КАК РАСШИРИТЬ ПОЛНОМОЧИЯ ПРЕДСЕДАТЕЛЯ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ БЕЗ УЩЕРБА ДЛЯ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА?
К. БАРАНОВ
Баранов Кирилл, руководитель юридического отдела ГК «Агентство экспресс-кредитования».
Чем полезен материал: анализ функционала председателя совета директоров АО и способов его расширения позволит выявить все скрытые возможности управления обществом, вместе с тем не допустить двоевластия.
Кому полезен: председателю совета директоров, членам совета директоров, корпоративному секретарю.
Должность председателя совета директоров неоднозначна. Формально председатель — это член совета директоров, наделенный лишь рядом организационных и отчасти представительских функций по проведению собрания совета. В действительности именно председатель совета директоров зачастую представляет собой первое лицо компании (лоббирует ее интересы), а порой и является мажоритарным акционером.
Как по букве закона. Федеральный закон «Об акционерных обществах» (ч. 2 ст. 69) четко разграничивает компетенцию единоличного исполнительного органа общества (далее — CEO) и совета директоров в общем, а также председателя совета (далее — CBD) в частности. В компетенцию CEO входят все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением случаев, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества. CEO организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров. CEO без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Согласно ст. 67 Федерального закона «Об акционерных обществах», CBD организует работу совета, созывает заседания совета и председательствует на них, обеспечивает ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества. Таким образом, функции CEO и CBD заметно разнятся. Первый выполняет функцию внешних (представительство без доверенности, заключение сделок и т. д.) и внутренних (издание приказов по трудовой деятельности и т. д.) коммуникаций, второй отвечает за порядок проведения заседания совета директоров и собрания акционеров, что может во многом равняться управленческой деятельности. Приведенная юридическая ситуация является классической: полномочия рассматриваемых органов реализуются в том виде, в котором они предусмотрены законом «по умолчанию». CEO — орган оперативного управления на исполнительном уровне, своего рода проводник воли компании, ее инструмент, способ «общения» с внешним миром. Совет директоров (особенно в компаниях с большим количеством акционеров, где есть некая «обезличенность») — это орган стратегического планирования и контроля, руководящий и направляющий развитие компании в том или ином направлении. Можно сделать вывод о различной функциональной природе рассматриваемых органов и невозможности подмены одного другим. Искаженная реальность. Из норм действующего законодательства можно выделить две позиции в вопросе расширения полномочий CBD. Консервативная позиция. В соответствии с действующим законодательством, к компетенции CEO относятся вопросы, не входящие в компетенцию совета директоров и собрания акционеров. Если буквально толковать эту норму, то законодатель вообще не рассматривает CBD как самостоятельный орган управления, распределяя полномочия лишь между CEO, советом директоров и собранием акционеров. В таком ракурсе CBD рассматривается как физическое лицо — работник компании, занимающий должность в органе управления (совете директоров). Это следует из смысла и терминологии Закона об АО: законодатель использует понятие «орган управления» по отношению к общему собранию акционеров, совету директоров, единоличному или коллегиальному исполнительному органу (ст. 47, 69 Закона). Классические функции CBD, установленные ст. 67 Закона об АО, не позволяют ему принимать самостоятельные решения. В таком случае ничто не препятствует возложить на CBD полномочия по заключению сделок от лица компании путем составления доверенности, выдаваемой CEO. При стандартном уставе компании для наделения CBD полномочиями достаточно составления доверенности. Но выдача такой доверенности по сути меняет структуру управления компанией, и совет директоров должен вынести решение о наделении CBD дополнительными полномочиями, после чего CEO выдает указанную доверенность. Порядок ее оформления: 1. Созыв совета директоров. 2. Вынесение советом директоров на повестку дня общего собрания акционеров вопроса о расширении полномочий CBD. 3. Принятие решения общим собранием акционеров (издание соответствующего решения). 