должна отбираться для общественного пользования без справедливого вознаграждения». В случае изначально частной собственности допустима компенсация бывшим владельцам национализируемого имущества по рыночной стоимости, в случае приватизированного государственного имущества возможны варианты. Например, вначале собственники приватизированного имущества обязаны выплатить государству компенсацию за недооцененное имущество либо за намеренно заниженную стоимость предприятий, подлежащих приватизации, либо за невыполнение социальных и (или) инвестиционных условий приватизационных сделок, а затем уже получить возмещение за национализируемое имущество по рыночной стоимости. Тогда станет ясно, кто, кому и сколько должен. Возможен и другой сценарий национализации, при котором размеры государственных выплат за национализируемое имущество должны определяться исходя из продажной стоимости имущества предприятия на момент его приватизации. При этом должна быть сделана поправка на инфляцию, также должны быть учтены возможные улучшения, произведенные собственником с момента приватизации, и ущерб, который мог быть нанесен частным собственником предприятию, государству, обществу. В этом случае также станет ясно, кто, кому и сколько должен. Что касается предлагаемых правительственным законопроектом выплат за национализируемое имущество исключительно в денежной форме, вперед и сразу, то в мире таких примеров нет (Россия в очередной раз может стать «родиной слонов»). Может быть, авторы правительственного законопроекта о национализации выполняют социальный заказ тех, кто хотел бы вернуть «с наваром» бывшее в употреблении государственное имущество, либо тех, кто не уверен, что частная собственность надолго и всерьез приживется в России? Вопросы о целесообразности национализации, включая сферу МСК, о ее масштабе, порядке и условиях проведения должны решаться, на наш взгляд, прежде всего в зависимости от того, какому государству должна быть возвращена часть ранее приватизированного имущества, а также от того, кто должен управлять национализированными предприятиями — государственные чиновники либо те, кто трудится на этих предприятиях. Здесь неуместны идеологические выверты типа «национализация — орудие социалистического переустройства общества». Действие второе — развитие институтов управления предприятиями МСК, которые не связаны с изменением формы собственности при одновременном приостановлении приватизационных процессов в сфере недропользования, по крайней мере на неопределенный и непредсказуемый по своим последствиям период кризисного развития экономики страны и мира. Имеются в виду как новые, так и незаслуженно «забытые» властью старые институты. К ним в первую очередь относятся аренда, доверительное управление имуществом <44>, концессия. В случае концессии речь идет о предоставлении публичной властью участнику концессионного соглашения — физическому или юридическому лицу, во временное пользование с сопутствующими рисками, во-первых, принадлежащего государству имущества (в ряде случаев может быть предоставлено ограниченное право распоряжения концессионным имуществом, то есть право его отчуждения <45>) на долгосрочной, возмездной, возвратной и инвестиционной основах, во-вторых — прав на исключительные виды публичной деятельности <46>. ——————————— <44> Глава 53 «Доверительное управление имуществом» часть 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. <45> Балашов С. А. Совершенствование государственного регулирования развития концессий: Дис. … канд. эконом. наук. М.: Институт экономики Российской академии наук, 2011. С. 13. <46> Подробнее см.: Букреев В. В., Лунькин А. Н., Рудык Э. Н. Концессионные соглашения в управлении профессиональным образованием: целесообразность, сущность, проектирование // Управление собственностью: теория и практика. 2011. N 4. С. 8; Иностранные концессии в отечественном рыбном хозяйстве (1920 — 1930-е гг.). Документы и материалы. Серия: Отечественный опыт концессий. М.: Современная экономика и право, 2005. Т. 1; Вихрян А. П. Концессии как метод управления собственностью Союзного государства // Экономика и управление собственностью. 2011. N 1.
