С КАКИМИ ПРОБЛЕМАМИ СТАЛКИВАЮТСЯ ДЕРЖАТЕЛИ ДЕПОЗИТАРНЫХ РАСПИСОК?
К. КОСТЫЛЕВ
Костылев Кирилл, эксперт журнала «Акционерный вестник».
Чем полезен материал: анализ правовых проблем, связанных с реализацией прав владельцев депозитарных расписок, поможет юристам и менеджерам компании правильно и выгодно в дальнейшем определить условия выпуска и размещения подобных ценных бумаг на территории иностранных государств и участвовать в последующем обслуживании их владельцев.
Ввиду различной правовой природы законодательства Российской Федерации с другими странами (США, Великобритании, Германии и др.), а также неразвитого корпоративного законодательства РФ, нет устойчивых правовых механизмов, способных улучшить обращение ценных бумаг, а также обеспечить реализацию прав держателей американских и глобальных депозитарных расписок (АДР и ГДР) в рамках российских акционерных обществ (эмитентов).
Депозитарные расписки являются ценными бумагами и относятся к финансовым инструментам, дающим право их владельцу приобрести определенное количество первичных ценных бумаг эмитентов (акций, облигаций). Этот финансовый инструмент появился для упрощения покупки иностранным инвестором акций эмитентов (без личного присутствия). Расписки обеспечивают движение и перераспределение капитала от эмитента к инвестору в случае принадлежности этих лиц к разным правовым юрисдикциям (иностранным государствам). С помощью депозитарных расписок эмитент реализует свои акции и облигации за пределами страны на международном рынке ценных бумаг. Депозитарные расписки эмитируются и обращаются согласно законодательству страны, где они размещаются. Если расписки эмитируются по законодательству США, то они считаются американскими депозитарными расписками (далее — АДР). Если на основе российского законодательства — это российские депозитарные расписки. Таким образом, американская депозитарная расписка — это ценная бумага, подтверждающая владение акциями иностранного (для американских инвесторов) АО. Депозитарные расписки рассматриваются как национальные ценные бумаги. Банкам в стране эмитента акций и стране выпуска депозитарных расписок принадлежит основная роль в столь сложном механизме непрямого владения акциями. Но ни российское, ни американское законодательство не указывает на преимущества банка в качестве эмитента: им может стать депозитарий, созданный и действующий в соответствии с национальным законодательством. На практике и эмиссия депозитарных расписок, и хранение базового актива (акций, на которые эмитируются расписки) ведется банками-депозитариями: АДР выпускают в основном три американских и одно немецкое учреждение: Bankof New York (далее — BONY), Morgan Guaranty, Citibank и DeutscheBank. Большая часть программ российских эмитентов ведется через BONY <1>. ——————————— <1> Хоменко Е. Г. Депозитарные расписки в банковской практике // Банковское право. 2010. N 1. С. 34 — 37.
РАЗБЕРЕМСЯ С ТЕРМИНАМИ
АДР (American Depositary Receipt) — сертификат о депонировании иностранных ценных бумаг, который находится в свободном обращении на фондовом рынке США и предоставляет право владения на определенное количество акций иностранной компании. Депонированные ценные бумаги — ценные бумаги, принятые депозитарием и размещенные у депозитария или хранителя на основании заключенного между ними соглашения. Депозитарий — американский банк, регистрирующий и выпускающий расписки для обращения на фондовом рынке США (The Bank of New York). Хранитель — юридическое лицо, имеющее согласно законодательству РФ лицензию на осуществление депозитарной деятельности, которое на основании соглашения с депозитарием выступает в качестве представителя владельцев акций российских эмитентов. Эмитент — российское АО, которое выпустило и разместило АДР через депозитарий. Соглашение — документ, заключенный между эмитентом и депозитарием, определяет права и обязанности сторон, а также третьих лиц, возникающие в связи с выпуском и обращением АДР.
Проблемы, с которыми сталкиваются при обращении депозитарных расписок. Отсутствие полномочий у владельцев АДР для влияния на изменение условий соглашения. В большинстве случаев не все владельцы АДР участвуют в хозяйственной деятельности эмитента напрямую: вместо голосования на общих собраниях акционеров они передают рекомендации депозитарию. Хотя многие владельцы АДР заинтересованы в управлении компанией. Для этого необходимо создать соответствующие правовые механизмы. Депозитарное соглашение подписывают две стороны: представители депозитария и представители эмитента. Приобретатель АДР, хотя и не подписывает соглашение, по факту представляет третью сторону: покупка АДР означает его согласие с условиями и положениями соглашения, являющегося трехсторонним договором. Такая позиция соответствует законодательству штата Нью-Йорк <2>: в нем указано, что лицо, не подписавшее договор, в котором соблюдены все его законные интересы, считается стороной по договору. Также соглашение содержит норму, устанавливающую, что без согласия собственника АДР любое из его положений, как и форму расписки, можно изменить по соглашению между эмитентом и депозитарием, что не стоит на страже интересов владельцев АДР. Фактически являясь стороной соглашения, они не имеют прав влиять на изменение его условий. ——————————— <2> Соловьева С. В. Законодательство штатов Нью-Йорк и Калифорния о предпринимательских корпорациях // Журнал российского права. 1997. N 3. С. 117 — 128.
