(Григорьев Т. Ю.) («Право и экономика», 2012, N 7)
ОСОБЕННОСТИ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ДИСТРИБЬЮТОРСКИХ СОГЛАШЕНИЙ И ДОГОВОРА ТОРГОВОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА
Т. Ю. ГРИГОРЬЕВ
Григорьев Тимур Юрьевич, эксперт по правовым вопросам Негосударственного пенсионного фонда электроэнергетики. Магистр юриспруденции. Специалист по антимонопольному регулированию, картельному праву, международному частному и гражданскому праву, международному праву. Специальное направление: правовое сопровождение деятельности НПФ. Родился 25 июля 1989 г. в г. Москве. Образование высшее — окончил МГИМО(У) МИД России. Автор ряда публикаций: Правовое регулирование «вертикальных» отношений (в соавторстве) // Конкуренция и право. 2010. N 1; Картельные запреты в Германии и антимонопольные меры в Европейском союзе (в соавторстве) // Право и экономика. 2011. N 5.
Статья представляет собой научно-практический комментарий об особенностях построения системы сбыта продукции посредством трансграничного дистрибьюторского договора и договора торгового представительства. Рассматриваются преимущества применения рамочных конструкций, проблемы выбора применимого права, приводится соотношение гражданского (торгового) законодательства с антимонопольным регулированием в нескольких государствах.
Ключевые слова: трансграничный дистрибьюторский договор, договор торгового представительства, рамочный договор, оговорка о применимом праве, Регламент (Рим I).
Features of cross-border distribution and commercial agency agreements T. Yu. Grigoriev
This article is a research and practical commentary on the features of structuring cross-border sales of goods under Distribution and Commercial Agency Agreements. The article discusses advantages of framework agreements, the choice of applicable law, and addresses correlation between civil (commercial) law and antitrust regulations in several states.
Увеличение объема продаж, поддержание сбыта продукции, возможность планирования поставок в долгосрочной перспективе представляют собой основные цели и направления конкурентоспособных производителей. В свою очередь, применение трансграничных инструментов посредством взаимодействия с импортерами (дистрибьюторами и представителями) открывает предприятиям выход на иностранные рынки. Существует множество договорных институтов, позволяющих сторонам выбрать наиболее подходящий вариант сотрудничества, но вместе с тем, в силу определенных причин, им следует учитывать специфику не только долгосрочного начала отношений, автономии воли (и кооперации), но и императивные требования законодательств нескольких государств.
Квалификация трансграничных дистрибьюторских и некоторых посреднических соглашений
Правовая природа и преимущества дистрибьюторского соглашения
Современное дистрибьюторское соглашение является договором смешанного характера, способным сочетать признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора, коммерческой концессии и иных видов обязательств. Существует множество мнений относительно его природы и существа обязательства: должен ли такой договор содержать элементы договора поставки [1. С. 94], или же его можно его составить только по модели агентирования <1> или комиссии [2. С. 25]? Анализ правоприменительной практики <2> свидетельствует о сложности квалификации дистрибьюторского соглашения по гражданскому законодательству Российской Федерации. ——————————— <1> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 апреля 2005 г. N Ф08-1395/2005. <2> См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»; Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 1999 г. N 7073/98; решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2005 г. (24 октября 2005 г. по делу N А40-48508/05-93-410); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 декабря 2008 г. N Ф08-7656/2008 по делу N А32-23302/2007-11/459; Постановление ФАС Центрального округа от 4 декабря 2008 г. N А35-6838/07-С21; Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 16378/08; Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2009 г. N КА-А40/12888-08 по делу N А40-157378/08-129-54; Постановление ФАС Поволжского округа от 30 августа 2010 г. по делу N А55-26891/2009; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 января 2010 г. N А53-8333/2009; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 19АП-6269/11; Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. по делу N 12АП-9290/11.
В силу смешанной природы соответствующий договор следует классифицировать по множеству включенных в его положения признаков и обязательств. В различных государствах соответствующий договор принято называть договором об организации сбыта товаров, дистрибьюторским соглашением, договором о предоставлении исключительного права сбыта, продажи или потребления товаров (Distributorship Agreement — англ., Vertrag shandlervertrag — нем., Concession commercial — франц.). По мнению Б. И. Пугинского, так как дистрибьюторские отношения имеют некоторые устойчивые особенности природы, а именно продвижение товара и организация сбытовой сети в интересах продавца, информирование о своей деятельности и состояние конкуренции на рынке и т. д., имеются все основания отнести данные договорные отношения по своей природе к посредническим [3. С. 220 — 225]. Однако приведенное утверждение не препятствует определению особой природы дистрибьюторского договора, отличной от договоров купли-продажи, коммерческой концессии, поставки или договоров «посреднической группы» (поручение, комиссия, агентирование). В правоприменительной практике отмечается, что преимуществом такого договора для его сторон является возможность установления не обычных договорных связей, направленных на реализацию товара, что возможно достичь путем заключения договора международной купли-продажи товаров, а системы таких связей, которая включает элементы ряда правоотношений, обеспечивающих сбыт товара <3>. Иногда отмечается, что предметом дистрибьюторского договора являются действия дистрибьютора по продаже товара, переданного ему производителем, т. е. взаимоотношения сторон дистрибьюторских отношений касаются, как правило, двух видов договорных отношений. ——————————— <3> Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2012 г. по делу N 12АП-9290/11.
