ПЕРЕГОВОРЫ О ЗАКЛЮЧЕНИИ И ПЕРЕСМОТРЕ ДОГОВОРА: ФРАНЦУЗСКАЯ ПЕРСПЕКТИВА <1>
Б. ФОВАРК-КОССОН
——————————— <1> Пер. с англ. Выполнен по: Fauvarque-Cosson B. Negatiation and Renegatiation: A French Perspective, in: Reforming the French Law of Obligations. Oxford and Portland, Oregon, 2009.
Фоварк-Коссон Бенедикт, профессор Университета Пантеон-Ассас Париж II, президент Общества сравнительного законодательства, доктор права.
Представленная вниманию читателей статья первоначально была опубликована на английском языке в сборнике 2009 г., подготовленном Оксфордским институтом европейского и сравнительного права и посвященном сравнительно-правовому исследованию французского Аванпроекта реформирования обязательственного права и положений об исковой давности (Аванпроект Катала). Сборник был составлен на основе докладов, с которыми ведущие европейские компаративисты выступили в марте 2007 г. на проведенном этим институтом коллоквиуме. Бенедикт Фоварк-Коссон — известный цивилист, профессор Университета Пантеон-Ассас Париж II, президент старейшего в Европе центра сравнительно-правовых исследований — Общества сравнительного законодательства. Она принимает участие во многих международных проектах, в частности возглавляла группу по подготовке нового раздела Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА об условных договорах и обязательствах, принятого в 2010 г. Статья посвящена исследованию вопросов регулирования отношений сторон, возникающих на стадии переговоров о заключении и пересмотре договора. Под пересмотром договора понимается то, что в российском гражданском праве принято называть изменением и расторжением договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Сейчас отношения договаривающихся сторон не урегулированы ГК Франции. В то же время институт преддоговорной ответственности давно обсуждается учеными, он закреплен в таких прогрессивных академических кодификациях, как Принципы УНИДРУА и Принципы европейского контрактного права, а во многих странах, в том числе и во Франции, он фактически введен в действие судебной практикой. В России в рамках проводимой в настоящее время масштабной реформы гражданского законодательства также предлагается закрепить в ГК РФ правила ведения переговоров о заключении договора и ответственность за их нарушение. В связи с этим статья Бенедикт Фоварк-Коссон может вызвать у российского читателя особый интерес, так как дает представление о международном контексте этих предложений. Заметим, что эта статья не претендует на глубокое доктринальное изучение преддоговорных отношений, представляя собой краткий обзор действующего французского законодательства и новелл Аванпроекта, а также подходов английского права и международных кодификаций к исследуемой проблеме. Автор ставит вопросы о содержании преддоговорных обязанностей, о природе и мерах ответственности за недобросовестное ведение переговоров, о соотношении режима переговоров о заключении договора и переговоров о его пересмотре. В заключение скажем несколько слов о ходе реформы французского обязательственного права. Подготовка Аванпроекта началась в 2003 г. по инициативе ведущих французских цивилистов и заняла около двух с половиной лет. Комиссию по разработке проекта возглавлял почетный профессор Университета Пантеон-Ассас Париж II Пьер Катала, по имени которого документ получил неофициальное название «Аванпроект Катала». Реформа преследует две основные цели. Во-первых, привести текст ГК Франции в соответствие со сложившейся судебной практикой. Дело в том, что более чем за двести лет, прошедших с момента его принятия, положения об обязательствах менялись незначительно, в то время как правовые позиции Кассационного суда Франции существенно повлияли на правовое регулирование. В результате текст Кодекса оказался далек от действующего гражданского права. Во-вторых, разработчики стремились значительно повысить авторитет Гражданского кодекса, вернуть ему репутацию одной из самых прогрессивных кодификаций в мире. Эта задача встала перед французским юридическим сообществом особенно остро в связи с усилившейся конкуренцией юрисдикций и проводимой унификацией европейского гражданского права. В 2008 г. на основе Аванпроекта была проведена реформа положений ГК Франции об исковой давности, однако основная часть проекта, касающаяся договоров, деликтов, неосновательного обогащения, до сих пор активно обсуждается.