АДР появились в 1927 году как ответ на ограничение законом Великобритании возможности британских организаций регистрировать акции за рубежом и запрет на вывоз сертификатов акций за пределы страны. Популярность АДР стали приобретать в 1950-е в качестве средства, дающего возможность инвесторам покупать обыкновенные акции иностранных организаций на своем рынке. Фондовый рынок. Курс для начинающих. 2011. С. 97.
В условиях некоторых соглашений прямо отмечено, что депозитарий не принимает на себя иных обязательств, кроме указанных в соглашении. Подобные условия соглашения об ответственности депозитария и эмитента не позволяют контролировать их действия третьей стороной — владельцам АДР. Закрепление за депозитарием положения номинального держателя в рамках российского законодательства не даст четко регламентировать его обязанности, поскольку основная часть отношений между депозитарием, эмитентом и владельцами АДР будет регулироваться соглашениями. 1. Порядок отправления и содержание уведомления для владельцев АДР. В соответствии с условиями соглашения депозитарий направляет уведомление о проведении общего собрания акционеров владельцам АДР на основании письменного поручения эмитента. Данное положение не совсем соответствует интересам инвесторов: механизм направления и получения уведомления владельцами АДР ненадежен, и случается, что эмитент получает распоряжения по голосованию от владельцев АДР в лице депозитария после того, как собрание прошло. Поэтому депозитарию следует уведомить владельцев АДР о проведении общего собрания сразу, как о нем стало известно (от эмитента или из иных официальных источников). Чтобы не допустить искажения либо сокращения информации, предоставляемой владельцам АДР, следует включить в соглашение следующие условия: — АО обязуется обеспечить перевод и передачу депозитарию информации о повестке собрания акционеров и предоставление всех информационных материалов, предусмотренных законодательством Российской Федерации для обязательного предоставления акционерам; — АО обязуется обеспечить перевод и передачу депозитарию информации и документов, которые хранятся и предоставляются перед проведением собрания для предоставления акционерам; — депозитарий обязуется сделать такую информацию доступной для владельцев АДР путем прямой рассылки известным ему лицам публикации на специальной информационной странице сети Интернет, а также другими возможными способами. 2. Право голоса владельца АДР на общих собраниях акционеров. ФСФР России постаралась закрыть пробел в законодательстве путем издания Приказа N 12-6/пз-н от 02.02.2012 «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» (на момент написания статьи не вступил в силу), который станет заменой Постановлению ФКЦБ России от 31.05.2002 N 17/пс. Согласно данному нормативному акту, лицо, собирающееся голосовать по акциям, на которые выпущены депозитарные расписки, при регистрации для участия в общем собрании акционеров обязано сообщить счетной комиссии информацию, какое количество акций заявлено для голосования владельцами депозитарных расписок. Эта мера даст информационную прозрачность: после завершения регистрации всех лиц, перед финальным голосованием, акционеры получат данные о максимальном количестве голосов, которые могут быть отданы за тот или иной вопрос повестки дня. При этом в расчете кворума учтут именно то количество акций, обращающихся за рубежом, относительно которого поступили указания о голосовании. Также ФСФР уточняет: если между датами составления списка и проведения общего собрания право собственности на голосующие акции общества переходит к самому обществу, то в этот список вносятся изменения в части уменьшения количества акций, по которым можно голосовать. Снизить полномочия менеджмента АО при получении им голоса от депозитария (при условии, что депозитарий не получил распоряжение реального владельца АДР по порядку голосования на общем собрании акционеров эмитента) способно исключение из соглашения возможности передачи права голоса представителю компании на основании доверенности. Эта мера урегулирует конфликт интересов других инвесторов и российских миноритарных акционеров общества. 3. Распределение иных прав владельцам АДР. Эмитент может предложить владельцам АДР дополнительную подписку на акции или возможность реализации иных прав. Депозитарий вправе по своему усмотрению одобрить либо отклонить подобные предложения. В соглашение необходимо внести условие, обязывающее депозитарий при получении такой информации от эмитента поместить ее на странице в сети Интернет, а также донести ее до владельцев АДР. Сообщение, к примеру, о предполагаемом распределении прав или подписке на дополнительные акции должно содержать информацию о том, какие именно права (акции) подлежат распределению, порядок распределения прав (акций). В случае недоступности некоторых прав (акций) для определенного круга владельцев АДР депозитарий обязан заранее их известить об этом, сообщив о причине и принимаемых мерах для реализации указанных прав. Владельцы АДР вправе дать указание депозитарию по распоряжению правами (акциями), и эти указания должны быть выполнены. 