Возможность квалификации дистрибьюторского договора в качестве «договора на организацию отношений по поставкам продукции с оказанием услуг по поиску покупателей» также подтверждается судебной практикой. Если в дистрибьюторском договоре не содержится существенных условий поставки, а перечислены только общие условия продажи товаров (положения о примерных ценах и возможных скидках, надбавках, сервисе товаров и т. д.), он является организационным (рамочным) договором или, другими словами, пользуясь терминологией ВАС РФ, договором об организации поставок <4>. ——————————— <4> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 1999 г. N 7073/98.
Основные признаки дистрибьюторского соглашения и договора торгового представителя
В зависимости от выстраивания баланса интересов стороны самостоятельно вправе избрать наиболее подходящую форму договорных отношений. Определение условий и порядка реализации товара конечному потребителю является отправной точкой для установления природы и содержания соглашения между производителем и покупателем. Немецкая и европейская торговая практика выработала две основные формы договора организации сбыта и продвижения товаров и услуг: договор торгового представительства (Handelsvertretervertrag); дистрибьюторский договор (Vertragshandlervertrag). Наличие существенных экономических преимуществ в организации сбыта продукции посредством названных форм сотрудничества позволяет сделать шаг в пользу их применения. В названных случаях осуществление продажи товаров или услуг производится посредством самостоятельных участников: торговых представителей и дистрибьюторов. Следует отметить, что сходное определение торгового представительства (Handelsvertreter или Commercial Agent), установленное в Директиве ЕС N 86/653/EEC <5>, согласно которой торговый представитель определяется как независимый посредник, уполномоченный на длительный срок на ведение переговоров о купле-продаже товаров от имени другого лица (принципала) или на ведение переговоров и заключение таких сделок от имени принципала. ——————————— <5> Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents, OJ L 382, 31.12.1986. P. 17 — 21.
Вместе с тем в отличие от положений гражданского законодательства Российской Федерации (ст. ст. 1005 — 1011 ГК РФ) Директива ЕС предусматривает специальные правила о возмещении (компенсации), уплачиваемом агенту по прекращении агентского соглашения. Наиболее значимым является то, что Верховный суд ФРГ признал соответствующее право на компенсацию в отношении дилеров и дистрибьюторов в соответствии с § 89b Германского торгового уложения <6>. ——————————— <6> BGH NJW 1982, 2819; BGH NJW 1983, 2877; BGH NJW 1985, 623; BGH NJW-RR 1988, 42; BGH NJW-RR 1988, 1305; BGH NJW-RR 1993, 678; BGH BB 1993, 1312; BGH NJW-RR 1994, 99; BGH NJW 1994, 657; BGH NJW 1995, 524; BGH NJW 1996, 2302; BGH NJW 1996, 2298. Из анализа приведенной практики Верховного суда ФРГ можно сделать вывод о такой возможности в случае, если дистрибьютор или торговый представитель отвечал определенным критериям: принимал непосредственное участие в организации сбыта продукции, принимал участие в экономическом обеспечении организационных моментов поставки товара, располагал клиентской базой производителя и открывал доступ к собственной клиентской базе последнему и т. д.