4. Подписание CEO доверенности и выдача ее CBD. Риски приведенной конструкции заключаются в том, что наделение CBD полномочиями подобным способом не лишает таких полномочий CEO, в результате чего в компании может образоваться двоевластие. Данный риск минимизируется предусмотренной законом подотчетности CEO совету директоров. И все же такой подход не гарантирует стабильную управленческую ситуацию. Либеральная позиция. Действующее законодательство предусматривает возможность расширения перечня полномочий CBD и сужения полномочий CEO. Полномочия CBD могут быть расширены вплоть до дублирования полномочий CEO путем их указания (детального перечисления) в уставе общества, положении о совете директоров. Риски приведенной конструкции: даже при условии распределения полномочий в уставе расширенные полномочия могут быть истолкованы как производные, т. е. исходящие первоначально от CEO, но переданные CBD, что предполагает выдачу доверенности. Наглядным примером может служить дело ПК «Витязь». Из его материалов следует, что 14.04.2005 между Литвиновым А. А. и ОАО «ПК «Витязь» в лице председателя Наблюдательного совета Литвинова С. А. был заключен договор купли-продажи ценных бумаг. Как видно из договора от имени ОАО «ПК «Витязь», договор подписан председателем Наблюдательного совета. В соответствии со ст. 67 ФЗ «Об акционерных обществах» председатель Наблюдательного совета осуществляет общее руководство Наблюдательным советом (созывает заседания совета директоров, председательствует на них, организует ведение протокола) и подчиняется Наблюдательному совету общества. Таким образом, в полномочия председателя совета директоров (наблюдательного совета) не входят вопросы распоряжения имуществом общества и заключения сделок с ним <1>. ——————————— <1> Постановление ФАС Поволжского округа от 01.12.2008 по делу N А72-4876/06.
Примером расширения полномочий CBD может быть опыт ОАО «Ярославльводоканал», в уставе которого указано следующее: «4.4. Председатель совета директоров: — организует работу совета директоров; — созывает заседания совета директоров; — определяет форму проведения заседаний совета директоров; — представляет совет директоров при взаимодействии с акционерами общества в органах власти, общественных организациях, в средствах массовой информации» <2>. ——————————— <2> www. yvk. ru/files/Pologenie_o_Sovete_direktorov. pdf. Обновлено 03.05.2012.
Здесь наглядно продемонстрировано расширение представительских полномочий, поскольку в норме закона устава интересы общества представляет, в том числе перед СМИ, а главное — перед трудовым коллективом, исполнительный орган (CEO). Порядок оформления расширения полномочий. 1. Расширенные полномочия CBD должны быть отражены в уставе общества и в положении о совете директоров. Предлагается следующая формулировка: «Помимо полномочий (прав и обязанностей) председателя совета директоров, связанных с организацией и проведением заседаний советов директоров и общего собрания акционеров, председатель совета директоров заключает от имени общества сделки (указать общие параметры сделок)» <3>. ——————————— <3> Даже в случае, если полномочия председателя оформлены способом, указанным выше, он не может заключать от имени общества сделки по приобретению акций или долей других компаний, поскольку покупка акций дает права участия в соответствующем обществе, а решение об участии общества в других обществах принимается либо советом коллегиально, либо собранием акционеров. Однако председатель вправе заключить такую сделку (подписать договор) после получения решения соответствующего органа управления компании.
2. Положения устава компании должны содержать нормы (в части, относящейся к CEO) об ограничении полномочий CEO по заключению сделок. Необходимо отдельно указать, что полномочия, отнесенные к компетенции CBD, изъяты из полномочий CEO. Например: «В компетенцию генерального директора входят все вопросы, не отнесенные законом и настоящим уставом (сослаться на пункт устава, где изложены расширенные полномочия CBD) к компетенции совета директоров и собрания акционеров». 3. Для «перестраховки» со стороны отношений с контрагентами и регуляторами не лишним будет оформить доверенность от CEO к CBD, где приводились бы расширенные полномочия CBD так, как они изложены в уставе. Тандем или рейдерство? Необходимо отдавать себе отчет в том, что расширение полномочий CBD — это инструмент, который может использоваться как во благо компании, так и во вред. Часть 2 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» содержит отсылочную норму о компетенции CEO, куда входит все, что не отнесено уставом к компетенции иных органов управления. В то же время ч. 2 ст. 67 Федерального закона «Об акционерных обществах» сформулирована по-другому. Законодатель определяет полномочия CBD, но не закрывает их перечень («если иное не предусмотрено уставом»). Можно ли предусмотреть иное? Рассматриваемый инструмент может использоваться для захвата управления над компанией CBD. Процедурно расширение полномочий CBD связано с изменением устава, что находится в компетенции собрания акционеров. Если CBD сможет повлиять на собрание акционеров посредством вынесения на повестку дня вопроса о расширении собственных полномочий, он сможет «перевести» на себя полномочия CEO или их значительную часть. В результате CEO не сможет осуществлять операционную деятельность без решений CBD.
