УМЕНЬШЕНИЕ УБЫТКОВ ПРИ НАРУШЕНИИ ДОГОВОРА (MITIGATION)
В. В. БАЙБАК
Байбак Всеволод Владимирович, доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук.
Автор анализирует меры, которые кредитор должен принять для уменьшения убытков при нарушении договора, сопоставляет данный критерий ограничения ответственности со смежными категориями и исследует условия его применения.
Общее понятие уменьшения убытков при нарушении договора
При анализе последствий нарушения договора акцент традиционно делается на поведении должника, ибо именно его действия или бездействие приводят к возникновению у кредитора убытков. Но поведение кредитора в связи с нарушением договора отнюдь не является юридически безразличным. При определении размера компенсации в числе прочего оцениваются меры, которые кредитор принял и (что особенно важно) мог принять для уменьшения убытков. Именно этому и посвящено настоящее исследование. Во многих правовых источниках национального и международного уровня указывается, что при нарушении обязательства кредитор не может безучастно полагаться на то, что его убытки подлежат возмещению, он обязан принять разумные меры по их уменьшению. В противном случае размер компенсации снижается на сумму тех убытков, которых он мог избежать или которые фактически предотвратил <1>. ——————————— <1> См., напр.: п. 2 ст. 404 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ); п. 2 § 254 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ); п. 2 ст. 1227 Гражданского кодекса Италии, ст. III.-3:705 проекта Общей справочной системы (Draft common frame of reference; далее — DCFR; здесь и далее цит. по: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Outline ed. / Ed. by Ch. Von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke, H. Beale, J. Herre, J. Huet, M. Storme, S. Swann, P. Varul, A. Veneziano, F. Zoll. Munich, 2009); ст. 77 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.; далее — Венская конвенция); ст. 7.4.8 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. (далее — Принципы УНИДРУА); ст. 4.504 Принципов европейского договорного права; ст. 418 Гражданского кодекса Японии. См. также: The Principles of European Contract Law. Part 1: Performance, Nonperformance and Remedies / prep. by the Commission on European Contract law, ed. by O. Lando and H. Beale. Dordrecht; Boston; London, 1995. P. 208 — 209 (далее — PECL).
В обоснование этого принципа в доктрине предлагаются различные аргументы. Так, Ч. Т. МакКормик указывает, что юридические нормы и доктрины предназначены не только для предотвращения и устранения потерь и несправедливости, но и для защиты и охраны экономического благополучия и процветания всего общества. Поэтому очень важно, чтобы правила о возмещении убытков препятствовали даже потерпевшим пассивно претерпевать экономические потери, которых можно было бы избежать разумными усилиями, или содействовать своим активным поведением увеличению этих потерь в тех случаях, когда благоразумнее прекратить такое поведение <2>. Иными словами, необходимость принять меры по уменьшению убытков диктуется соображениями экономической целесообразности. ——————————— <2> См.: McCormick C. T. Handbook on the Law of Damages. St. Paul; Minn., 1935. P. 127. См. также: Anson’s Law of Contract. 29th ed. / J. Beatson, A. Burrows, J. Cartwright. Oxford, 2010. P. 555.
Однако это обоснование не в полной мере соответствует потенциальным последствиям применения правила об уменьшении убытков. Как отмечается в литературе, попытки кредитора уменьшить убытки могут вызвать еще большие расходы, что противоречит идее экономической целесообразности. Вместе с тем правила об уменьшении убытков позволяют кредитору взыскать даже те издержки, которые он понес в связи с принятием мер по уменьшению убытков, независимо от того, насколько эффективными оказались его усилия <3>. Таким образом, идея экономической целесообразности лишь отчасти объясняет принцип уменьшения убытков кредитором. ——————————— <3> См.: Saidov D. The Law of Damages in International Sales. The CISG and other International Instruments. Oxford and Portland, Oregon, 2008. P. 126 — 127.
Иное обоснование предлагается с точки зрения распределения рисков. Так, М. Бридж утверждает, что должника (ответчика) нельзя рассматривать в качестве «страховщика» договорных рисков. Поэтому правило об уменьшении убытков кредитором представляет собой инструкцию истцам, которая устанавливает, что договорные обязательства их контрагентов не освобождают их от ответственности за свое собственное благосостояние, а также что в определенной ситуации они могут оказаться в гораздо более выгодном положении, чем ответчик, для того чтобы принять меры по достижению общей цели, заложенной в контракте <4>. ——————————— <4> См.: Bridge M. G. The Sale of Goods. 2nd ed. Oxford, 2009. P. 769 — 770.
