ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ПРОЕКТ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О ФИНАНСОВОМ
УПОЛНОМОЧЕННОМ ПО ПРАВАМ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ»
О. М. ИВАНОВ
Иванов Олег Михайлович, вице-президент Ассоциации региональных банков России.
Публикуемое заключение легло в основу доклада автора на совместном заседании Комиссии по законодательству о финансовых рынках и Комиссии по конституционному законодательству и государственному строительству Ассоциации юристов России 19 декабря 2012 г.
Проект Федерального закона «О финансовом уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг», подготовленный Министерством финансов России, направлен на определение правового статуса и компетенции финансового уполномоченного (финансового омбудсмена), порядка рассмотрения им заявлений граждан и урегулирования споров, структуры и порядка финансирования службы финансового омбудсмена. Следует поддержать инициативу Правительства России по законодательному урегулированию полномочий финансового омбудсмена, поскольку в отсутствие специального законодательства существование и эффективное функционирование данного правового института является невозможным.
Международный опыт деятельности и регулирования финансовых омбудсменов отличается чрезвычайным многообразием моделей, что затрудняет его анализ и существенно усложняет выбор концепции, оптимальной с точки зрения национального финансового рынка. Разработчикам законопроекта приходится, с одной стороны, опираться на общие принципы деятельности финансовых омбудсменов, которые находятся в процессе формирования, а с другой — в полной мере учитывать российскую специфику.
В связи с этим при анализе законопроекта особое внимание следует уделить основополагающим концептуальным вопросам построения и функционирования схемы финансового омбудсмена и предлагаемым авторами законопроекта решениям.
Цели деятельности и задачи финансового омбудсмена
Согласно устоявшимся мировым подходам финансовый омбудсмен является важным элементом системы защиты прав потребителей. Его главное назначение — защита прав и интересов граждан-потребителей, которые могут быть нарушены финансовыми организациями в процессе оказания ими финансовых услуг. Сходное назначение имеют другие государственные органы и общественные организации, включая общие и специализированные органы государственной власти (Прокуратура, Банк России, Роспотребнадзор), суды, общества по защите прав потребителей и т. д.
Содержание деятельности финансового омбудсмена по своему предмету отличается от деятельности иных органов и организаций. Речь идет об урегулировании споров, возникающих между гражданами и финансовыми организациями из гражданско-правовых договоров. Наиболее близкой по содержанию является деятельность судебной системы (осуществление правосудия).
В то же время задачи финансового омбудсмена, как следует из мировой практики, являются более широкими, нежели задачи суда. Он не только разрешает споры между сторонами, но и участвует в их урегулировании. Под урегулированием понимается не столько вынесение омбудсменом формального, обязывающего одну или обе стороны решения по спору, но и организация процедуры примирения сторон, т. е. достижение ими взаимоприемлемого соглашения по спору без вынесения финансовым омбудсменом формального решения. В тех юрисдикциях, где реализован данный подход (например, в Великобритании), до формального решения омбудсмена доходит не более нескольких процентов (2 — 3%) от общего числа рассматриваемых споров. Таким образом, на практике, несмотря на наделение финансового омбудсмена юрисдикционными полномочиями, наибольший объем работы его службы связан с реализацией медиативных (примирительных, согласительных) процедур. Более того, для гражданина-заявителя служба омбудсмена нередко выполняет также функции финансового и юридического консультанта, помогая разобраться в сложившейся ситуации, определить лицо, к которому должна быть подана жалоба, правильно сформулировать требование. В этом состоит кардинальное отличие процедуры, применяемой омбудсменом, от судебного порядка (составление и подача искового заявления).
В законопроекте цели и задачи деятельности финансового омбудсмена сформулированы крайне узко — «рассмотрение и принятие решения по требованиям потребителей финансовых услуг — физических лиц» (преамбула, п. 1 ст. 1), что не соответствует лучшему международному опыту. Таким образом, следует уточнить, что является приоритетной задачей финансового омбудсмена — урегулирование или разрешение споров. Согласно проекту финансовый омбудсмен разрешает споры сторон, при этом отсутствуют какие-либо указания на деятельность омбудсмена, направленную на урегулирование споров (достижение согласия сторон). В процедуре деятельности омбудсмена данное направление законопроектом вообще не предусмотрено (ст. 10 — 13). Следовательно, цели и задачи деятельности финансового омбудсмена должны быть существенно расширены, что повлечет необходимость более детального описания порядка его работы с учетом функций финансового и правового консультирования, содействия урегулированию споров и пр.