Переговоры о заключении и пересмотре договора — тема оригинальная и вызывающая интерес. В ней объединены две стадии договорного процесса, которые мы почти никогда не изучаем вместе. В жизни договора эти стадии иногда отделены друг от друга годами. Если посмотреть на них вместе, то невольно задумаешься, возможно ли (и необходимо ли) синхронизировать их режимы. Действительно, есть логика в том, чтобы не согласовывать два абсолютно разных режима, один из которых, например, требует соблюдения принципа добросовестности, а другой — нет, один допускает исполнение в натуре, другой — нет. И все же насколько одни правила должны влиять на другие и какие из них будут взяты за образец? Должен ли режим пересмотра договора соотноситься с режимом его заключения или наоборот? Необходимо сделать сложный сравнительный анализ: провести сравнение с другими правовыми системами, а также (может быть, и в первую очередь) сравнить эти две стадии между собой в рамках одной правовой системы. Сначала следует обратиться к вопросу о переговорах о заключении, а затем — о пересмотре договора. Таков логический порядок движения договорного обязательства. Кроме того, сами авторы Аванпроекта путем прямой отсылки к соответствующей главе ГК приняли решение частично приравнять режим переговоров о пересмотре к режиму переговоров о заключении договора. Переговоры в широком смысле включают в себя в том числе соглашения о ведении переговоров, предварительные договоры, оферту и акцепт. Мы не будем вдаваться в детали положений Аванпроекта о заключении договора, а лишь отметим некоторые его положения, согласующиеся с действующим регулированием и, напротив, идущие вразрез с ним. В продолжение прежней тенденции в Аванпроекте указано, что оферент обязан (под угрозой возмещения убытков) сохранять оферту открытой в течение разумного срока (ст. 1105-2 Аванпроекта), при этом молчание не может рассматриваться в качестве акцепта (ст. 1105-6). Кроме того, закреплены несколько выработанных практикой и урегулированных в прецедентах Кассационного суда типов договоров, опосредующих процесс переговоров о заключении договора. Так, в Гражданском кодексе будут предусмотрены принципиальные соглашения (ст. 1104-2), односторонние обещания заключить договор (ст. 1106) и соглашения о преимущественном праве на заключение договора (ст. 1106 Аванпроекта). Что касается второй тенденции, идущей вразрез с существующим законодательством, упомянем следующее: — правило, согласно которому смерть или недееспособность оферента, случившиеся в течение оговоренного срока для акцепта оферты, больше не является препятствием для заключения договора (ст. 1105-4); — недействительность отказа лица от данного им одностороннего обещания заключить договор в течение срока для его принятия. Принятие такого предложения бенефициаром в течение указанного срока приводит к (принудительному) заключению обещанного договора (ст. 1106-3). На этом же принципе основаны положения, касающиеся неисполнения соглашения о преимущественном праве заключения договора. В этой статье исследуется преддоговорный период, во время которого не заключен ни договор о ведении переговоров, ни предварительный договор и не сделана оферта. Он находится вне норм права, полон загадок и парадоксов <2>, когда кажется, что каждая сторона может защищать свои интересы без каких-либо ограничений. Действительно, Гражданский кодекс и — почти двумя столетиями позднее — Венская конвенция о международной купле-продаже товаров обходят указанный период молчанием. К счастью, Аванпроект, вдохновленный французской судебной практикой и Принципами европейского договорного права (далее — ПЕДП), заполнил этот пробел, введя требование добросовестного поведения в преддоговорный период. Это требование добросовестности распространяется и на стадию проведения переговоров о пересмотре договора. ——————————— <2> Mazeaud D. Mysteres et paradoxes de la periode precontractuelle, in: Le contrat au debut du XXI siecle: Etudes offertes a Jacques Ghestin. Paris, LGDJ, 2001. 637.
I. Переговоры о заключении договора
Проект Гражданского кодекса VIII г. предусматривал, что «соглашения должны быть заключены и исполнены добросовестно» <3>. Но в итоге Гражданский кодекс ограничил действие принципа добросовестности только стадией исполнения договора. Даже сегодня ст. 1134(3) ГК предусматривает лишь то, что «соглашения должны быть исполнены добросовестно». ——————————— <3> Terre F., Simler P., Lequette Y. Les obligations. Paris, Dalloz, 2005. No 43, n. 2.