Безусловно, должник не готов отвечать за беспечность кредитора в отношении его собственных интересов. Однако это лишь констатация факта, а не обоснование рассматриваемого фактора ограничения ответственности должника. Если кредитор действительно оказывается в настолько благоприятном положении, чтобы предотвратить или уменьшить убытки, необходимо объяснить, почему его право на возмещение убытков ограничивается, если он не воспользуется своим преимуществом. Рассматриваемое ограничение ответственности обосновывается также с точки зрения причинной связи. В частности, Т. Седжвик указывает, что последствия непринятия кредитором мер по уменьшению убытков вряд ли можно признать прямым и естественным результатом нарушения, допущенного должником, поскольку они возникли вследствие решения, принятого истцом. По мнению указанного автора, суммы убытков, которые могли быть предотвращены истцом, исключаются из объема возмещения в силу их отдаленности от нарушения, допущенного должником. И с этой точки зрения теоретически более корректно говорить о вмешательстве воли истца как независимой причины. Соответственно, в таком случае убытки кредитора возникают не в результате поведения должника, а вследствие его собственной небрежности или безразличного отношения к последствиям нарушения договора <5>. Аналогичный подход использован в самом известном английском прецеденте, который считается основой принципа уменьшения убытков кредитором, — British Westinghouse Electric and Manufacturing Co. v. Underground Electric railway Co. of London Ltd. В данном деле была сформулирована следующая позиция: поскольку на истце лежит обязанность принять все разумные меры по уменьшению убытков, причиненных нарушением договора, этот принцип не позволяет истцу требовать компенсации ущерба в той части, в какой он причинен его собственной небрежностью в принятии таких мер <6>. ——————————— <5> См.: Sedgwick T. A Treatise on the Measure of Damages: Or Inquiry into the Principles Which Govern the Amount of Pecuniary Compensation Awarded by Courts of Justice / Rev. by A. G. Sedgwick and J. H. Beale. 9th ed. Vol. 1. New York, 1920. P. 388. См. также: Ogus A. I. The Law of Damages. London, 1973. <6> [1912] AC 673 (HL). См. также: The Elena d’Amico (Koch Marine Inc. v. D’Amica Societa di Navigationa) [1980] I Lloyd’s Rep 75 (Comm); Standard Chartered Bank v. Pakistan National Shipping Corp. [1999] I Lloyd’s Rep 747; affirmed [2001] EWCA Civ 55, [2001] I All ER (Comm) 822 (CA). The Law of Damages / A. Tettenborn, D. Wilby. 2nd ed. London, 2010. P. 133 — 134.
Это обоснование встречает возражения в литературе. В частности, Д. Саидов полагает, что последовательное применение такого подхода приведет к тому, что принятие кредитором мер по уменьшению убытков станет таким же необходимым условием договорной ответственности, как и причинная связь. А, это в свою очередь, потребует от кредитора каждый раз доказывать не только причинную связь между нарушением договора и убытками, но и факт принятия мер по уменьшению убытков. С учетом того, что в практике бремя доказывания традиционно распределяется иначе и принятие кредитором мер по уменьшению убытков рассматривается не как общее условие ответственности, а как критерий ограничения компенсации, указанное обоснование, по мнению автора, не заслуживает поддержки <7>. ——————————— <7> См.: Saidov D. Op. cit. P. 130. См. также: Bridge M. G. Op. cit. P. 769; McGregor H. The Role of Mitigation in the Assessment of Damages // Contract Damages. Domestic and International Perspectives / Ed. by D. Saidov, R. Cunnington. Oxford and Portland, Oregon, 2008. P. 331.
Несмотря на весомость высказанных опасений, согласиться с ними трудно. Если непринятие мер по уменьшению убытков не обладает причиняющей силой, трудно объяснить, почему из объема компенсации исключаются лишь те убытки, которые были предотвращены или могли быть предотвращены разумным поведением кредитора. На наш взгляд, единственным ответом на этот вопрос может быть признание того, что эти убытки не находятся в юридически значимой причинной связи с нарушением договора. Точнее, в причинно-следственную цепочку, связывающую нарушение договора и убытки, вмешался еще один факт — непринятие доступных кредитору мер по уменьшению убытков, непосредственно повлиявший на конечную сумму убытков <8>. ——————————— <8> Именно это, на наш взгляд, игнорирует М. Бридж, который полагает, что обоснование с точки зрения причинной связи приводит к тому, что поведение кредитора рассматривается как единственная причина возникновения убытков, которые он мог бы предотвратить (Bridge M. G. Op. cit. P. 769). Между тем это отнюдь не является необходимым следствием рассматриваемого подхода. Если поведение кредитора приобретает причиняющую силу наряду с поведением должника, это позволяет вести речь об уменьшении компенсации на ту сумму убытков, которые находятся в причинной связи не только с нарушением должника, но и с непринятием разумных мер кредитором.
Напрасными представляются и упреки, связанные с расширением перечня общих условий ответственности. Возможность кредитора уменьшить убытки не только не предполагается, но и фактически имеет место далеко не в каждом случае. Соответственно, рассматриваемое обстоятельство не может попасть в перечень общих условий договорной ответственности, подобно всякому исключению из общего правила. Ссылка на бремя доказывания также малоубедительна. Многочисленные примеры показывают, что распределение бремени доказывания в делах о взыскании убытков далеко не всегда соответствует общей схеме условий гражданско-правовой ответственности. Например, в российском праве вина по общему правилу является одним из условий договорной ответственности, однако доказывать ее кредитору не требуется (п. 2 ст. 401 ГК РФ). И наоборот, предвидимость убытков должником не рассматривается в качестве общего условия его ответственности за нарушение договора (ст. 74 Венской конвенции), однако она традиционно доказывается именно кредитором, который желает получить максимально полную компенсацию <9>. ——————————— <9> Подробнее об этом см.: Байбак В. В. Предвидимость убытков как критерий ограничения ответственности за нарушение договора // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5. С. 66 — 67.