Финансовый омбудсмен осуществляет применение права, т. е. занимается правоприменительной деятельностью (одна из форм реализации права). В самом общем виде применение права есть властная организационная деятельность компетентных, т. е. специально на это уполномоченных, органов и должностных лиц по рассмотрению и разрешению юридических дел путем издания индивидуальных правовых предписаний на основе и во исполнение действующего законодательства. В правовой науке известны несколько способов правоприменительной деятельности: юрисдикционный, исполнительно-распорядительный и поощрительный. Вынося решения по конкретным спорам о праве, финансовый омбудсмен реализует юрисдикционный способ применения права. В этом случае результатом правоприменения является властная констатация вида и меры субъективных прав и обязанностей сторон, т. е. деятельность финансового омбудсмена приобретает регулятивно-констатирующую форму. Таким образом, финансового омбудсмена следует включить в систему гражданской юрисдикции.
Юрисдикционный способ защиты гражданских прав предусматривает, что уполномоченный орган разрешает спор, вытекающий из гражданских правоотношений, посредством вынесения обязательного для сторон решения (судебного акта государственного или третейского суда, а в случаях, когда защита гражданских прав производится в административном порядке, — административного акта).
В теории права принято раскрывать характеристики правоприменительного процесса с использованием трех элементов:
— правоприменительного производства;
— правоприменительного режима;
— правоприменительных стадий.
Представленный законопроект не дает полного представления об указанных элементах правоприменительного процесса, осуществляемого финансовым омбудсменом.
Место финансового омбудсмена в системе органов
государственной власти и организаций, осуществляющих защиту
прав потребителей — клиентов финансовых организаций
Финансовый омбудсмен осуществляет «деятельность по охране и защите прав и интересов потребителей финансовых услуг» (п. 1 ст. 2) наряду с большим количеством иных органов и организаций. Поэтому в законе необходимо дать его четкое определение, установить особенности его правового статуса, специфические цели и задачи, функции и полномочия, отличающие от иных лиц и структур, имеющих аналогичное назначение (Роспотребнадзор, общества по защите прав потребителей). В связи в этим определение омбудсмена, содержащееся в п. 1 ст. 2, является неудовлетворительным. Таким образом, законопроект не содержит определения основополагающего правового института, регулированию которого и посвящен.
Не менее важным представляется определение места и роли службы финансового омбудсмена в системе органов государственной власти и организаций, осуществляющих защиту прав потребителей — клиентов финансовых организаций. Речь идет о четком распределении полномочий, отсутствии дублирования функций, обмене информацией, иных формах сотрудничества и взаимодействия. Данный вопрос приобретает повышенную значимость в условиях глобальных изменений системы органов регулирования и надзора на финансовом рынке, которую в настоящее время обсуждают Правительство и Банк России. Важно понимать то, каким образом служба финансового омбудсмена будет встроена в новую систему. Это позволит принять правильные решения относительно ее внутренней структуры и применяемой процедуры урегулирования споров. В отсутствие целостной картины невозможно оценить эффективность и жизнеспособность предлагаемой в законопроекте модели. Например, при злостном и неоднократном нарушении финансовой организации требований финансового омбудсмена целесообразно предусмотреть ее полное удаление с рынка (лишение лицензии). Данным правом, однако, наделен орган государственной власти, с которым, как представляется, должна взаимодействовать служба.
Теоретически существует три способа «вписать» институт финансового омбудсмена в систему гражданской юрисдикции — в качестве судебного органа, административного органа или публичного примирителя (органа альтернативного урегулирования споров).
Финансовый омбудсмен по своему правовому статусу может быть приближен к судебному органу, поскольку в том числе разрешает споры между финансовыми организациями и потребителями по заявлениям последних. Тем самым финансовый омбудсмен защищает гражданские права потребителей. Согласно п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляют в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Таким образом, юрисдикционная деятельность омбудсмена по своей цели, содержанию и форме подобна деятельности суда.