Акционерное соглашение может содержать защитные механизмы, которые нельзя прописать в уставе общества! В корпоративной практике зарубежных стран наиболее распространенным, эффективным и сложно преодолимым средством защиты общества от недружественных поглощений является объединение двух правовых механизмов: так называемых ступенчатого совета директоров общества и метода отравленной пилюли. В корпоративном праве зарубежных стран они применяются путем внесения в устав АО соответствующих положений. Например, о том, что совет директоров является ступенчатым, то есть состоящим из нескольких групп (обычно трех-четырех), каждая из которых включает в себя несколько участников. Согласно уставу каждый год можно провести перевыборы только одной группы — переизбрать только несколько членов, а не весь состав совета директоров. Одну из групп акционеры и перевыбирают на своем годовом общем собрании (ГОСА). По материалам журнала «Акционерный вестник» (N 8(97)).
CEO, также обладая полномочиями по формированию повестки дня собрания акционеров, способен внести в нее противоположный вопрос, препятствуя расширению полномочий CBD. С учетом того что решения собрания акционеров могут быть оспорены в суде, конфликт между CBD и CEO рискует перерасти в полноценную корпоративную войну. Краеугольным камнем в данном случае станет позиция акционеров, поскольку именно они полномочны принимать решения. Не допустить двоевластия. Подведем итог. Юридическая возможность расширения полномочий CBD существует, техники оформления таких полномочий известны. Но если эти полномочия напрямую не связаны с организацией и проведением собрания акционеров или заседания совета директоров, то конструкции, обеспечивающие эти полномочия, нельзя назвать надежными. Вероятность успешного оспаривания сделок, заключенных CBD, исключать нельзя. Двоевластие, спровоцированное расширением полномочий CBD, может стать причиной различных злоупотреблений со стороны менеджмента компании. Так, неверное распределение полномочий и неправильное их оформление может привести к дестабилизации управления в компании, что в конечном итоге отразится на ее финансовой стабильности и инвестиционной привлекательности. Гарантом стабильности в такой ситуации выступает общее собрание акционеров, которое полномочно принимать новую редакцию устава — следовательно, санкционировать расширение полномочий CBD. Если же и среди акционеров нет единодушия во мнениях, эффективным станет предварительное заключение акционерного соглашения.
Для обеспечения дополнительной безопасности и стабильности компании акционерам следует заблаговременно заключить акционерное соглашение в соответствии со ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах». Соглашение может содержать договоренность об обязании акционеров голосовать определенным образом, что формально исключит спор хотя бы среди них самих.
Российское законодательство не позволяет двум органам управления общества иметь равные и полноценные полномочия. Но существуют юридические конструкции, обеспечивающие контроль совета директоров над CEO, например предварительное согласование. Уставом общества может быть предусмотрено предварительное согласование сделок, решений, документов, кадровых решений CEO с советом директоров, и, прежде чем принять решение по приоритетному вопросу, CEO будет вынужден получить предварительное согласование совета директоров. Кроме того, дополнительным средством защиты является предварительное согласование на должность CEO, практикуемое в некоторых компаниях. Например, для назначения на должность руководителя кредитной организации требуется предварительное согласование с Банком России <4>: именно председатель совета директоров чаще всего отвечает за взаимоотношения с регуляторами и ввиду вероятности того, что он будет лоббировать назначение на должность CEO человека, способного препятствовать расширению его полномочий. ——————————— <4> Инструкция Банка России от 02.04.2010 N 135-И (в ред. от 09.12.2011) «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» (зарегистрировано в Минюсте РФ 22.04.2010 N 16965) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012).