Однако сама по себе ссылка на причинную связь между поведением кредитора, не принявшего мер по уменьшению убытков, и соответствующей частью не предотвращенных им убытков недостаточна для обоснования уменьшения ответственности. Причинная связь должна соединять убытки с противоправным поведением той или иной стороны договора. Соответственно, для ссылки на причинную связь необходимо констатировать, что непринятие кредитором мер по уменьшению убытков является противоправным. А это, в свою очередь, требует установления обязанности кредитора, которую можно считать нарушенной. Можно ли рассматривать необходимость принятия данных мер как юридическую обязанность кредитора? В подавляющем большинстве доктринальных источников на этот вопрос дается отрицательный ответ. Обычно отмечается, что в этом случае нельзя вести речь о полноценной обязанности в силу того, что отсутствует санкция за ее нарушение, а именно кредитор не несет никакой ответственности за ее нарушение, он лишь утрачивает в соответствующей части право на возмещение убытков <10>. Все это справедливо. Но достаточно ли, чтобы говорить об отсутствии у кредитора соответствующей обязанности? Нам представляется, что нет. Во-первых, тот факт, что за непринятие мер по уменьшению убытков на кредитора не возлагается никаких охранительных обязанностей перед должником, еще не означает, что ответственность отсутствует. В цивилистической доктрине широко распространено мнение, что гражданско-правовая ответственность может выражаться как в возложении на нарушителя дополнительных обязанностей (возмещение убытков, уплата неустойки и т. п.), так и в лишении его какого-либо субъективного права (например, утрата задатка). Утрата права на возмещение убытков полностью или в части вполне укладывается в последнюю категорию мер гражданско-правовой ответственности. Во-вторых, необходимость принять меры по уменьшению убытков зачастую обосновывается общим частноправовым принципом добросовестного и разумного поведения, а также честного ведения дел. В частности, во введении к DCFR указывается, что проект модельных гражданско-правовых норм Европейского союза основан на четырех основополагающих принципах: свобода, безопасность, справедливость, эффективность. Одним из проявлений принципа справедливости является запрет неправомерного, нечестного и неразумного поведения, а в качестве примера нарушения этого запрета разработчики DCFR как раз и приводят пассивное поведение кредитора, не принимающего доступных ему разумных мер по уменьшению убытков <11>. Иными словами, основанием рассматриваемого правила являются требования добросовестности и разумности, которые распространяются в том числе и на кредиторов, которые терпят убытки от нарушения договора. Схожий подход использован и в Венской конвенции <12>. ——————————— <10> См.: Treitel G. H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 179; Bridge M. G. Op. cit. P. 768; McGregor H. The Role of Mitigation in the Assessment of Damages. P. 331; McCormick C. T. Op. cit. P. 128; Томсинов А. В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М., 2010. С. 135. <11> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. P. 86. <12> См., напр.: Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 2nd (english) ed. / Ed. by P. Schlechtriem and I. Schwenzer. New York, 2005. P. 787 (H. Stoll, G. Gruber).
Итак, принятие мер по уменьшению убытков можно считать проявлением обязанности добросовестного поведения и честного ведения дел в рамках договорных правоотношений, а соответствующая обязанность может быть отнесена к числу кредиторских <13>. Ее нарушение представляет собой неправомерное поведение, которое может послужить причиной возникновения соответствующей части убытков, в связи с чем должник освобождается от обязанности возместить кредитору убытки в этой части <14>. ——————————— <13> См.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 161 — 162. <14> Этот вывод, на наш взгляд, косвенно подтверждает один из его противников Х. МакГрегор. Автор подчеркивает, что в большинстве случаев основную сложность представляет вопрос, насколько разумно действовал потерпевший, а ссылка на причинную связь никак не помогает его решить (см.: McGregor H. The Role of Mitigation in the Assessment of Damages. P. 331). Но как раз это и означает, что для того, чтобы прийти к выводу о наличии причинной связи между поведением кредитора и какой-то частью убытков, необходимо сначала установить наличие самой причины — непринятие кредитором мер по уменьшению убытков, т. е. оценить разумность поведения кредитора.
Такая трактовка рассматриваемого критерия ограничения ответственности требует дополнительных пояснений. В частности, в российском праве непринятие кредитором мер по уменьшению убытков поставлено в один ряд со смешанной виной, а также виновными действиями кредитора, содействовавшего увеличению размера убытков, и объединено с ними под общим заголовком «Вина кредитора» (ст. 404 ГК РФ). Попробуем оценить, как же соотносятся между собой названные факторы ограничения ответственности.
Непринятие кредитором мер по уменьшению убытков и смежные категории
В английском и американском праве принято разграничивать вину потерпевшего (contributory negligence) и непринятие кредитором мер по уменьшению убытков (failure to mitigate). При этом вина потерпевшего рассматривается как родовая категория, объединяющая случаи, когда поведение кредитора является одной из причин возникновения убытков и когда кредитор содействует увеличению размера убытков. Даже английские и американские правоведы затрудняются пояснить, на чем основано такое разграничение. Так, А. Огус, в целом поддерживая указанный подход, отмечает, что юридические последствия обоих факторов одинаковы: они используются для распределения убытков между истцом и ответчиком, а различия между ними незначительны и носят технический характер <15>. Опираясь на американскую правовую доктрину, аналогичным образом рассуждает Ч. Т. МакКормик, указывая, что разграничивать рассматриваемые факторы все равно, что наклеивать разные этикетки с обеих сторон одной и той же бутылки. Единственным заметным различием, по мнению автора, является то, что вина потерпевшего служит основанием для полного освобождения от ответственности, а непринятие мер по уменьшению убытков — лишь для ограничения ответственности <16>. ——————————— <15> См.: Ogus A. Op. cit. P. 87. <16> См.: McCormick C. T. Op. cit. P. 129 — 130.
К схожим выводам приходят исследователи европейского права. Например, в комментариях к PECL отмечается, что в большинстве правовых систем континентального права вина потерпевшего и непринятие кредитором мер по уменьшению убытков не разграничиваются, так как в обоих случаях результаты будут одинаковыми вследствие применения концепции причинно-следственной связи <17>. ——————————— <17> См.: The Principles of European Contract Law. Part 1: Performance, Non-performance and Remedies. P. 205. Близка к такому подходу и правовая система Японии. См.: Yasubei Taniguchi. The obligation to mitigate damages // Evaluation of Damages in International arbitration / Ed. by Y. Derains and R. H. Kreindler. Paris, 2006. P. 82 — 83.