(a) Добросовестность во время ведения переговоров
(i) Статьи 1104 и 1104-1 Аванпроекта. Статья 1104 Аванпроекта предусматривает следующее: «Стороны вправе начинать, продолжать и прекращать переговоры, руководствуясь принципом добросовестности. Прекращение переговоров может повлечь за собой ответственность только в том случае, если оно связано с недобросовестностью или небрежностью одной из сторон». Статья 1104-1 Аванпроекта предусматривает следующее: «Стороны могут, заключив принципиальное соглашение, взять на себя обязательство впоследствии провести переговоры по поводу тех условий договора, которые еще необходимо согласовать, и действовать добросовестно с целью их согласования». Являются ли данные положения новаторскими? Скорее, это выглядит как кодификация признанного, даже кодификация действующего права, вдохновленная главным образом французской судебной практикой, которая, не дожидаясь появления Аванпроекта, признала требование добросовестного проведения переговоров <4>, что говорит о ее способности к созданию новелл и ее истинной роли нормотворца <5>. ——————————— <4> Ibid. No 185. <5> На практике пробелы Кодекса использовались для того, чтобы создавать договорное регулирование переговоров, но с учетом к тому моменту уже достаточно многочисленных императивных правовых норм, которые сопровождают преддоговорный период, будь то нормы в особой области потребительского права или даже нормы общего договорного права: письменная форма оферты; обязательные условия, подлежащие включению в оферту; возлагаемая на оферента обязанность сохранять оферту открытой; период обдумывания для реципиента оферты; право на изменение своего решения.
Начало было положено итальянским Гражданским кодексом 1942 г., который первым признал общую обязанность вести переговоры добросовестно. После этого ст. 2.1.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 2:301 ПЕДП предусмотрели санкции за проведение переговоров в нарушение принципа добросовестности. Обращаясь к ПЕДП, можно отметить, что: — статья 2:301(1) устанавливает принцип свободы в проведении и прекращении переговоров: «Сторона вправе вести переговоры и не несет ответственности за недостижение соглашения»; — в ст. 2:301(2) сделано уточнение: «Тем не менее сторона, которая недобросовестно вела или прекратила переговоры, несет ответственность за убытки, понесенные другой стороной». В связи с этим можно выразить сожаление: если, как отметил декан Жерар Корну во введении к Аванпроекту, движение в сторону договорной справедливости «сопровождается и напрямую зависит от придания большей значимости принципу добросовестности» <6>, почему бы не присвоить ему ранг фундаментального принципа (в общих предварительных положениях) таким же образом, как это сделано в ПЕДП или Принципах УНИДРУА? <7> ——————————— <6> Cornu G. Introduction, in: Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la prescription: Rapport remis au garde des Sceaux. Paris, La documentation francaise, 2006. 19, 20. <7> Mazeaud D., Fauvarque-Cosson B. L’avant-projet frangaise de reforme du droit des obligations et de la prescription [2006] ULR 103.
Французское право пытается вслед за ПЕДП и Принципами УНИДРУА согласовать между собой принципы свободы ведения переговоров и правовой определенности, а также оба эти принципа с идеей добросовестности. Со своей стороны английское право, придерживающееся как принципа свободы, так и принципа правовой определенности, вывело переговоры о заключении договора из-под действия принципа добросовестности именно по причине защиты правовой определенности. Решение по делу Walford v. Miles <8>, вынесенное Палатой лордов в 1992 г., до настоящего времени является основным прецедентом, с которым связана отмена в английском праве общей обязанности предоставления информации (emptor debet esse curiosus («покупатель должен быть внимательным»)) <9>. ——————————— <8> Walford v. Miles [1992], 2 AC 128 (HL). <9> По данным вопросам см.: Cartwright J. Negatiation and Renegatiation: An English Perspective.