Необходимо отметить, что указанные нормы аналогично применяются к агентскому договору (торговому представителю) и самим дистрибьюторским отношениям, которые в обоих случаях не урегулированы напрямую торговым законодательством ФРГ. В настоящее время договор франчайзинга также подпадает под сферу применения указанных норм [4. § 7. Rn. 80. S. 253]. В сфере трансграничного сотрудничества применение посреднической формы имеет множество преимуществ для каждой из сторон: производитель получает постоянный сбыт произведенных им товаров, позволяющий рассчитывать производство и потребление товаров и услуг на перспективу, в том числе в рамках определенных географических границ; покупатель приобретает ряд преимущественных условий на определенной территории, в том числе скидки и дополнительные сервисы на приобретение товара. Торговый представитель является совершенно независимым лицом, осуществляющим деятельность в чужих интересах по поиску клиентов и продвижению товаров и услуг (как правило, в интересах производителя). Наиболее важным моментом является то, что торговый представить не заключает от своего имени каких-либо соглашений с покупателем в отношении товаров и услуг, конечной его целью является выставление счета клиентом в адрес производителя. Вместе с тем в международном торговом обороте существует распространенная практика заключения особого договора (Der Vertragshandlervertrag <7>), который получил широкое признание со второй половины XIX в. [5. S. 57 ff]. Вопрос о классификации соответствующего договора является дискуссионным, как и идеи о применении к нему положений § 675 <8>, 611 Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) [6. Rn. 2]. По мнению некоторых немецких юристов, дистрибьюторское соглашение является договором поручения, осложненным предпринимательским элементом [7. Rn. 100], на основе которого заключаются отдельные соглашения о поставках продукции и предоставлении специальных скидок. ——————————— <7> Ранее указанный договор назывался «Handlungsagentur». <8> Параграф § 675 (Ведение дел за вознаграждение) предусматривает, что в отношении договора о предоставлении услуг или договора подряда, предметом которых является совершение юридических действий, соответственно применяются предписания § 663, 665 — 670, 672 — 674, а если обязанное по договору лицо имеет право расторгнуть договор без соблюдения срока предупреждения о расторжении, то применяются также предписания абз. 2 § 671.
При заключении трансграничного договора следует учитывать, что он может быть квалифицирован в качестве договора об оказании услуг, предметом которого является поручение (Geschaftsbesorgung). Для указанного договора характерны длящиеся обязательственные отношения (с обязанностью) верности интересам другого лица <9>. ——————————— <9> Следует из ст. 3 абз. 1 Директивы ЕС о торговых агентах. (Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstandigen Handelsvertreter Amtsblatt Nr. L 382 vom 31/12/1986 S. 0017-0021.) и § 86 абз. 1 ГТУ.
Еще одним важным аспектом является то, что трансграничные дистрибьюторские соглашения регулируют отношения не только между субъектом экономической деятельности и дистрибьютором, но также содержат положения относительно взаимодействия с иными продавцами и потребителями, если при их участии формируется система сбыта [8. S. 200]. Под системой сбыта в указанном случае следует понимать систему дистрибьюторских соглашений, заключенных с разными участниками предпринимательского оборота, которые в силу определенных особенностей (масштабно) покрывают часть национального, европейского или мирового рынка. В большинстве случаев в российской и европейской практике дистрибьюторы в первую очередь действуют на основании договора купли-продажи товаров или услуг, проявляя большую независимость, нежели торговые представители. Как правило, дистрибьюторы приобретают товары определенных иностранных контрагентов и далее перепродают их внутри национального товарного рынка от собственного имени [8. S. 186]. В отличие от торгового представителя дистрибьюторы несут все риски, связанные с транспортировкой, перевалкой, хранением и реализацией товаров и услуг, приобретенных у производителя в рамках границ определенной оговоренной территории. В правоприменительной практике зачастую возникал вопрос о возможности применения к дистрибьюторскому соглашению Венской конвенции 1980 г. Как отмечается в Обзоре ЮНСИТРАЛ по применению Конвенции, большинство судов пришли к выводу, что Конвенция не применяется к дистрибьюторским соглашениям, так как целью этих соглашений является скорее «организация сбыта», чем передача права собственности. Однако различные контракты о продаже товаров, заключенные во исполнение дистрибьюторского соглашения, могут регулироваться Конвенцией <10>, но следует обратить внимание, что указанное правило не распространяется на агентские соглашения <11>. ——————————— <10> См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См.: пункт 6 комментария к ст. 1.) <11> См.: Там же. (См.: пункт 9 комментария к ст. 4.)
Дистрибьюторские соглашения могут не предусматривать переход права собственности на поставляемые товары, а соответствующие поставки товара могут быть рассмотрены как отдельные договоры купли-продажи [9]. Следует отметить, что в законодательствах многих государств существует множество моделей и форм дистрибьюторских соглашений в силу непоименованного и смешанного характера указанного договора. Вместе с тем дистрибьюторский договор не следует смешивать с договором купли-продажи. В силу определенных ограничений и условий, на которые соглашается сторона, получающая ряд эксклюзивных преимуществ, указанный договор всегда несет комплексный характер. Представляется, что вопрос о квалификации договора является одним из ключевых в случае его подчинения определенному праву. Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны внешнеэкономических сделок вправе выбирать любое национальное право в качестве применимого к их сделке. Вместе с тем современный трансграничный дистрибьюторский договор может содержать множество положений и так называемых оговорок, которые прямо или косвенно могут привести к ограничению конкуренции на определенном товарном рынке либо к ущемлению интересов отдельных лиц, что может быть прямо запрещено национальным законодательством. Применительно к императивному характеру некоторых норм сторонам следует учитывать, что даже если иностранный контрагент не дает каких-либо гарантий в отношении поставляемого товара или такие гарантии предоставляются в силу иностранных законов, которые, в свою очередь, могут не соответствовать положениям российского законодательства (об ответственности производителя (поставщика) за качество товара), независимо от выбора применимого права к контракту соответствующие положения, установленные национальными императивными нормами («сверхимперативные нормы»), будут применяться судом <12>. ——————————— <12> См.: Там же. (См.: пункт 9 комментария к ст. 4.)