Сходство рассматриваемых категорий очевидно. Действительно, во всех названных ситуациях поведение кредитора является одной из причин, влияющих на возникновение убытков. Однако, на наш взгляд, по крайней мере в российском праве это влияние и его результаты различны. В первую очередь следует разграничить непринятие мер по уменьшению убытков и смешанную вину. В отечественной правовой доктрине смешанная вина традиционно характеризуется следующими признаками: 1) нарушение обязательства произошло по вине как должника, так и кредитора; 2) убытки составляют неразделимое целое, так что невозможно определить, в какой части убытки вызваны поведением должника, а в какой — поведением кредитора <18>. В таком случае при уменьшении размера ответственности должника суд принимает во внимание форму вины каждой из сторон обязательства именно потому, что с точки зрения причинной связи невозможно определить степень влияния каждой из сторон на возникновение убытков и, соответственно, выделить ту часть убытков, которая причинена кредитором. ——————————— <18> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. М., 2005. С. 771 (автор комментария — Н. Д. Егоров); Иоффе О. С. Указ. соч. С. 157 — 158.
Проиллюстрируем этот подход на примере из практики. При рассмотрении требования о возмещении расходов, понесенных покупателем для устранения недостатков оборудования, МКАС отметил в решении, что обеими сторонами не были приняты необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту, прежде всего не были предусмотрены требования конкретных стандартов, предъявляемых к оборудованию, не были согласованы порядок и методика проверки качества оборудования. Истец как профессиональный участник рынка такого оборудования, выступая в качестве покупателя, знающего требования, предъявляемые к готовой продукции с использованием приобретаемого оборудования, не проявил надлежащей заботы о своем интересе ни при заключении контракта, ни в ходе его исполнения. Он не выказал должной настойчивости в согласовании четких положений, касающихся качественных характеристик закупаемого оборудования и методики проверки его качества. В связи с изложенным арбитражный суд пришел к выводу, что наиболее адекватным решением является применение принципа смешанной ответственности, предусмотренного п. 1 ст. 404 ГК РФ, и посчитал справедливым и обоснованным распределить ответственность между сторонами в следующей пропорции: 50% — ответственность истца и 50% — ответственность ответчика <19>. ——————————— <19> Решение МКАС при Торгово-промышленной палате РФ от 10.08.2007 по делу N 94/2006. См. также решение МКАС при Торгово-промышленной палате РФ от 25.09.2008 по делу N 87/2006.
Иначе обстоит дело с непринятием кредитором мер по уменьшению убытков. В этой ситуации не просто можно, но и необходимо установить, какие разумные меры мог принять кредитор с целью уменьшения убытков и как они могли повлиять на размер убытков (в каком объеме убытки можно было предотвратить). Соответственно, форма вины кредитора в данном случае не учитывается, а сумма, на которую убытки уменьшаются, представляет собой не произвольную оценочную цифру, а основана на более или менее точных расчетах. Классическим примером такого подхода служит расчет на основе цены доступной кредитору заменяющей сделки. Например, в деле, рассмотренном Верховным судом Швейцарии, было заявлено требование о возмещении убытков от нарушения договора поставки часов. Швейцарская компания (поставщик) прекратила поставки часов украинской компании (покупателю) в связи с тем, что поставщик заключил эксклюзивный дистрибуторский договор с другой украинской компанией. Вследствие этого покупатель потребовал от поставщика возмещения убытков в виде разницы между ценой нарушенного договора и ценой, по которой он продавал часы в розничной сети. Верховный суд Швейцарии снизил размер взыскиваемых убытков, указав на то, что в силу ст. 77 Венской конвенции покупатель должен был принять разумные меры по уменьшению убытков. Эти меры заключались в том, что покупатель должен был приобрести часы у украинского эксклюзивного дистрибутора. В таком случае убытки покупателя составили бы разницу между ценой нарушенного договора и ценой, по которой он закупил часы у эксклюзивного дистрибутора <20>. Как видим, в основе ограничения ответственности в данном случае лежит не произвольная цифра, а весьма точный математический расчет. ——————————— <20> См.: Switzerland 17 December 2009 Supreme Court (Watches case) (URL: http://cisgw3.law. pace. edu/ cases/091217s1.html).
Сложнее провести разграничительную линию между непринятием кредитором мер по уменьшению убытков и содействием кредитора увеличению убытков. Когда кредитор не предпринимает ничего, чтобы смягчить последствия нарушения договора, он, безусловно, вносит свою лепту в общую массу убытков. Неслучайно в PECL оба рассматриваемых фактора были объединены в ст. 4:504 под общим заголовком Loss attributable to the creditor («Убытки, вызванные кредитором»), а в комментариях к PECL отмечалось, что их объединяет общий принцип, сформулированный в п. 3 ст. 3:101: «Сторона не вправе воспользоваться каким-либо способом защиты в той мере, в которой она своим собственным поведением вызвала нарушение обязательств другой стороны» <21>. Однако в DCFR от этого подхода отказались, и содействие кредитора увеличению убытков упомянуто в ст. III.-3:704, а необходимости принять меры по уменьшению убытков посвящена отдельная ст. III.-3:705. ——————————— <21> См.: The Principles of European Contract Law. Part 1: Performance, Non-performance and Remedies. P. 205.