Однако являются ли добросовестность и определенность действительно несовместимыми? «Зеленая книга» о реформе нормативно-правовой базы Европейского союза в области защиты прав потребителей, напротив, рассматривает добросовестность как средство обеспечения определенности как для потребителей, так и для профессиональных участников рынка! <10> ——————————— <10> Commission (EC). Green Paper on the Review of the Consumer Acquis. COM (2006) 744 final, 8 February 2007, para 4.3 of Annex I. По мнению Комиссии, «главным преимуществом всеобъемлющего общего принципа регулирования потребительских договоров могло бы быть создание инструмента, который стал бы руководством по толкованию более частных положений и позволил бы судам заполнить пробелы в законодательстве путем определения дополнительных прав и обязанностей. Как следствие, это обеспечит гарантии для потребителей и создаст определенность для производителей за счет восполнения пробелов в законодательстве. Кроме того, общий принцип также может быть полезным инструментом при толковании условий, содержащихся в офертах или договорах, а также стать ответом на критику о том, что некоторые директивы или положения недолговечны».
Начало и прекращение переговоров — это проявления свободы не заключать договор, так что срыв переговоров не должен влечь за собой возникновение ответственности. Однако проблема в том, что в деловой практике процесс заключения договора, зачастую длительный и дорогостоящий, сопровождается значительными финансовыми издержками. Режим, основанный на свободе, как следствие, оказывается плохо применимым, поскольку является источником неопределенности. По этой причине стороны нередко проводят переговоры в рамках договора о переговорах. При отсутствии такого договора может ли закон, противостоящий нечестному или вводящему в заблуждение поведению одного из участников, сказать, что «никто не будет обходиться с вами лучше, чем вы сами» и что истец должен был урегулировать преддоговорный период посредством специального договора? Короче говоря, может ли закон довольствоваться следующим подходом: если риски срыва переговоров не были разделены (а на самом деле это вопрос о распределении рисков), они ложатся на недальновидную сторону, а ненадежная и даже непорядочная сторона их не несет? Не существует такой правовой системы (и таковой не является даже английское право) <11>, в которой бы свобода заключения договоров правила без ограничений. Требование добросовестности или лояльности можно обнаружить в той или иной степени в большинстве зарубежных законодательств. Например, немецкое, голландское и швейцарское право устанавливают, что переговоры о заключении договора следует проводить и заключать добросовестным образом. ——————————— <11> О возможном развитии английского права см.: Cartwright J. Op. cit.
(ii) Обязанности, вытекающие из принципа добросовестности. Действие принципа добросовестности выражается в трех обязанностях, несоблюдение которых является нарушением договора: обеспечивать открытость, соблюдать конфиденциальность, вести себя последовательно. Согласно обязанности обеспечивать открытость <12> каждая из договаривающихся сторон обязана информировать своего контрагента обо всех обстоятельствах, известных ей при принятии решения о вступлении в договор. Преддоговорное обязательство по представлению информации возникает из требования добросовестности и обычно возлагается на продавца <13>. ——————————— <12> Malaurie P., Aynes L., Stoffel-Munck P. Les obligations. 2nd edn. Paris, Defrenois, 2005. No 776. <13> Ранее считалось, что продавец ввиду своей деятельности лучше информирован, чем покупатель, а потому связан обязательством проинформировать покупателя о том, что тот совершает невыгодную сделку. Однако недавно третья судебная коллегия по гражданским делам Кассационного суда положила этому правилу конец, постановив, что «продавец, даже если он является предпринимателем или профессионалом, не связан обязательством информировать покупателя о ценности приобретаемых товаров»: Cass. civ. (3) 17 January 2007, D 2007, 1051 obs. D. Mazeaud (критикует решения) и 1054 obs. P. Stoffel-Munck (обосновывает решение).
Преддоговорная обязанность представлять информацию, созданная судами, а затем признанная Кодексом прав потребителей, детально регулируется в Аванпроекте. Правила, регулирующие эту обязанность, включены в главу о действительности договоров <14>, хотя было бы лучше поместить их в подраздел о заключении договоров. ——————————— <14> Об обязательстве информирования см. ст. 1110, 1110-1, об обмане путем сокрытия информации — ст. 1113-1 Аванпроекта.