Практика составления трансграничных дистрибьюторских и посреднических договоров
Рамочный договор и система соглашений
В российской, немецкой и европейской торговой (деловой) практике дистрибьюторское соглашение в большинстве случаев является рамочным договором (Rahmenvertrag), то же касается модели торгового представительства. Рамочная модель поведения сегодня свойственна всем сферам деятельности, связанным со сбытом товаров или услуг. Такая модель абсолютно универсальна: она одинаково подходит для автомобильной отрасли — от продажи самого транспортного средства до реализации деталей и запчастей <13>; для продовольственного сектора (в отношении производителей фермерской продукции) или фармацевтической отрасли. ——————————— <13> Речь идет только о B2B секторе.
Представляется, что применение рамочной модели дистрибьюторского соглашения является оптимальным для производителя и продавца, в том числе в аспекте соблюдения требований гражданского и антимонопольного регулирования. Применение рамочной модели в трансграничных дистрибьюторских соглашениях является универсальным способом для создания системы соглашений. В указанных случаях стороны договариваются об общих условиях организации сбыта продукции, далее, выбрав необходимую модель поведения, стороны могут заключать договоры поставки, перевозки, агентирования, коммерческой концессии или включать иные виды обязательств, тем самым выстраивать гибкую (независимую) систему отношений, а также минимизировать риски признания недействительной всей системы таких соглашений. Существует мнение, согласно которому при квалификации дистрибьюторского соглашения в качестве рамочного договора рекомендуется, чтобы при соответствующих заказах дистрибьютором делалась ссылка на основное соглашение в целях того, чтобы обязательства сторон по договорам поставки соответствовали их обязательствам по дистрибьюторскому соглашению. В противном случае заказы дистрибьютора могут рассматриваться в качестве самостоятельных контрактов купли-продажи, не связанных с дистрибьюторским соглашением <14>. ——————————— <14> Постановление ФАС Московского округа от 28 сентября 1998 г. N КГ-А40/2252-98. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 мая 1999 г. N 7073/98 указанное Постановление отменено.
Применение рамочной конструкции, однако, должно предусматривать основные обязательства сторон, на основе которых в дальнейшем можно создавать систему отношений. Природа указанных соглашений объясняется определением основных положений о взаимодействии контрагентов, и такие положения будут применимы для каждой последующей разовой поставки товара или услуги.
Отдельные вопросы применимого права к системе соглашений
В большинстве правовых систем дистрибьюторский договор является прямо непоименованным и не содержится в кодифицированных правовых источниках [8. S. 201], в связи с этим сторонам, использующим рамочную модель договора, следует крайне внимательно отнестись к выбору применимого права к одному такому соглашению или системе соглашений. В силу положений ст. 1210 ГК РФ и ст. 3 абз. 1 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (далее — Рим I) <15>, стороны трансграничного дистрибьюторского договора вправе выбрать применимое право к указанному договору. В отсутствие выбора применимого права сторонами действуют положения ст. 4 абз. 1 букв. f Регламента «Рим I», в силу которых применимым правом будет право той страны, в которой дистрибьютор имеет свое обычное местонахождение по смыслу ст. 19 указанного Регламента («обычным местом нахождения ассоциации или юридического лица является место расположения их центральной администрации»). Названная норма распространяется в первую очередь на соглашения о сбыте продукции (Vertriebsvertrage). Необходимо отметить, что к отдельным договорам поставки продукции, заключенным дополнительно к дистрибьюторскому соглашению, напротив, будет применяться или Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров <16> (сокр. CISG), или, если ее применение невозможно, право страны, где имеет свое обычное местонахождение продавец (ст. 4 абз. 1 букв. a Регламента «Рим I»). ——————————— <15> Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europaischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 uber das auf vertragliche Schuldverhaltnisse anzuwendende Recht (Rom I). L 177/6 DE Amtsblatt der Europaischen Union 4.7.2008. <16> Ubereinkommen der Vereinten Nationen uber Vertrage uber den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (BGBI. 1989 II S. 588).