Последнее решение представляется более взвешенным. Нарушение обязанности по уменьшению убытков приводит к тому, что они возникают в том размере, в котором были изначально обусловлены поведением должника. Иначе говоря, кредитор их не увеличивает, а лишь не использует возможности их уменьшения. Если же кредитор содействует увеличению убытков, мы имеем дело с ситуацией, когда в отсутствие противоправного поведения кредитора и при наличии только противоправного поведения должника размер убытков был бы меньше. Это различие можно проиллюстрировать на следующем примере. Поставщик предоставляет подрядчику некачественные материалы, предназначенные для выполнения строительных работ. Вместо того чтобы приобрести материалы у другого лица, подрядчик ждет, пока поставщик не заменит некачественный товар. В результате этого просрочка в выполнении работ оказывается более значительной и возрастает сумма неустойки, которую подрядчик обязан выплатить заказчику. Если бы подрядчик оперативно приобрел материалы на рынке, просрочка была бы меньше и сумма неустойки сократилась бы. Хотя подрядчик вправе взыскать с поставщика неустойку, уплаченную заказчику, размер возмещения должен быть уменьшен, так как подрядчик не принял разумных мер по сокращению убытков. Изменим ситуацию. Поставщик предоставляет подрядчику некачественные материалы, а подрядчик, не проверив их качество, использует их при выполнении работ. В результате он вынужден устранять недостатки и платить неустойку заказчику за просрочку. В данном случае подрядчик своими виновными действиями содействует увеличению размера убытков, и компенсация, которую ему обязан уплатить неисправный поставщик, должна быть уменьшена на сумму, находящуюся в причинной связи с противоправными действиями подрядчика. Итак, в российском гражданском праве уменьшение убытков кредитором является самостоятельным фактором ограничения ответственности, который следует отграничивать от смешанной вины и поведения кредитора, содействующего увеличению размера убытков. Теперь обратимся к условиям применения этого фактора ограничения договорной ответственности.
Условия ограничения ответственности при непринятии мер по уменьшению убытков
Разумность. При нарушении договора должником от кредитора традиционно требуется принять разумные меры по уменьшению убытков. Что следует понимать под разумными мерами? Очевидно, что это оценочная категория, которая применяется юрисдикционным органом с учетом всех обстоятельств конкретного дела. Однако определенные общие параметры при оценке разумности все же можно сформулировать. Прежде всего от кредитора нельзя требовать, чтобы он выбрал наиболее выгодное решение из всех возможных в сложившейся ситуации. Для того чтобы признать его действия разумными, достаточно, если кредитор ведет себя как обычный участник гражданского оборота и его поведение не входит в противоречие с деловой логикой. В подтверждение этого можно процитировать английское решение по делу Banco de Portugal v. Waterlow: «Если в результате нарушения договора потерпевший находится в затруднительном положении, меры, которые он должен принять для выхода из этого положения, нельзя оценивать по меркам той стороны, которая создала затруднения. После того как опасность миновала, зачастую очень легко критиковать те меры, которые были приняты в связи с ней, но эта критика неубедительна, если она исходит от тех, кто сам создал опасную ситуацию. С точки зрения закона достаточно, если сторона, оказавшаяся в сложной ситуации в результате нарушения обязанности перед ней, действовала разумно при использовании мер защиты и ей не будет отказано в компенсации издержек в связи с применением таких мер защиты только на том основании, что нарушившая сторона может предложить менее обременительные меры защиты» <22>. ——————————— <22> [1932] A. C. 452 at 506. См. также: Bacon v. Cooper (Metals) [1982] 1 All E. R. 397; Al Rawas v. Pegasus Energy Ltd. [2007] EWHC 2427 QB; Harlow and Jones v. Panex (International) [1967] 2 Lloyd’s Rep. 509 at 530.
Иными словами, как это зачастую бывает при определении пределов договорной ответственности, минимальные требования к поведению контрагентов опираются на абстрактный масштаб оценки (bonus pater familias, fair dealing и т. п.). Это, в свою очередь, предполагает, что потерпевший не обязан принимать экстраординарные меры, сопряженные с особыми расходами, чрезмерными усилиями, или брать на себя существенные риски <23>. ——————————— <23> См. об этом: The Law of Damages / A. Tettenborn, D. Wilby. P. 144 — 147; McGregor H. On Damages. 18th ed. London, 2009. P. 276 — 284; Burrows A. Remedies for Torts and Breach of Contract. 3rd ed. New York, 2009. P. 123 — 126.
Вместе с тем применение одного только абстрактного масштаба оценки разумности поведения кредитора может привести к несправедливым результатам. Поэтому необходимо также учитывать конкретные особенности ситуации. Соответственно, второй критерий оценки разумности предполагает, что разумными могут считаться только те меры, которые были доступны данному кредитору при данных обстоятельствах. Тот факт, что иной участник оборота, окажись он на месте кредитора, смог бы эффективно воспрепятствовать возникновению убытков, сам по себе еще не означает, что такая же возможность была доступна кредитору. И наоборот, если у кредитора была особая возможность уменьшить убытки, но он ею не воспользовался, это может послужить причиной уменьшения его убытков. В качестве примера приведем один из известных английских прецедентов — дело Payzu v. Saunders. Продавец был обязан поставить покупателю в кредит партию шелка, однако отказался исполнять договор на первоначальных условиях и потребовал немедленной оплаты. Покупатель отклонил это предложение. При рассмотрении дела выяснилось, что цена на товар в это время росла и если бы покупатель принял предложение продавца, то его убытки были бы связаны только с утратой ранее согласованной отсрочки платежа. Поскольку поведение покупателя в этой ситуации было признано неразумным, сумма компенсации была уменьшена <24>. ——————————— <24> [1919] 2 KB 581 (CA). См. также: McGregor H. The Ro le of Mitigation in the Assessment of Damages. P. 335.