ПЕДП более сдержанны. В разделе 3 главы 2, касающемся ответственности за ведение переговоров, не упоминается о каком-либо обязательстве информирования. Немного далее, в ст. 4:107, посвященной обману, допускается возмещение ущерба в пользу стороны, которая «была склонена другой стороной к заключению [договора] путем преднамеренного введения в заблуждение… или преднамеренного сокрытия какой-либо информации, которая в соответствии с принципами добросовестности и честности должна была быть раскрыта». Тем не менее договор считается заключенным. Вряд ли британские исследователи сделали бы из этого положения вывод о существовании преддоговорной обязанности по представлению информации, обеспеченной санкцией per se, т. е. независимо от того, оказал ли обман решающее влияние на волеизъявление стороны. Французская судебная практика налагает на договаривающиеся стороны обязанность соблюдать конфиденциальность, т. е. не разглашать информацию и тем более не использовать ее. Аналогично ст. 2:302 ПЕДП предусматривает: «Если в ходе ведения переговоров одна из сторон представляет конфиденциальную информацию, другая сторона обязуется не разглашать данную информацию и не использовать ее для собственных целей независимо от того, будет ли в последующем заключен договор». Наконец, французским правом налагается обязанность вести себя последовательно при проведении переговоров. Сторона, начавшая переговоры без намерения осуществлять их всерьез, а возможно, и с намерением отговорить своего партнера от вступления в переговоры с третьей стороной, может быть привлечена к ответственности. В прошлом суды исходили из необходимости выявить намерение причинить ущерб или недобросовестности. Теперь же они считают достаточным грубый или преднамеренный характер прекращения переговоров, без какой-либо уважительной причины. Исходя из принципа добросовестности, судебная практика требует, чтобы стороны «воздерживались от предосудительного поведения, которое может причинить убытки» <15>. Границы этой обязанности воздерживаться должны быть определены. Договаривающаяся сторона не несет ответственности за то, что она параллельно ведет переговоры с третьими лицами, или за то, что она скрывает их существование от другой стороны <16>. Ситуация будет иной, если был заключен договор о ведении переговоров, в соответствии с условиями которого договаривающиеся стороны приняли на себя обязательства эксклюзивности или откровенности. ——————————— <15> CA Versailles 5 March 1993, RTD civ. 1993, 752. <16> Cass. com. 15 December 1992, RTD civ. 1993, 577.
Перекликаясь с вышесказанным, ст. 2:301(3) ПЕДП предусматривает, что: «начало или продолжение ведения переговоров стороной без какого-либо фактического намерения достичь соглашения с другой стороной противоречит, в частности, принципам добросовестности и честного ведения дел».
(b) Санкции
(i) Убытки или исполнение в натуре? В ситуациях, когда недобросовестно прекращенные переговоры проводились без договора о переговорах, потерпевшая сторона имеет право только на компенсацию убытков. Судебная практика не обязывает недобросовестно договаривающуюся сторону возобновить переговоры с целью заключить договор. ПЕДП придерживается того же подхода. Такое решение вытекает из очевидных практических соображений, а также из принципа договорной свободы и необходимости свободного согласия как предварительного условия заключения договора. В некоторых правовых системах санкцией за прекращение переговоров выступает принудительное исполнение в натуре, однако это, скорее, исключение. Самым известным примером является голландская судебная практика: она знаменита своим подходом, согласно которому в случае, когда переговоры достигли весьма продвинутой стадии, договаривающаяся сторона, являющаяся потерпевшей от недобросовестного прекращения переговоров, может требовать их продолжения и даже принудительного заключения договора <17>. ——————————— <17> Удивительное решение, особенно для английских юристов! Хотя посредством эстоппеля английское право также иногда накладывает санкции за недобросовестность и непоследовательность, вплоть до того, что потерпевшей стороне может быть передано право собственности. Немецкое право до реформы 2002 г. допускало исполнение в натуре в некоторых исключительных случаях, например, когда потерпевшая сторона теряла возможность заключить более выгодный договор по вине другой стороны (BGH 24 June 1998, NJW 1998, 2900).