4. Неимущественные права владельцев АДР. Тот факт, что юридически владельцы АДР являются владельцами акций российского АО, а фактически не имеют тех же прав, что и владельцы акций этой компании, нарушает принцип равенства субъектов гражданских правоотношений, ущемляет права иностранных инвесторов и является барьером на пути привлечения иностранного капитала в российскую экономику. Соглашения и уставы эмитентов не содержат положений, позволяющих владельцам АДР реализовать следующие права акционеров в соответствии с законодательством РФ: — направлять запросы в АО о предоставлении информации на основании статей 89, 91 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО); — направлять предложения в повестку дня собрания акционеров (предложения вправе направлять владельцы количества АДР, соответствующего двум и более процентам депонированных ценных бумаг эмитента); — поручать депозитарию требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 Закона об АО (речь идет о владельцах АДР, имеющих в собственности менее 10 процентов голосующих депонированных ценных бумаг); — требовать выкупа депозитарных расписок, принадлежащих владельцам АДР (аналогия выкупа акций у владельцев, не принимавших участие в голосовании на общем собрании акционеров или голосовавших против принятия решения, повлекшего возникновение права требования выкупа), в случаях, предусмотренных Законом об АО; — получать уведомление (в сообщении или на странице в сети Интернет) о возникновении права требования выкупа акций через депозитарий. Для соблюдения интересов владельцев АДР необходимо предусмотреть в соглашении и уставах эмитентов механизмы передачи и получения вышеуказанной информации, а также установить сроки исполнения запросов и поручений. 5. Ответственность депозитария и эмитента. В соглашении должны быть такие элементарные меры ответственности, как штрафные санкции эмитента и депозитария в случае неисполнения ими своих обязательств перед владельцами АДР. Это станет прекрасным способом контроля действий эмитента и депозитария владельцами АДР. Налогообложение депозитарных расписок. У государства нет определенной позиции в отношении налогообложения таких финансовых инструментов. Ставка налогообложения дивидендов в отношении налогов на доходы и капитал составляет в России от 5 до 10% <3> (в соответствии со ст. 10 Договора между РФ и США об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения). ——————————— <3> Ротко С. В., Тимошенко Д. А. // Юридический вестник Ростовского государственного экономического университета. 2008. N 1. С. 47 — 50.
Согласно официальному распоряжению Минфина РФ, с 1 января 2013 г. предлагается освободить российских эмитентов от обязанностей налогового агента по налогу на прибыль организаций в части процентных выплат держателям облигаций, зарегистрированным в странах, с которыми у РФ есть договор об избежании двойного налогообложения. Но предлагаемый порядок налогообложения будет распространен только на еврооблигации, которые прошли листинг на одной или нескольких общепризнанных биржах, а также на еврооблигации, учет прав по которым осуществляется общепризнанными депозитарно-клиринговыми организациями. Освобождение от обязанности налогового агента фактически означает, что источник выплаты по еврооблигациям в России освобождается от налога, так как отсутствует механизм и обязанность самостоятельного расчета суммы налога нерезидентом и уплаты его в бюджет <4>. ——————————— <4> http://top. rbc. ru/economics/ 21/02/2012/638617.shtml
Законодательное решение проблемы. В соответствии со статьей 53 Закона об АО, акционеры (акционер) общества, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе в указанный срок внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества. Однако в Законе об АО отсутствуют нормы, устанавливающие возможность депозитария выдвигать предложения в повестку дня собрания акционеров от различных групп владельцев АДР, обладающих количеством АДР, соответствующим 2 или более процентам депонированных ценных бумаг эмитента. В соответствии с пунктом 7 статьи 49 Закона об АО акционер вправе обжаловать в суде решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения. Проголосовав даже разными бюллетенями от своего имени, депозитарию будет нелегко доказать свое право на подачу иска в соответствии с пунктом 7 статьи 49 Закона об АО. Следует все же внести изменения в Закон об АО, обеспечивающие право подачи иска в интересах тех владельцев, которые воздержались или голосовали против соответствующего решения, независимо от того, как голосовали иные владельцы АДР. В Федеральном законе от 05.03.1999 N 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» отсутствуют нормы по обеспечению прав владельцев АДР аналогично правам акционеров по российскому законодательству (получение информации об эмитенте, подготовка и участие в собрании акционеров, защита имущих прав акционеров, включая выкуп акций по требованию акционеров). Нет подобных условий и в соглашениях, заключенных между российскими и иностранными юридическими лицами в отношении депозитарных расписок, размещаемых российским эмитентом. Для регулирования обращения АДР на акции российских компаний следует установить в соглашении обязательные условия ФСФР России, а также признать условия соглашения недействительными в случае нарушения установленных обязательств по иску заинтересованных лиц.