В рассматриваемом случае схема финансового омбудсмена, создаваемого и наделяемого полномочиями федеральным законом, может быть сконструирована по модели государственного или третейского суда.
В первом случае требования к квалификации и образованию омбудсмена, порядку его назначения на должность и пр. в целом должны соответствовать требованиям, предъявляемым к мировым судьям. Реализация данной модели может потребовать прямого упоминания о финансовом омбудсмене в законодательстве о судебной системе.
Во втором случае, как представляется, будет достаточно прямого указания на финансового омбудсмена в ст. 11 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, финансовый омбудсмен, как и третейский суд, будет включен в систему гражданской юрисдикции, которая образует систему органов по разрешению гражданско-правовых споров.
Деятельность омбудсмена как административного органа может быть обоснована п. 2 ст. 11 ГК РФ, согласно которому защита гражданских прав может осуществляться также в административном (внесудебном) порядке (в случаях, прямо предусмотренных законом). Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде. Таким образом, закон может наделить финансового омбудсмена правом выносить решения по спорам с потребителями в административном порядке. Отдельного исследования заслуживает вопрос о том, может ли в законе право об обжаловании такого решения устанавливаться только для одной из сторон спора (потребителя).
В действующем законодательстве административный порядок разрешения гражданских споров является редким явлением. Заинтересованные лица имеют право выбора, обратиться им за разрешением спора в административном порядке, что не препятствует в последующем передаче спора в суд, или же сразу прибегнуть к средствам судебной защиты. Однако для некоторых споров федеральным законом предусмотрен обязательный досудебный порядок их разрешения, что направлено на оперативное разрешение конфликтов непосредственно в государственных органах и не препятствует при необходимости реализации права на судебную защиту. В соответствии с федеральным законом отдельные категории споров могут разрешаться специально созданными для этого органами, не входящими в судебную систему страны. Такие органы создаются в системе исполнительной власти, на общественной или смешанной основе.
К примеру, часть споров, связанных с защитой интеллектуальных прав, рассматривается палатой по патентным спорам, образуемой при федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1248 ГК). Для рассмотрения трудовых споров предназначены комиссии по трудовым спорам (КТС), которые образуются по инициативе работников и (или) работодателя из равного числа представителей работников и работодателя (ст. 382, 384 ТК).
Таким образом, в качестве органа, защищающего гражданские права потребителей в административном порядке, финансовый омбудсмен может быть наделен правом вынесения решения по спору, обязывающего обе стороны. При их несогласии (или несогласии только одной из сторон) это решение может быть обжаловано в суде. При этом существует широкий выбор вариантов правового статуса финансового омбудсмена и организационно-правовой формы соответствующего органа.
Наконец, подобно медиатору, финансовый омбудсмен может быть сконструирован как орган, осуществляющий урегулирование споров в несудебном (альтернативном) порядке. Зарубежным правопорядкам известно множество способов внесудебного урегулирования споров. В некоторых из них посредник-примиритель вообще лишен права предлагать сторонам решение, в других — его решение носит рекомендательный или оценочный характер. В любом случае его решения не носят обязательного характера ни для одной из сторон. Хотя их неисполнение чревато для финансовых организаций серьезными репутационными рисками, что является определяющим фактором на развитых финансовых рынках.
В то же время в отличие от медиатора (посредника), приглашаемого сторонами в частном порядке, служба финансового омбудсмена может быть наделена публичными полномочиями. В законе следует предусмотреть информационный обмен между службой и государственными органами, уполномоченными осуществлять надзор и лицензирование в финансовой сфере. Отказ следовать (рекомендательным, не обязательным) решениям финансового омбудсмена может быть основанием для применения к финансовой организации административно-правовых мер вплоть до лишения лицензии. Меры административной ответственности может накладывать как сам финансовый омбудсмен (если это предусмотрено законом), так и уполномоченный орган государственной власти (при обращении к нему финансового омбудсмена).