В то же время за недобросовестное прекращение частичного соглашения или предварительного договора может быть оговорена другая мера. Здесь важно упомянуть инновационные положения Аванпроекта об односторонних обещаниях заключить договор (ст. 1106), а также о соглашениях о преимущественном праве на заключение договора (ст. 1106-1). Согласно ст. 1106 «отказ от обещания лицом, давшим его, в течение периода, предоставленного бенефициару для изъявления своего согласия, не может препятствовать заключению обещанного договора». Таким образом, несмотря на подобный отказ, акцепт, данный бенефициаром в течение опционального периода, приведет к принудительному заключению договора. Это положение идет вразрез с существующей судебной практикой, которая допускает лишь возмещение убытков, и позволяет бенефициару отказаться от своего одностороннего обещания заключить договор в опциональный период <18>. Кроме того, ст. 1106-1, касающаяся соглашений о преимущественном праве на заключение договора, оказывает влияние на Кассационный суд, который теперь будет исходить из следующего: если доказана недобросовестность третьего лица, бенефициар соглашения о преимущественном праве может объявить договор, заключенный в нарушение соглашения о преимущественном праве, недействительным, а права и обязанности третьего лица перевести на себя <19>. ——————————— <18> Cass. civ. (3) 15 December 1993, D 1994 Somm 507 obs. O. Tournafond, D 1995 Somm 230 obs. L. Aynes, Defr 1994, 765 obs. P. H. Delebecque, JCP 1995 II 22366 obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1994, 588 obs. J. Mestre; Cass. civ. (3) 26 June 2006, D 1997 Somm 169 obs. D. Mazeaud. <19> Cass. mixte 26 May 2006, D 2006, 1861 note P.-Y. Gautier and D. Mainguy, D 2006 Pan 2644 obs. B. Fauvarque-Cosson, Defr 2006, 1207 obs. E. Savaux, JCP 2006 II 10142 obs. L. Leveneur, RDC 2006, 1080 obs. D. Mazeaud, RTD civ. 2006, 550 obs. J. Mestre and B. Fages.
(ii) Характер ответственности. В качестве санкции за недобросовестное прекращение переговоров французское право использует механизм преддоговорной ответственности, которая относится к категории деликтной ответственности, регулируемой ст. 1382 — 1386 ГК. Иная ситуация имеет место только тогда, когда переговоры ведутся в рамках договора о переговорах. В этом случае ответственность договаривающейся стороны, которая нарушила либо свое обязательство добросовестно вести переговоры, либо взятое на себя обязательство соблюдения конфиденциальности или эксклюзивности, носит договорный характер. Вопрос о деликтном или договорном характере ответственности включает в себя две проблемы. С точки зрения внутригосударственного права проблема состоит в том, чтобы определить, применяются ли правила договорной ответственности — ст. 1147 ГК — или же правила деликтной ответственности — ст. 1382 ГК. Если же заключен международный договор, также возникает проблема применения разнообразных правил о коллизии юрисдикций и коллизионного права. Германия и некоторые страны с правовыми системами, основанными на германской модели, считают, что такая ответственность носит договорный характер. В этом отношении они следуют доктрине Иеринга, разработанной в 1861 г. и основанной на подразумеваемом предварительном договоре, согласно которому договаривающиеся стороны взаимно гарантируют друг другу лояльность и сотрудничество в ходе ведения переговоров, а также несут ответственность друг перед другом за проступки, совершенные в ходе переговоров. Хотя ГГУ 1900 г. лишь частично признало доктрину culpa in contrahendo, судебная практика восприняла ее <20>. Реформа обязательственного права Германии 2002 г. закрепила эту практику <21>. ——————————— <20> В ГГУ 1900 г. отсутствовали какие-либо общие правила по этому вопросу. Введение преддоговорной ответственности, вытекающей из culpa in contrahendo, является продуктом судебного творчества и доктрины. Она имеет большую практическую значимость и широкую область применения. <21> Новый § 311(2) ГГУ устанавливает, что вспомогательные договорные отношения в смысле § 241(2) могут возникать даже до того, как договор заключен. В нем перечислено несколько ситуаций, включая вступление в переговоры, которые представляют собой период от начала ведения переговоров до окончательного заключения договора. Договаривающиеся стороны связаны взаимными обязанностями заботливого отношения к правам, имуществу и интересам другой стороны (§ 241(2)). Неисполнение этих обязанностей представляет собой нарушение договора, которое является ключевым понятием новой системы ответственности. В случае такого нарушения применяются общие правила § 280 и далее. Потерпевшая сторона может претендовать либо на простое возмещение причиненного ущерба (§ 280(1)), либо на возмещение, которое заменяет исполнение договора (§ 282), либо на компенсацию понесенных ею издержек (§ 284). Таким образом, величина компенсации больше не ограничена отрицательным интересом.