В настоящее время согласно Федеральному закону от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» цель использования концессионного механизма (в отличие от соглашений о разделе продукции) — улучшение и приращение государственного имущества, а также минимизация бюджетных расходов и разделение рисков, сопряженных с выполнением условий концессии, между договаривающимися сторонами. Главное отличие концессионных соглашений, включая сферу недропользования, от иных форм гражданско-правовых договоров (например аренды, доверительного управления имуществом, аутсорсинга), по мнению авторов настоящей статьи, — их применимость исключительно в отношении государственного имущества, которое изъято из оборота либо оборотоспособность которого ограничена в связи с осуществлением публичными образованиями своих функций. Действие третье — реальное подавление коррупции. В принципиальном плане речь должна идти прежде всего о демонополизации общественно-политической жизни страны. В частности, фактическая монополия власти в верхнем ее эшелоне сделала возможным проведение пресловутых залоговых аукционов в 1995 — 1996 годах, главным образом, в сфере МСК, в ходе которых произошло незаконное отчуждение наиболее лакомых кусков государственной собственности («голубых фишек»), в результате чего сформировался так называемый олигархат, овладевший и до сих пор владеющий «командными высотами» в сфере недропользования. Напомним вкратце, как это было. В то время правительство попросило у консорциума российских коммерческих банков («Империал», «Инкомбанк», «Онэксимбанк», «Столичный банк сбережений», «Менатеп» и АКБ «Международная финансовая компания») крупный кредит для покрытия дефицита федерального бюджета. «Злые языки» утверждали, что это было сделано для финансирования президентской кампании Б. Ельцина <47>. Что интересно, деньги у правительства были размещены на депозитных счетах тех же самых банков. ——————————— <47> Хлебников П. Крестный отец Кремля Борис Березовский, или История разграбления России. «Черная касса» президентской кампании Ельцина. Библиотека «Полка букиниста». URL: http://www. lib. rus. ec.
Банки обусловили кредитование государства, фактически за его же счет, передачей им в залог, то есть во временное пользование, государственных пакетов высоколиквидных акций нефтяных компаний «Юкос», «Лукойл», «Сиданко», «Сургутнефтегаз» и ряда других компаний, рыночная стоимость которых намного превышала предоставленный государству кредит. Его величина оказалась подозрительно близкой сумме государственных средств, размещенных в этих банках. При этом банки получали право доверительного управления государственными пакетами акций, полученными в залог. Это давало им возможность извлекать прибыль от пользования акциями на весь период залога. Правительство приняло условия банков, взяв на себя обязательства погасить взятый кредит за счет средств федерального бюджета 1996 года. Эти обязательства выполнены не были. В итоге банки стали владельцами государственных пакетов акций. Такова официальная версия. В действительности имела место запланированная продажа государственной собственности по очень даже «обидным» ценам (в упомянутой Аналитической записке Счетной палаты Российской Федерации сказано намного мягче: «значительно заниженным»). Ведомством С. Степашина эта «операция» была названа легальным «выеданием» государственного имущества. Здесь больше подходят другие слова — коррупция, мошенничество, воровство, грабеж, преступный сговор представителей высшего эшелона власти и тех, кого впоследствии нарекли олигархами. Как известно, перечисленные понятия применяются при определении категорий «недружественное поглощение» и «рейдерство». Прямых улик, естественно, не найдено, если не считать того обстоятельства, что в бюджете 1996 года и последующих годов не было статьи, предусматривающей погашение взятого у банков кредита. Неудивительно, что Счетная палата Российской Федерации признала, что залоговые аукционы имели притворной характер, а значит, эти сделки были по определению ничтожными. Иными словами, они являлись сделками, которые были совершены с целью прикрытия иных сделок. Под видом залога произошло незаконное отчуждение наиболее ценного государственного имущества МСК, причем «по дешевке». Гражданский кодекс Российской Федерации такого рода сделки квалифицирует как недействительные. А кто и что кроме олигархов «поимел» от залоговых аукционов, — вопрос отдельный и, как говорят в России, интересный <48>. ——————————— <48> См.: Анализ процессов приватизации государственной собственности в Российской Федерации за период 1993 — 2003 годы (экспертно-аналитическое мероприятие). М.: Олита, 2004; Букреев В. В., Рудык Э. Н. Приватизация в России: кто виноват и что делать? // Москва. 2005. N 3. С. 147 — 148.