Таким образом, если контрагенты не договорятся о применимом праве к системе соглашений, возникает сложность с определением правового порядка к отдельным обязательствам, в связи с этим следует не согласиться с рекомендациями <17> МТП о применении только общепринятых в международной торговле принципов права, относящихся к дистрибьюторским контрактам. ——————————— <17> Типовой дистрибьюторский контракт МТП (монопольный импортер-дистрибьютор), публикация N 518.
К наиболее сложным вопросам также принято относить соблюдение баланса интересов между производителем и импортером. Кроме передачи показателей рыночного влияния и репутации предприятиям следует договориться о включении в договор ограничительных и поощрительных условий, которые позволят вести взаимовыгодное сотрудничество. Помимо применимого (частного) права необходимо определить в широком смысле применимое картельное (антимонопольное) законодательство. В отдельных государствах картельное (антимонопольное) право является отраслью административно-хозяйственного права, в свою очередь, его задачами являются защита конкуренции и обеспечение свободной торговли, поэтому оно применяется в отсутствие на это каких-либо указаний сторон. Соответствующий подход положен в основу российского антимонопольного законодательства. Именно поэтому нормы административно-хозяйственного права содержат множество правил, которые являются императивными на территории соответствующего государства и даже могут распространять свое действие за ее пределы в определенных случаях (так называемое экстратерриториальное действие). В связи с этим сторонам следует учитывать, что нормы европейского антимонопольного регулирования подлежат применению в случае, если затрагивается не рынок конкретного государства — члена ЕС (тогда бы применялись национальные картельные (антимонопольные) нормы соответствующего государства), а торговля нескольких государств — членов ЕС. Таким образом, заключая трансграничный дистрибьюторский договор, важно учитывать требования картельного (антимонопольного) законодательства государства, на рынке которого субъекты осуществляют свою деятельность, и наднациональный порядок регулирования.
Антимонопольное регулирование и ничтожность соглашений
Общие правила о недействительности
В российской и международной торговой практике существуют некоторые различия в подходах к применению правил о ничтожности дистрибьюторских и дилерских соглашений в случае противоречия отдельных положений таких соглашений антимонопольному законодательству. По общему правилу трансграничный дистрибьюторский договор подпадает под запреты антимонопольного законодательства сразу нескольких государств в силу международного аспекта деятельности субъектов (экспорт-импорт). Комиссией ЕС <18> отмечается решение Суда ЕС от 25 ноября 1971 г. (Beguelin) <19>, вынесенное в отношении предприятий, находящихся вне общего рынка, но осуществляющих торговлю на его территории, послужившее основанием для распространения юрисдикции. ——————————— <18> См.: параграф 14.6 решения Комиссии ЕС по делу «Aluminium». <19> Case 22/71 «Beguelin» [1971], § 11. P. 949.
В рамках рассмотрения дела «Beguelin» Суд ЕС квалифицировал трансграничное дистрибьюторское соглашение между неевропейской компанией — производителем товаров и зарегистрированным на территории ЕС дистрибьютором как вертикальное соглашение, ограничивающее конкуренцию. Отмечая аспекты вертикальных соглашений в указанном деле, Комиссия ЕС отметила, что аналогичные суждения должны быть в равной степени применимы к горизонтальным соглашениям между конкурирующими субъектами, даже если один из них осуществляет деятельность вне территории ЕС. Хозяйствующим субъектам — дилерами или дистрибьюторами продукции, поставляемой иностранными контрагентами с местом нахождения последних на территории ЕС, — следует учитывать, что положения ст. 101 Договора о функционировании ЕС подлежат применению в случае, если в результате осуществления соглашения может быть ограничена торговля между государствами — членами ЕС и существует вероятность («такой договор имеет целью или результатом») устранения, ограничения или фальсификации конкуренции на общем рынке. Из изложенного следует, что при заключении соглашений необходимо предельно внимательно отнестись к соблюдению требований антимонопольного законодательства соответствующих государств. В связи с несовпадением подходов законодательства Российской Федерации и европейского антимонопольного регулирования сторонам следует учитывать, что трансграничный дистрибьюторский или дилерский договор может одновременно соответствовать требованиям одного государства и быть ничтожным в другом. Необходимо отметить, что в соответствии с положениями ст. 101 Договора о функционировании ЕС любое соглашение, подпадающее под установленный (в ней) запрет, является ничтожным. Ничтожность соглашения не требуется устанавливать в резолютивной части какого-либо решения уполномоченного органа или суда. Положения ст. 101 Договора о функционировании ЕС применяются также в отношении указанных выше оговорок, установленных в договорах о сбыте продукции, дилерских и дистрибьюторских соглашениях <20>. ——————————— <20> Положения ст. 101 Договора о функционировании ЕС носят универсальный характер, таким образом, подлежат применению как в отношении горизонтальных, так и вертикальных соглашений. См.: EuGH, Consten & Grundig v Commission, 13.07.1966, Celex N 664J0056, 56, 58 — 64.