Судебная практика Франции, Бельгии и Люксембурга придерживается мнения о том, что такая ответственность носит деликтный характер <22>. ——————————— <22> В Италии Кассационный суд вынес решение в пользу деликтной ответственности, однако под влиянием Менгони нижестоящие суды иногда отдают предпочтение договорной ответственности.
В деле Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA v. H. Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS) Европейский суд справедливости (далее — ECJ) также вынес решение в пользу деликтной ответственности <23>. В этом деле немецкий продавец заявлял, что прекращение переговоров — это не деликт, не нарушение договора, а самостоятельное явление, не охватываемое законодательством ЕС, что оправдывает применение ст. 2 Брюссельской конвенции <24> и, как следствие, юрисдикции германского суда по месту его нахождения вместо юрисдикции итальянского суда по месту совершения действия, повлекшего ущерб (ст. 5(3)). Этот аргумент мог достичь цели, поскольку ранее ECJ уже отказывался делать выбор между ст. 5(1) и 5(3) Конвенции, т. е. между договорной и деликтной ответственностью. В отношении Паулианова иска и квазидоговоров он ссылался на ст. 2. Так почему бы не перенять такое же решение в вопросе о прекращении переговоров? Однако ECJ предпочел пойти по классическому пути, согласившись с мнением большинства, а не по-новому взглянуть на проблему, открыв третий путь, «который бы ослабил затяжной узел классической конструкции». ——————————— <23> Дело N C-334/00 Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA v. H. Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS) [2002] ECR I-7357, JCP 2009 I152 obs. G. Viney, Defr 2003 no 13 obs. R. Libchaber. <24> Convention of 27 September 1968 on Jurisdiction and the Enforcement of Judgements in Civil and Commercial Matters (Brussels Convention); see now Council Regulation (EC) 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (2001) OJ L/12/1.
Между тем Федеральный суд Швейцарской Конфедерации установил принцип, согласно которому преддоговорная ответственность основана на «обманутом доверии» и имеет специфическую природу, отличную как от одного, так и от другого типа ответственности, а следовательно, не подпадает под действие обоих традиционных режимов <25>. ——————————— <25> Walter H.-P. La responsabilite fondee sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal Federal, in: Chappuis C., Winiger B. (eds). La responsabilite fondee sur la confiance. Zurich, Schulthess, 2011. 151; см. также: Philippe D. La bonne foi dans la relation entre les particuliers: A. Dans la formation du contrat (rapport belge), in: La bonne foi (Travaux de l’association Henri Capitant, vol. XLIII). Paris, Litec, 1992. 66, 72 — 73.
Разве в этом не заключается решение, которое сближало бы правовые системы, предусматривающие преддоговорную ответственность (какова бы ни была ее природа), и английское право, которое отказывается принуждать стороны вести переговоры добросовестным образом <26>, но предусматривает исключения, в частности, когда между сторонами существуют особые отношения и когда ввиду своего доверия невиновная сторона, предполагавшая, что договор будет заключен, несет убытки? Таким образом, обнаруживается понятие ответственности за убытки, понесенные в результате разумного доверия <27>. ——————————— <26> Walford v. Miles. <27> О роли доверия и эстоппеля в договорных и деликтных отношениях см.: Fauvarque-Cosson B. (ed.). L’estoppel et la protection de la confiance legitime. Paris, Societe de legislation compare, 2007.
В действительности применение принципа эстоппеля или даже (как, например, в Австралии) унитарной доктрины эстоппеля время от времени приводит к тому, что судьи системы общего права «за недостаточно серьезное отношение к собственным инициативам применяют более строгие санкции, чем это делают французские суды за недобросовестное прекращение переговоров» <28>. ——————————— <28> Об этом см.: Muir-Watt H. Les pourparlers: de la confiance trompee a la relation de confiance, in: Remy-Corlay, Fenouillet (eds.). Les concepts contractuels francais a l’beure des Principes du droit europeen des contrats. Paris, Dalloz, 2003. 53, 56.