Не менее важно то обстоятельство, что фактическая монополия на власть одной политической силы не только не восстановила и не собирается восстанавливать справедливость в вопросе о залоговых аукционах, но и не исключает возможность повторения подобного рода коррупционных сделок, связанных с захватом имущественных объектов. В связи с этим антикоррупционную и антирейдерскую роль может сыграть ратификация Россией статьи 20 «Незаконное обогащение» Конвенции ООН против коррупции. Согласно этой статье «государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, незаконное обогащение, то есть значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать» <49>. Россия ратифицировала эту Конвенцию, за исключением указанной статьи. На ум приходит известная русская пословица: «Ворон у ворона глаз не выклюет». ——————————— <49> Конвенция ООН против коррупции: принята Резолюцией 58/4 Генеральной Ассамблеи ООН 31 октября 2003 года.
Действие четвертое — соблюдение и защита прав и интересов пользователей недр в неразрывной связи с интересами граждан Российской Федерации в целом и проживающих на территориях нахождения объектов МСК, включая малочисленные народы, в частности. Законодатель предоставил следующие права органам местного самоуправления: — участвовать в решении вопросов, связанных с соблюдением социально-экономических и экологических интересов населения территории при предоставлении недр в пользование; — развивать минерально-сырьевую базу для предприятий местной промышленности; — приостанавливать работы, связанные с пользованием недрами, на земельных участках в случае нарушения положений статьи 18 Закона о недрах <50>; ——————————— <50> «Предоставление участников недр местного значения для геологического изучения в целях поисков и оценки месторождений общераспространенных полезных ископаемых, для разведки и добычи общераспространенных полезных ископаемых, для геологического изучения, разведки и добычи общераспространенных полезных ископаемых» (статья 18 Закона о недрах).
— осуществлять контроль использования и охраны недр при добыче общераспространенных полезных ископаемых, а также при строительстве подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (статья 5 Закона о недрах). Действие пятое — демократизация управления предприятиями МСК на основе перехода от широко рекламируемого частно-государственного партнерства, создающего благоприятные условия для коррупции, к общественно-государственно-частному партнерству (ОГЧП), которое в настоящее время получает все большее распространение в мировой практике в виде так называемого трипартизма. Главная цель ОГЧП — вовлечение институтов гражданского общества (профсоюзов работников, отраслевых объединений работодателей, обществ защиты окружающей среды, прав потребителей, других саморегулируемых организаций граждан) в процессы принятия управленческих решений и антикоррупционный контроль их выполнения, противодействие недружественному поглощению и рейдерству. По мнению авторов настоящей статьи, ОГЧП может содействовать становлению нового для современной России института — института экономической демократии, основанного на вовлечении в процессы принятия управленческих решений всех занятых в сфере производства в различных формах на всех его уровнях. Без этого политическая демократия, о которой так много говорится, неполноценна, ущербна и неустойчива <51>. ——————————— <51> Подробнее см.: Букреев В. В., Рудык Э. Н. Повышение социальной устойчивости предприятия на основе демократизации хозяйственной власти: к теории вопроса // Труд и социальные отношения. 2008. N 2 и 3.
Действие шестое — формирование того, что в мире получило название «открытый» менеджмент. Переход от «закрытого» к «открытому» менеджменту предполагает открытость и доступность внутренних нормативных документов предприятия. В первую очередь к таким документам следует отнести следующие: — учредительные; — свидетельство о государственной регистрации; — решение учредителя о создании предприятия и назначении его руководителя; — сведения о собственниках капитала; — сведения об объеме и о структуре капитала; — состав наблюдательного совета (совета директоров); — план финансово-хозяйственной деятельности; — годовая бухгалтерская отчетность, включая данные о кредиторской и дебиторской задолженностях, распределении доходов участников хозяйственной деятельности предприятия <52>. ——————————— <52> Так, например, в известной компании Nokia открытыми являются, во-первых, сведения о персональном ежегодном вознаграждении членов совета директоров, а также членов исполнительного совета (включая различного рода денежные компенсации, льготы, бонусы, пособия, гранты), выплачиваемом в денежной форме (60 процентов) либо в виде акций компании на льготных условиях. Решения об этом принимаются ежегодным общим собранием акционеров по результатам работы компании — экономическим и социальным.