Наиболее показательным и важным принято считать дело «Consten & Grundig v Commission». Нарушение, описанное в материалах указанного дела, было выражено в ограничении конкуренции в результате осуществления эксклюзивного дилерского договора между немецким производителем электронной техники «Grundig-Verkaufs-GmbH» и французским обществом «Consten S. a.R. L» [10. S. 68]. В российском законодательстве соответствующие сделки также могут быть отнесены к ничтожным, при усмотрении признаков осуществления «монополистической деятельности» <21>. Прямое указание на необходимость оспаривания сделок антимонопольным органом, согласно положениям ст. 168 ГК РФ, свидетельствует об их оспоримости (например, ч. ч. 2 и 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции), в ином случае (в отсутствие прямых указаний) можно говорить о ничтожности. При этом весьма дискуссионным является вопрос о применении правил недействительности по основаниям ст. 169 ГК РФ при наличии соответствующего умысла у производителя и дистрибьютора. ——————————— <21> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 февраля 2010 г. N 4158/09; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2011 г. N Ф06-10320/11 по делу N А72-1656/2011. Вопрос о недобросовестной конкуренции в связи с этим является весьма дискуссионным.
Необходимо отметить, что из общих положений антимонопольного законодательства следует, что антимонопольный орган вправе обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству. Соответствующее правило также вытекает из положений ч. 2 ст. 166 ГК РФ <22>. ——————————— <22> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 мая 2011 г. N Ф04-2557/11 по делу N А45-12867/2010.
Таким образом, недействительным будет признано только такое соглашение или его часть, которая не соответствует антимонопольному законодательству. При этом признание недействительным дополнительного соглашения не порождает соответствующих последствий для основного соглашения <23>. ——————————— <23> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 2010 г. N 9143/10 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. N 4.
Третий антимонопольный пакет и общие правила допустимости
Основным условием нарушения европейского антимонопольного регулирования является проявление именно соглашения. Иными словами, односторонние действия или мероприятия, проводимые или осуществляемые предприятием в отношении дилеров или дистрибьюторов, не подпадают под общий запрет, установленный положениями ст. 101 Договора о функционировании ЕС. В российском антимонопольном законодательстве соответствующие действия, напротив, ранее являлись запрещенными per se в силу возможности применения состава координации экономической деятельности. В практике ФАС России и судов различных инстанций <24> был очень распространен подход, согласно которому действия в рамках вертикальных соглашений трактовались антимонопольным органом как координация [1. С. 95]. С принятием так называемого третьего антимонопольного пакет а возможность применения состава координации к дистрибьюторским договорам была исключена в связи с установлением прямого указания на то, что действия, совершаемые по вертикальному соглашению, не являются координацией. Поэтому главным является вопрос: всегда ли дистрибьюторский договор служит «вертикальным соглашением»? ——————————— <24> См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 декабря 2010 г. по делу N А33-1952/2010.
Для возникновения нарушения в ЕС требуется согласие или совпадение воли сторон, связанное с осуществлением действий, запрещенных положениями ст. 101 Договора о функционировании ЕС [11. S. 145; 12. S. 151; 13. S. 133]. Таким образом, только при соответствующем совпадении воли сторон можно говорить о прочих мероприятиях, предусмотренных ст. 101 названного Договора. Общие запреты, установленные ст. 101 Договора о функционировании ЕС, не подпадают под договоры коммерческой концессии <25> [14. S. 1406 ff; 15. S. 88, 612; 16. S. 74], содержащие отдельные положения, ограничивающие конкуренцию. Вместе с тем необходимо учитывать сложившуюся правоприменительную практику Комиссии и Суда ЕС, изданные разъяснения и иные нормативные акты органов и институтов ЕС, которые устанавливают так называемые правила разумности для определенных групп соглашений. ——————————— <25> См.: EuGH, Urt. V. 28.01.1986, NWJ 1986, 1415.
Следует отметить, что в некоторых государствах — членах ЕС положение о ничтожности картельных соглашений установлено нормами гражданского (национального) законодательства <26>. Вместе с тем соответствующие положения, закрепляющие публичный порядок как на европейском, так и на национальном уровнях, могут не учитываться при исполнении решений судов на территории иностранных государств или в соответствующих арбитражных разбирательствах, что может являться преимуществом для производителей с местом нахождения вне территории ЕС. ——————————— <26> Согласно положениями § 307 ГГУ соответствующие соглашения относятся к ничтожным сделкам. См.: BGH Urt. v. 13.07.2004 — KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2004, 1177 (Hertbertz); Zusammenfassung des Urteils bei Emde BB 2005, 389 (391). (GRUR — Chair of the Committee for Trademark Law and the Law Against Unfair Competition).