Из законопроекта невозможно сделать вывод о том, какое положение в системе органов государственной власти и/или в системе гражданской юрисдикции занимают финансовый омбудсмен и его служба. Следует отметить, что описание новой системы и структуры органов государственной власти, осуществляющих регулирование и надзор на финансовом рынке, а также упоминание о финансовом омбудсмене отсутствуют как в Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 года, так и в Концепции развития финансового рынка России. Таким образом, в настоящее время на уровне Правительства России отсутствует согласованное стратегическое видение указанного вопроса. Представляется, что в сложившихся условиях окончательное решение частных вопросов, касающихся организации службы финансового омбудсмена, является преждевременным.
Принципы деятельности финансового омбудсмена
В международной практике относительно недавно была осознана потребность в формулировании универсальных принципов деятельности финансовых омбудсменов (см. Доклад Всемирного банка). С учетом упоминавшегося разнообразия зарубежного опыта эта задача является далеко не тривиальной. В результате работы группы ведущих международных экспертов было выявлено небольшое число таких принципов:
a) законность;
b) добровольность;
c) конфиденциальность;
d) беспристрастность;
e) независимость;
f) оперативность.
Данный перечень существенно отличается от списка принципов, указанных в п. 1 ст. 3 законопроекта. В связи с этим возникает вопрос о том, насколько предлагаемая в законопроекте модель финансового омбудсмена соотносится со смыслом, который вкладывается в понятие финансового омбудсмена на развитых зарубежных рынках. Так, в законопроекте отсутствует указание на принцип законности, в то же время упоминается принцип справедливости. Означает ли это, что, вынося решение по спору, финансовый омбудсмен будет прежде всего опираться на соображения справедливости, игнорируя законодательные нормы? Кроме того, в числе требований к финансовому омбудсмену не содержится критериев наличия юридического образования, работы по специальности и пр. (ст. 23). От финансового уполномоченного требуется исключительно наличие «высокой общественной репутации», что, очевидно, является важной, но совершенно недостаточной предпосылкой для вынесения правосудных решений.
Не ясными остаются также последствия применения принципов «признания прав и свобод человека и гражданина и их всесторонней защиты», «упрощения процедуры рассмотрения споров», «качественного правового консультирования».
Сфера регулирования законопроекта
Значительная неопределенность имеет место при определении предмета регулирования и сферы действия законопроекта. Недостаточно четко очерчен круг финансовых организаций и финансовых услуг, а также виды правоотношений, споры из которых вправе рассматривать финансовый омбудсмен (ст. 2). В частности, из сферы действия закона оказались исключены сотни ипотечных кредиторов (партнеров АИЖК), коллекторские агентства, кредитные брокеры, операторы по приему платежей физических лиц и их агенты (Федеральный закон N 103-ФЗ), лица, оказывающие платежные услуги согласно Закону «О национальной платежной системе», и т. д.
Дополнительную неясность вносит описание порядка распределения споров между специализированными финансовыми омбудсменами (ст. 6). При этом предусмотрены закрытые перечни споров, подведомственных соответствующим специализированным омбудсменам (банковскому, страховому, «по иным спорам»). Для разных видов претензий установлены разные требования к их максимальному размеру, что создает условия для правового арбитража и запутывает регулирование. В частности, полная неопределенность с подведомственностью создается при приобретении потребителем банковско-страховых или инвестиционно-банковских продуктов.
Таким образом, предложения по специализации финансовых уполномоченных требуют существенной переработки.
Требования к финансовому омбудсмену
В законопроекте фактически отсутствуют требования к финансовому омбудсмену, что является его серьезным недостатком. Перечень соответствующих требований зависит от выбора юрисдикционной модели. Так, если решения омбудсмена как лица, разрешающего споры, по правовой силе будут приравнены к решениям суда, это повлечет наиболее жесткие требования. Действующее законодательство о статусе судей и судебной системе предусматривает большое число специальных требований, касающихся образования, квалификации, опыта работы судей. По нашему мнению, большая часть этих требований должна быть распространена на финансовых омбудсменов, чтобы гарантировать реализацию принципа законности и обоснованности выносимых решений.
Правовой статус, структура и бюджет службы финансового
омбудсмена
Большое число положений законопроекта направлено на регулирование правового статуса и организационной структуры службы финансового уполномоченного. Представляется, что в условиях текущей недостаточной проработанности концептуальных положений и вопросов общего порядка вынести аргументированное суждение об эффективности предлагаемой структуры не представляется возможным.