Наличие на предприятии системы открытого менеджмента способствует повышению доверия между всеми его работниками, в то время как в отсутствие такой системы говорить о поддержании его экономической, финансовой и социальной устойчивости, способности эффективно противодействовать недружественному поглощению и рейдерству, особенно в долгосрочной перспективе, не приходится. Действие седьмое — обеспечение информационной безопасности бизнеса, включая сохранность документации, содержание которой имеет характер государственной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны. Более детальная «расшифровка» возможной «дорожной карты» — технологии противодействия недружественному поглощению и рейдерству отечественных предприятий минерально-сырьевого комплекса и их имущества — тема отдельного исследования.
Литература и информационные источники
1. Народная энциклопедiя научныхъ и прикладныхъ знанiй. М.: Типографiя Т-ва И. Д. Сытина, 1911. Томъ XIII. Народнохозяйственная политика. 2. Стратегия опережающего развития. М.: ЛЕНАРД, 2011. Том 1. Российские модернизации: диагнозы и прогнозы. 3. Путин В. Нам нужна новая экономика // Ведомости. 30.01.12. 4. Козловский Е. А. Минерально-сырьевой комплекс страны — опора государства? // Маркшейдерия и недропользование. 2011. N 3. URL: http://www. promved. ru. 5. Козловский Е. А. Национальная безопасность в свете минерально-сырьевых проблем // Маркшейдерия и недропользование. 2011. N 4 (ч. I) и N 5 (ч. II). URL: http://www. promved. ru. 6. Козловский Е. А. Минерально-сырьевая безопасность страны // Промышленные ведомости. 2010. URL: http://www. promved. ru. 7. Козловский Е. А. Минерально-сырьевая безопасность страны // Промышленные ведомости. 2008. N 3 и 4. URL: http://www. promved. ru. 8. Кимельман С. А. Государственное регулирование собственности на недра: состояние и направление развития // Экономика и управление собственностью. 2008. N 4. 9. Кимельман С. А., Соловьев М. М., Кошкин Л. И., Есенина О. А., Рыбаков А. Н. Управление государственной собственностью в природно-ресурсной сфере. М.: ВШПП, 2007. 10. Кимельман С. А. Необходимость социально направленного государственного регулирования недропользования // Экономика и управление собственностью. 2010. N 3. 11. Лившиц В. Н., Лившиц С. В. Системный анализ нестационарной экономики России (1992 — 2010): рыночные реформы, кризис, инвестиционная политика. М.: Лаборатория Книги, 2011. 12. Закон Российской Федерации от 21 февраля 1992 года N 2395-1 «О недрах». 13. Конституция Российской Федерации: принята 12 декабря 1993 года в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 15 октября 1993 года N 1633 «О проведении всенародного голосования по проекту Конституции Российской Федерации». 14. Букреев В. В., Рудык Э. Н. Приватизация в России: воспоминания о будущем // Управление собственностью. 2005. N 2. 15. Букреев В. В., Рудык Э. Н. Государственная собственность в России (к 20-летию радикального реформирования) // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2008. N 8. 16. Время эффективных собственников: Сборник статей. М.: РСНП, 2010. 17. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2002 года. Дело N 26-Г02-12. URL: http://www. arbitr. ru. 18. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31 января 2011 года N Ф09-11641/10-С6. Дело N А71-5148/2010. 19. Анализ процессов приватизации государственной собственности в Российской Федерации за период 1993 — 2003 годы (экспертно-аналитическое мероприятие). М.: Олита, 2004. 20. Бондарь В. В центре внимания — национализация // Слияния и поглощения. 2012. N 1. 21. Федоров А. Ю. Рейдерский захват с использованием механизма проведения дополнительной эмиссии: проблемы совершенствования уголовного закона // Законодательство и экономика. 2010. N 1 (309). 22. Желнорович А. В. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской экономики // Российская юстиция. 2007. N 8. 23. Сычев П. Г. Уголовно-правовой анализ недружественных поглощений // Корпоративный юрист. 