Третье важное положение состоит в том, что при оценке разумности мер, принимаемых кредитором для уменьшения убытков, не имеет значения, насколько успешными они оказались. Иначе говоря, разумность нельзя ставить в зависимость от результативности <25>. Именно благодаря этому возмещаются непродуктивные расходы, которые потерпевшая сторона разумно произвела с целью уменьшения убытков. Так, в деле Hoffburger v. Ascot International Bloodstock Ltd. покупатель скаковой лошади неправомерно отказался от ее приобретения. Полагая, что на следующих торгах Tattersalls можно будет получить за лошадь более высокую цену, продавец не стал торопиться с продажей, однако в этот период лошадь заболела и расходы на ее лечение достигли угрожающих размеров. Поскольку действия продавца были разумными, эти дополнительные расходы также были взысканы с покупателя <26>. ——————————— <25> См.: Andros Springs (Owners) v. Owners of World Beauty, The World Beauty [1970] P. 144, 156; Wilson v. United Countries Bank Ltd. [1920] AC 102, 125. <26> (1976) 120 Sol Jo 130, (1976) Times, 29 January. Помимо того что это решение иллюстрирует сформулированное выше положение, оно показательно еще с одной точки зрения. Дело в том, что хотя в данном случае продавец и действовал разумно, он не просто стремился к минимизации убытков, а хотел извлечь дополнительный доход, т. е. руководствовался еще и спекулятивными соображениями. И английская доктрина mitigation поощряет подобное поведение, тем самым достигая двоякой цели: уменьшения убытков от противоправных действий контрагентов и стимулирования деловой активности. Такой подход представляется весьма продуктивным, в особенности в отношениях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и заслуживает внимания в российской доктрине и правоприменительной практике.
После того как мы наметили основные ориентиры в оценке разумности мер по уменьшению убытков, необходимо ответить на еще один важный для российского права вопрос: как разумность соотносится с виной? При буквальном толковании п. 1 ст. 404 ГК РФ мы приходим к выводу, что ответственность должника, нарушившего обязательство, может быть уменьшена только в том случае, если кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков умышленно или по неосторожности, т. е. виновно. Таким образом, для уменьшения ответственности должника недостаточно того, что кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков. Необходимо, чтобы поведение кредитора было виновным. Насколько оправдан такой подход? С одной стороны, современные тенденции развития договорного права заключаются в том, что уменьшение размера компенсации происходит независимо от того, виновен ли кредитор в непринятии мер по уменьшению убытков. Так, п. 1 ст. III.-3:705 DCFR, посвященной уменьшению убытков кредитором, сформулирован безусловно: компенсация уменьшается независимо от того, виновен ли кредитор в том, что он не принял разумных мер по уменьшению убытков. Аналогично этот вопрос решен в ст. 7.4.8 Принципов УНИДРУА и ст. 77 Венской конвенции <27>. ——————————— <27> Критику этого подхода см.: Koziol H. Reduction in Damages According to Article 77 CISG // The Journal of Law and Commerce. Vol. 25. Issues 1 & 2. Fall / Spring 2005-06. P. 390 — 391. Впрочем, справедливости ради нужно отметить, что ни один из названных источников, в отличие от ГК РФ, не содержит общего правила ответственности за вину. Принимая это во внимание, нужно понимать, что сравнение положений ст. 404 ГК РФ с указанными актами не вполне корректно. В то же время в области договорной ответственности за нарушение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, сопоставление будет оправданным.
С другой стороны, такой подход является закономерным следствием того, что уменьшение размера компенсации, как было показано ранее, представляет собой меру ответственности за нарушение кредиторской обязанности по уменьшению убытков. Но в таком случае, если обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, размер компенсации должен уменьшаться независимо от вины кредитора. Однако буквальное толкование п. 2 ст. 404 ГК РФ наводит нас на мысль, что даже в таких обязательствах ответственность должника ограничивается только при наличии вины кредитора <28>. С этой точки зрения подход российского законодателя выглядит противоречивым. ——————————— <28> См.: Постановления ФАС Московского округа от 18.11.2009 N КГ-А40/12223-09, ФАС Поволжского округа от 10.06.2004 по делу N А72-7567/03-Г457.
Выявленное расхождение может быть устранено путем сопоставления категорий вины и разумности. Нельзя не признать, что они пересекаются. Определение вины, а точнее невиновности, сформулированное в абзаце втором п. 1 ст. 401 ГК РФ, подразумевает, что виновным считается только незаботливое и неосмотрительное поведение, что во многом совпадает с неразумным поведением <29>. Это и понятно, ведь вина предполагает, что лицо могло уменьшить убытки, но умышленно или по неосторожности этой возможностью не воспользовалось. Если же меры по уменьшению убытков оказались недоступны кредитору вследствие случайных обстоятельств или непреодолимой силы, то такие меры нельзя считать разумными и ответственность должника не должна ограничиваться. Например, должник поставляет кредитору партию некачественного товара. Кредитор обнаруживает недостатки, но вследствие перебоев со связью не успевает сообщить об этом должнику, который отправляет следующую партию товара с аналогичными недостатками. В данном случае меры по уменьшению убытков не приняты кредитором, но оснований для уменьшения компенсации нет, так как в сложившейся ситуации от кредитора нельзя было разумно ожидать, что он сможет предупредить должника. ——————————— <29> Классическое представление о вине, разработанное римскими юристами, предполагало, что поведение обязанного лица не соответствует требованиям ius и mos. При этом поведение обязанного лица оценивалось не с точки зрения его индивидуальной упречности, а с точки зрения его типичности, стандартности (см., напр.: Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1996. P. 786).