Вопрос о допустимости или запрете соглашений следует рассмотреть прежде всего в свете презумпции действия положений Договора о функционировании ЕС (в силу ст. 101 абз. 2 указанного Договора запрещенные соглашения или решения по смыслу абз. 1 названной статьи являются ничтожными). Вместе с тем, согласно ст. 1 абз. 1 Регламента Совета ЕС от 16 декабря 2002 г. N 1/2003 о применении правил ведения конкурентной борьбы, установленных положениями ст. ст. 81 и 82 Договора об учреждении Европейского сообщества (далее — Регламент ЕС N 1/2003), соглашения, согласованные действия и решения объединений предприятий, которые не отвечают требованиям, установленным положениями ст. 101 абз. 3, являются запрещенными ipso jure, при этом не требуется вынесения какого-либо (предварительного) решения о запрете соглашения. Однако из анализа правоприменительной практики судов и уполномоченных органов государств — членов ЕС следует, что в случае, если соглашение не отвечает требованиям, предусмотренным положениями Регламентов ЕС о допустимости отдельных групп соглашений, оно не является ничтожным a priori <27>. Отсюда следует, что соглашение, не отвечающее требованиям о допустимости, установленным положениями соответствующего Регламента ЕС, может быть признано допустимым в силу положений ст. 101 абз. 3 Договора о функционировании ЕС при условии, что соблюдается необходимый «результат или эффективность положительного действия» <28> такого соглашения <29>. ——————————— <27> BGH Urt. v. 28.06.2005 — KZR 26/04, WRP 2006, 109, 111 = GRUR Int. 2006, 57. В настоящей работе приведена правоприменительная практика, сложившаяся после вступления в силу Регламента ЕС N 1/2003. <28> В немецком картельном праве принято именовать «Effizienzsteigerung». См.: Leitfaden zu GVO 1400/2002, Ein. S. 7. <29> Schumacher WuW 2005, 1222 (1224/1225); BGH Urt. v. 13.07.2004 «Citroen».
Регламенты ЕС о допустимости отдельных групп соглашений принято рассматривать в качестве обзора практики (сложившейся) рассмотрения отдельных дел, связанных с нарушением антимонопольного регулирования ЕС [17. S. 682]. Представляется, что вопрос о ничтожности рассмотренных выше оговорок и положений, как правило предусматриваемых в дистрибьюторских и дилерских договорах, отходит на второй план в силу сложившейся практики применения общих правил допустимости согласно антимонопольному регулированию ЕС. Указанное означает, что запреты и поведенческие модели, предусмотренные в дистрибьюторских и дилерских соглашениях, следует рассматривать с позиции правил допустимости, предусмотренных ст. 101 абз. 3 Договора о функционировании ЕС, а не презумпции ничтожности соглашения в силу абз. 2 названной статьи <30>. ——————————— <30> BGH Urt. v. 08.05.2007 — KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 EWiR 2007. 547; BGH Urt. v. 13.07.2004 «Citroen», GRUR 2005, 62 = EWiR 2004, 1177. Указанное правило также было закреплено в Bekanntmachung der Kommission uber Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, Abl. C. 101 vom 27.4.2004, S. 97 и Mitteilungen der Europaische Kommission v. 19.05.2010. N 2010/C 130/01 Leitlinien fur vertikale Beschrankungen, Abl. C. 130/1. Rn 5.
Говоря о соотношении положений Договора о функционировании ЕС и Регламента ЕС, следует руководствоваться правилом, что Договор имеет преимуществую силу, следовательно, общие положения о допустимости (абз. 3 ст. 101) могут применяться независимо от положений, установленных Регламентом ЕС, правда, необходимо отметить, что соответствующему предприятию необходимо представить сведения о допустимости соглашения, в ином случае уполномоченный орган может усмотреть существенное ограничение конкуренции. Однако для трансграничного дистрибьюторского соглашения признание соответствующих оговорок и положений допустимыми в соответствии с требованиями, установленными европейским антимонопольным регулированием, не означает допустимости с точки зрения российского антимонопольного законодательства (См.: Партин А. С критической точкой зрения в отношении позиции Пленума ВАС РФ о нераспространении действия ст. ст. 12, 13 Закона «О защите конкуренции» на запреты, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона (п. 7 Постановления) [18. С. 35 — 37].) Вместе с тем в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции допустимыми могут быть такие дистрибьюторские соглашения, которые отвечают требованиям, установленным ч. ч. 2 — 4 ст. 11 указанного Закона, и здесь необходимо подчеркнуть, что критерий допустимости для «вертикальных соглашений» существенно расширился с момента вступления в силу Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Таким образом, можно отметить тенденцию российского законодателя к послаблению (либерализация «вертикальных соглашений»), которое на практике может иметь соответствующее применение, в том числе для дистрибьюторского договора, только при условии, что такой договор будет квалифицирован в качестве «вертикального соглашения».