2006. N 2. 24. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 августа 2002 года. Дело N Ф04/2948-274/А81-2002. 25. Маркс К. и Энгельс Ф. Сочинения. Изд. 2-е. Т. 23. 26. Граник И. Пособников рейдеров будут сажать на восемь лет // Коммерсантъ. 2008. N 172. 27. Рондарь Н. В., Маховиков А. Ю. Рейдерство и коррупция: экономический анализ проблемы // Экономика и управление собственностью. 2010. N 2. 28. Уильямсон О. И. Экономические институты капитализма: фирмы, рынки, «отношенческая» контрактация / Пер. с англ. СПб.: Лениздат; CEV Press, 1996. 29. Радыгин А. Российский рынок слияний и поглощений // Вопросы экономики. 2009. N 10. 30. Львов Д. С., Кимельман С. А., Пителин А. К. О проблеме рентного налогообложения // Экономическая наука современной России. 2004. N 3. 31. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2005 года. Дело N КА-А40/1736-05. 32. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 января 2004 года. Дело N КГ-А40/10780/03. 33. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 февраля 2006 года. Дело N Ф04-9899/2005. 34. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 года. Дело N А75-7754/2008. 35. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2010 года N КГ-А40/7179-10. Дело N А40-75041/08-88-204. 36. Федеральный закон от 16 ноября 2011 года N 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»; Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». 37. Федеральный закон от 30 декабря 1995 года N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в действующей редакции). 38. Болдырев Ю. Ю. Кризис: игра на понижение. М.: Вече, 2011. 39. Болдырев Ю. Ю. «Тучные годы», потерянные навсегда. М.: Вече, 2011. 40. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ. 41. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от 26 января 1996 года N 14-ФЗ. 42. Модельный кодекс о недрах и недропользовании для государств — участников СНГ от 7 декабря 2002 года N 20-8 // Информационный бюллетень Межпарламентской ассамблеи СНГ. 2003. N 30. 43. Федеральный закон от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изменениями). 44. Федеральный закон от 1 июля 2010 года N 147-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». 45. Гомье Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.: Издательство Московского независимого института международного права, 1998. 46. Проект Федерального закона от 21 января 2004 года N 311559-3 «Об обращении имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, в собственность Российской Федерации (национализации)». 47. Балашов С. А. Совершенствование государственного регулирования развития концессий: Дис. … канд. эконом. наук. М.: Институт экономики Российской академии наук, 2011. 48. Букреев В. В., Лунькин А. Н., Рудык Э. Н. Концессионные соглашения в управлении профессиональным образованием: целесообразность, сущность, проектирование // Управление собственностью: теория и практика. 2011. N 4. 49. Иностранные концессии в отечественном рыбном хозяйстве (1920 — 1930-е гг.). Документы и материалы. Серия: Отечественный опыт концессий. М.: Современная экономика и право, 2005. Т. 1. 50. Вихрян А. П. Концессии как метод управления собственностью Союзного государства // Экономика и управление собственностью. 2011. N 1. 51. Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». 52. Хлебников П. Крестный отец Кремля Борис Березовский, или История разграбления России. «Черная касса» президентской кампании Ельцина. Библиотека «Полка букиниста». URL: http://www. lib. rus. ec. 53. Букреев В. В., Рудык Э. Н. Приватизация в России: кто виноват и что делать? // Москва. 2005. N 3. 54. Конвенция ООН против коррупции: принята Резолюцией 58/4 Генеральной Ассамблеи ООН 31 октября 2003 года. 55. Букреев В. В., Рудык Э. Н. Повышение социальной устойчивости предприятия на основе демократизации хозяйственной власти: к теории вопроса // Труд и социальные отношения. 2008. N 2 и 3.