Итак, связывать ограничение ответственности должника с виной кредитора в непринятии разумных мер по уменьшению убытков представляется излишним. Даже если нельзя сделать вывод о полном совпадении категорий вины и разумности в гражданском праве, применительно к уменьшению убытков можно заключить, что меры, находящиеся вне контроля кредитора (т. е. в большинстве своем за пределами его вины), не относятся к числу разумных. Соответственно, с юридико-технической точки зрения более удачной была бы следующая редакция второго предложения п. 1 ст. 404 ГК РФ: «Суд также обязан уменьшить размер ответственности должника, если кредитор содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, умышленно или по неосторожности либо не принял разумных мер к их уменьшению». Бремя доказывания и роль юрисдикционного органа. Ни один из наиболее заметных иностранных и международных правовых источников не решает прямо вопрос: на ком (на должнике или кредиторе) лежит бремя доказывания возможности уменьшения убытков? Нет такой нормы и в российском гражданском праве. Формулировки норм об уменьшении убытков дают основания для различных выводов. Так, ст. 77 Венской конвенции предусматривает, что если потерпевшая сторона не примет разумных мер по уменьшению убытков, то «нарушившая договор сторона может потребовать (выделено мной. — В. Б.) сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены». Буквальное толкование этого правила позволяет сделать вывод, что бремя доказывания того, что кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков, лежит на должнике, которому предоставлено право требовать уменьшения убытков <30>. Однако Принципы УНИДРУА, PECL и DCFR высказываются по данному вопросу менее определенно, ограничиваясь указанием на то, что потерпевшая сторона не отвечает за ущерб, который мог быть уменьшен разумными мерами, принятыми кредитором. Это можно интерпретировать и как обязанность должника доказать наличие оснований освобождения от ответственности, и как обязанность кредитора, желающего получить полное возмещение, доказать, что должник отвечает за убытки, возникшие вследствие нарушения обязательства, в полном объеме. ——————————— <30> Saidov D. Op. cit. P. 147.
В правоприменительной практике превалирует мнение о том, что непринятие мер по уменьшению убытков обязан доказать должник, который хочет ограничить свою ответственность за нарушение обязательства <31>. ——————————— <31> См., напр.: Castel Electronics Pty Ltd. v. Toshiba Singapore Pte Ltd., Federal Court of Australia 20 April 2011 (URL: http://cisgw3.law. pace. edu/ cases/110420a2.html); Crane case, 15 July 2010 Audiencia Provincial de Murcia (URL: http://cisgw3.law. pace. edu/ cases/100715s4.html); Treibacher Industrie, A. G. v. Allegheny Technologies, Inc., 12 September 2006 Federal Appellate Court [11th Circuit Court of Appeals] (URL: http://cisgw3.law. pace. edu/ cases/060912u1.html); Garnac Grain Co. v. Faure & Fairclough [1968] A. C. 1130 at 1140.
С этим подходом можно согласиться и в его обоснование привести следующие аргументы. Во-первых, ограничение ответственности — льгота для должника. Соответственно, чтобы воспользоваться этой льготой, должник обязан доказать наличие оснований для ее применения, а именно тот факт, что кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков. Во-вторых, разумность действий субъектов гражданского оборота предполагается (п. 3 ст. 10 ГК РФ), что освобождает кредитора от обязанности доказывать разумность своего поведения в связи с нарушением договора должником. В-третьих, если квалифицировать частичную утрату права на получение возмещения как меру ответственности кредитора, то для применения такой меры ответственности заинтересованной стороне (в данном случае должнику) необходимо выполнить общегражданские требования в отношении бремени доказывания. В их число традиционно включается противоправность поведения стороны, нарушившей свою обязанность, наличие вредоносных последствий и причинная связь между противоправным поведением и вредоносными последствиями. Таким образом, именно должник обязан доказать, что кредитор мог принять разумные меры по уменьшению убытков, но не сделал этого (противоправность), а также размер убытков, которые кредитор мог предотвратить (вредоносные последствия и причинная связь между ними и непринятием разумных мер по уменьшению убытков) <32>. ——————————— <32> Более того, в практике встречается мнение, что должник обязан доказать, какие конкретные меры по уменьшению убытков имелись в распоряжении кредитора, который ими не воспользовался. См., напр., решение МКАС при Торгово-промышленной палате РФ от 17.06.2004 по делу N 186/2003.
Однако при рассмотрении процессуальных аспектов ограничения ответственности должника нельзя обойти вниманием также вопрос о том, какова роль суда в оценке мер по уменьшению убытков. В некоторых решениях можно встретить вывод, что юрисдикционный орган не просто выполняет роль арбитра, оценивая аргументы и доказательства, представленные сторонами, но ex officio обязан проверить, принял ли кредитор разумные меры по уменьшению убытков <33>. Для российской практики это нельзя признать необычным <34>. Наши суды во многих вопросах еще занимают патерналистскую позицию, по-видимому, полагая, что стороны не смогут самостоятельно справиться с бременем доказывания в полноценном состязательном процессе. Возможно, в ряде случаев это оправданно. Но применительно к рассматриваемой теме такой подход вызывает сомнения. ——————————— <33> См., напр.: ICC Award No. 9187, June 1999, Unilex; решения МКАС при Торгово-промышленной палате РФ от 02.02.2000 по делу N 71/1999 и от 18.10.1999 по делу N 385/1998. <34> Достаточно вспомнить недавнюю практику применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ. См. п. 1 информационного письма ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».