Схема построения отношений в модели договора торгового представителя и дистрибьюторского соглашения <31>
——————————— <31> Данная схема создана на основе схемы, разработанной проф. Rainer Gildeggen, проф. Andreas Willburger.
Торговый представитель Клиент Дистрибьютор < > Клиент
/\ /\ /\ Купля-продажа Договор торгового > Дистрибьюторский представительства договор Купля-продажа \/ \/ \/ Предприятие < Предприятие
Список литературы
1. Большаков Е. А. Изменения антимонопольного законодательства заставят участников дистрибьюторских соглашений играть по новым правилам // Арбитражная практика. 2012. N 4. 2. Еремин Д., Попов Д. Дистрибюторский договор по модели агентирования // Корпоративный юрист. 2009. N 7. 3. Измайлова Е. В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. ст. / Под ред. Б. И. Пугинского. М.: Зерцало-М, 2005. 4. Fritz Rittner, Michael Kulka, Wettbewerbs und Kartellrecht, Eine systematische Darstellung des deutschen und europaischen Rechts, 7 vollig neu bearbeitete Auflage, C. F. Mueller Verlag, Heidelberg, 2008. 5. Rittner, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2002, Bd. II. 6. Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke Handbuch, 30. Auflage 2012. Broschuren im Ordner. 54 Faszikel + 1 Erganzungsblatt. Rund 3150. S. In 3 Leinenordnern, C. H. BECK, Dezember 2011. 7. Lowisch, HGB § 84 Begriff des Handelsvertreters in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch 2. Auflage 2008 (Genzow RdNr. 5, 23; Staub/Bruggemann Vor § 84 RdNr. 11; Manderla in Martinek/Semler § 18 RdNr. 7; K. Schmidt HandelsR § 28 II 2 b; Canaris § 17 RdNr. 9 und 10; aA: Stumpf/Jaletzke/Schultze RdNr. 40; Ebenroth S. 33 («auf Geschaftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag»). 8. Internationale Handelsgeschafte // Das Recht des grenzuberschreitenden Handels von Prof. Dr. Rainer Gildeggen und Prof. Dr. Andreas Willburger // International Handelsvertreter — und Vertragshandlervertrage, 3. Uberarbeitete Auflage. Verlag Franz Vahlen Munchen. 2010. 9. Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008. 10. Karin Rissmann, Die kartellrechtliche Beurteilung der Markenabgrenzung // Rechtwissenschaftliche Forschung und Entwicklung, Band 755, Herbert Utz Verlag GmbH, Regensburg, 2008. 11. Prof. Dr. Johannes Wertenbruch, «Einseitige MaBnahmen» des Herstellers in Vertriebsnetzen als Kartellvereinbarung i. S. d. Art. 81 EG, EWS 2004. 12. Deutsch Walter de Gruyter GmbH & Co. KG., Hans-Georg Kamann / Ellen Bergmann, Einseitige Vertriebsbeschrankungen und Art. 81 EG-Vertrag — Folgerungen aus dem Bayer-Adalat-Urteil des EuGH und dem Volkswagen-Urteil des EuG, EWS 2004. 13. Raimond Emde, Vertriebsrecht, Kommentierung zu § 84 bis 92c HGB. Handelsvertreterrecht — Vertragshandlerrecht — Franchiserecht, 2011. 14. Bunte, Hermann-Josef, Franchising und EG-Kartellrecht, in: NJW 1986. 15. Neumann, Lizenzvertrage im EWG-Kartellrecht. Zur neuen Gruppenfreistellung von Patentlizenzvertragen nach Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag RIW 1985. 16. Grundmann, Europaisches Schuldvertragsrecht: Das europaische Recht der Unternehmensgeschafte, Sonderheft 15, Die Deutsche Bibliothek / CIP / Einheitsaufnahme Zeitschrift fur Unternehmens — und Gesellschaft, Berlin, New York, de Gruyter, 1999; Kevekordes BB 1987, 74. 17. Dr. H. Harte-Bavendamm, A. Kreutzmann, Neue Entwicklungen in der Beurteilung selektiver Vertriebssysteme, WRP 2003. 18. Пузыревский С. «Антимонопольное» Постановление Пленума ВАС РФ // Новое законодательство и юридическая практика. 2009. N 1.