Серьезные сомнения вызывает создание службы в организационно-правовой форме некоммерческой организации с последующим приданием окончательности вынесенным ее сотрудниками решениям (для финансовых организаций). Следует обратить внимание разработчиков на особый правовой статус судей и судебных органов в правовой системе. На существенное сходство двух указанных систем разрешения споров (финансового омбудсмена и судебную систему) уже указывалось ранее.
Детальное регулирование функций Совета службы представляется избыточным, при том что в законе отсутствуют прямые указания на внутренние регламенты и порядки, которые должны разрабатываться и применяться службой.
Широкая компетенция финансового уполномоченного в части дачи обязательных распоряжений финансовым организациям дублирует полномочия иных органов государственной власти (ст. 21).
В отсутствие финансово-экономического обоснования (предварительных оценок) невозможно оценить эффективность и обоснованность предлагаемой в законопроекте модели финансирования службы финансового омбудсмена (глава 4). По крайней мере в начальный период ее деятельности следует предусмотреть возможность получения бюджетного финансирования, поскольку решаемые службой задачи имеют общесоциальную ценность.
Процедура рассмотрения (урегулирования) споров
Определенный в главе 2 законопроекта порядок рассмотрения финансовым омбудсменом обращений заявителей представляется слишком общим и недостаточно детализированным. Деятельность финансового омбудсмена характеризуется отсутствием процессуального формализма, это, однако, не означает полное отсутствие процессуальных элементов (см. ГПК РФ). Представляется, что в деятельность финансового уполномоченного должны быть привнесены не только медиативные элементы (см. соответствующий федеральный закон), но и большинство конструкций, используемых в гражданском процессе. В противном случае разрешение споров финансовым омбудсменом будет сопряжено с волюнтаризмом, самоуправством и отсутствием всякой правовой формы.
Отдельного конституционно-правового анализа заслуживает также вопрос о наделении решений финансового омбудсмена свойствами обязательности и окончательности (для финансовых организаций) в отсутствие у службы финансового омбудсмена публично-правовых признаков. Предполагается, что отказ финансовой организации от исполнения решения (судебное обжалование) или отказ от сотрудничества со службой должны приводить к наложению на нее административно-правовых санкций вплоть до лишения специальных прав (лицензий). Однако прямой запрет судебного обжалования актов омбудсмена финансовыми организациями представляется сомнительным.
Вывод
Представленный проект Закона сложно признать в полной мере проработанным и завершенным документом. Его концептуальные положения не определены, что делает невозможным проведение полного анализа текста документа.
Цели и задачи финансового омбудсмена понимаются разработчиками крайне ограничительно. Остаются не проясненными место и роль, которые отводятся финансовому омбудсмену в системе органов государственной власти, в системе гражданской юрисдикции и среди специализированных организаций, осуществляющих защиту прав потребителей — клиентов финансовых организаций. Принципы деятельности финансового омбудсмена не вполне отвечают закрепленным в международной практике. Сфера действия законопроекта — по видам организаций, видам финансовых услуг и видам правоотношений — нуждается в серьезном уточнении. Большое число замечаний связано с предлагаемой структурой службы финансового омбудсмена, ее правовым статусом, источниками финансирования, а также с требованиями, предъявляемыми к финансовым омбудсменам.
С учетом высказанных концептуальных замечаний целесообразно вернуться к доработке законопроекта «О финансовом уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг». Предлагается начать с подготовки согласованной всеми сторонами письменной Концепции законопроекта, в которой в ясной и понятной форме будут сформулированы концептуальные положения законопроекта, полно отражающие перечисленные выше вопросы, обоснования выбранных моделей, а также возможные варианты решений, из которых осуществлялся выбор (при его наличии). Кроме того, крайне важным, по нашему мнению, является установление места и роли финансового омбудсмена в системе органов регулирования и надзора на финансовом рынке с учетом готовящихся Правительством и Банком России масштабных изменений. Считаем, что названные реформы должны планироваться, готовиться и обсуждаться согласованно.