Если мы исходим из того, что бремя доказывания возлагается на должника, трудно объяснить, почему вопрос об ограничении его ответственности может быть поставлен юрисдикционным органом даже в отсутствие соответствующих заявлений должника. Кроме того, как уже упоминалось выше, разумность поведения кредитора в соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ должна предполагаться. А это освобождает юрисдикционный орган от обязанности проверять возможности кредитора по уменьшению убытков при условии, что в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что кредитор такими возможностями располагал, но не воспользовался ими. Итак, бремя доказывания того, что кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков, должно возлагаться на должника, а юрисдикционный орган не вправе исследовать этот вопрос при отсутствии заявлений и доказательств, представленных лицами, участвующими в деле.
Уменьшение убытков и иные меры договорной ответственности
Непринятие кредитором мер по уменьшению убытков традиционно признается одним из факторов ограничения размера убытков, которые обязан возместить должник. Однако насколько оправданно сводить значение этого фактора только к определению размера убытков? Вопрос можно поставить и иначе: можно ли (и нужно ли) использовать этот критерий при применении иных мер договорной ответственности (например, уплата неустойки, соразмерное уменьшение договорной цены и пр.)? Эта проблема уже была предметом обсуждения при принятии Венской конвенции. Один из наиболее авторитетных членов рабочей группы проф. Д. Хоннолд указал, что правило, связанное с уменьшением убытков кредитором, является важным общим принципом, который следовало бы распространить и на иные меры защиты, доступные потерпевшей стороне, в частности на право требовать уменьшения покупной цены. Хотя это предложение встретило поддержку у некоторых членов рабочей группы, оно было отвергнуто большинством голосов и не получило закрепления в окончательном тексте Венской конвенции <35>. ——————————— <35> URL: http://cisgw3.law. pace. edu/cisg/text/link77.html.
Аналогичный вопрос возникает применительно к неустойке. Правоприменительная практика не отличается единообразием в решении вопроса о том, подлежит ли уменьшению неустойка в тех случаях, когда кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков. В одних случаях суды дают отрицательный ответ <36>, в других — указывают на то, что непринятие кредитором разумных мер по уменьшению убытков свидетельствует о явном несоответствии размера неустойки последствиям нарушения обязательства и должно служить основанием для уменьшения неустойки в силу ст. 333 ГК РФ <37>. Несмотря на то что применение ст. 333 ГК РФ в данном случае не вполне корректно (ведь убытки, возникшие в результате нарушения обязательства, объективно возникают, а значит, нельзя говорить об их несоразмерности неустойке), этот пример иллюстрирует важность поставленной проблемы. ——————————— <36> См., напр.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2011 по делу N А56-15555/2011. <37> См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.08.2011 по делу N А13-12899/2010 и от 28.10.2010 по делу N А56-93435/2009.
Идея о том, что поведение кредитора должно влиять не только на размер убытков, подлежащих возмещению, в целом согласуется с общим принципом, который отражен в новейших правовых источниках: кредитор не может воспользоваться средствами защиты в той мере, в которой его собственное поведение обусловило нарушение обязательства (п. 3 ст. 3.101 PECL, п. 3 ст. 3:101 DCFR). В комментариях к этим положениям отмечается, что нечестно и недобросовестно предоставлять кредитору какие-либо меры защиты в ситуации, когда он отвечает за нарушение <38>. Хотя нельзя в полной мере сказать, что кредитор отвечает за нарушение в тех случаях, когда не принимает разумные меры по уменьшению убытков, однако, как указывалось выше, он в этой ситуации сопричастен общему вредоносному результату. Соответственно, эта сопричастность должна отражаться на любых мерах ответственности, применения которых может требовать кредитор. Во всяком случае, это может быть реализовано в отношении денежных взысканий, которым подвергается должник в связи с нарушением договора: убытки, неустойка, потеря задатка, соразмерное уменьшение цены договора и т. п. По аналогии с общим подходом к уменьшению размера убытков упомянутые санкции могут быть уменьшены сообразно тому, в какой степени кредитор своим разумным поведением мог избежать наступления вредоносных последствий нарушения обязательства, но не воспользовался этой возможностью. ——————————— <38> The Principles of European Contract Law. Part 1: Performance, Non-performance and Remedies. P. 121.
Заключение
1. Принятие мер по уменьшению убытков является кредиторской обязанностью, нарушение которой может послужить причиной возникновения соответствующей части убытков, в связи с чем должник освобождается от обязанности возместить кредитору убытки в этой части. 2. В российском гражданском праве уменьшение убытков кредитором является самостоятельным фактором ограничения ответственности, который нужно отличать от смешанной вины и поведения кредитора, содействующего увеличению размера убытков. 3. Разумность поведения кредитора при нарушении обязательства, в частности, оценивается в соответствии с обычными требованиями гражданского оборота, с учетом того, какие конкретные меры были доступны кредитору, но независимо от того, насколько результативными оказались усилия кредитора по уменьшению убытков. 4. Вина кредитора не должна быть условием ограничения ответственности должника при непринятии разумных мер по уменьшению убытков. 5. Бремя доказывания того, что кредитор не принял разумных мер по уменьшению убытков, должно возлагаться на должника, а юрисдикционный орган не вправе исследовать этот вопрос при отсутствии заявлений и доказательств, представленных лицами, участвующими в деле. 6. Непринятие кредитором разумных мер по уменьшению убытков должно учитываться не только при возмещении убытков, но и при применении иных мер договорной ответственности.