Хотя понятия и концепции различаются, решения в значительной мере оказываются схожими. Так, Апелляционный суд Версаля решил, что «прекращая проект по сугубо внутренним причинам и оставляя приблизительно в течение четырех лет другой стороне надежду на то, что окончательное соглашение будет достигнуто, сторона вследствие своего недобросовестного поведения причинила убытки, которые она обязана возместить» <29>. ——————————— <29> RTD civ. 1996 obs. J. Mestre.
Остается важный вопрос: каков объем возмещения? (iii) Объем возмещения. Во французском праве участник переговоров, являющийся потерпевшим, имеет право потребовать возмещения потерь, понесенных им в результате неправомерного прекращения переговоров: в частности, финансовые затраты, которые он понес в связи с переговорами, стоимость предварительных исследований, затраты на консультации и т. д. В результате он должен быть возвращен в то положение, в котором находился бы, если бы не вступал в переговоры со стороной, ответственной за их неправомерное прекращение. Возможно ли взыскание упущенной выгоды? Может ли кредитор быть защищенным от потери возможности заключить договор? ПЕДП обошли молчанием этот вопрос. Французская судебная практика в этом отношении, напротив, довольно развита. Постепенно она признала необходимость компенсации за потерю возможности заключения договора в случае, если исследование фактических обстоятельств позволяет определить, что успешное завершение переговоров было вероятным. Но мнения французских исследователей разделились. Одни авторы выступали за отказ от возмещения выгоды, которую участник переговоров мог бы получить от заключения и исполнения договора, так как, во-первых, даже добросовестное ведение переговоров не обязательно привело бы к заключению договора, а во-вторых, противоположное решение привело бы к приданию силы «косвенно… договору, который не был заключен» <30>. Другие авторы, наоборот, признали принцип возмещения убытков, состоящих в потере возможности получения выгоды от заключения и исполнения договора в результате неправомерного прекращения переговоров. Для определения размера убытков, подлежащих возмещению, они предлагали исходить из «степени прогресса переговоров» <31>. ——————————— <30> Malaurie et al, n 12, no 464. <31> Viney G. Traite de droit civil: Introduction a la responsabilite. Paris, LGDJ, 1995. No 198. См. также: Cass. civ. (2) 12 June 1987, RTD civ. 1988, 107 obs. J. Mestre.
В итоге в решении по делу Manoukian торговая коллегия Кассационного суда постановила, что участник переговоров, ставший жертвой неправомерного прекращения переговоров, не может получить возмещение убытков, заключающихся в потере возможности получения выгоды от заключения и исполнения договора <32>. В 2006 г. третья коллегия по гражданским делам Кассационного суда в своем решении подтвердила эту позицию: ——————————— <32> Cass. com. 26 November 2003, D 2004, 869 note A.-S. Dupre Dallemagne, JCP G2004 I163 obs. G. Viney; JCP E 2004, 738 obs. Ph. Stoffel-Munck; RDC 2004, 257 obs. D. Mazeaud; RTD civ. 04, 80 obs. J. Mestre and B. Fages.
«Нарушение, совершенное при осуществлении права на одностороннее прекращение переговоров, не является причиной убытков, заключающихся в потере возможности получения выгоды, ожидаемой от заключения договора» <33>. ——————————— <33> Cass. civ. (3) 28 June 2006, JCP 2006 II 10130 obs. O. Deshayes; D 2006, 2963.
Следуя этим прецедентам, придется сделать не только вывод о недопустимости возмещения упущенной выгоды, но и заключение о том, что возмещаются исключительно те убытки, которые вытекают из нарушения, совершенного договаривающейся стороной. В результате те убытки, которые легко признавались ранее, теперь могут быть отнесены к неподлежащим возмещению <34>. ——————————— <34> По этому пункту см.: Mazeaud D.
В некоторых правовых системах размер компенсации ограничен интересом в защите доверия, противопоставляемом интересу в защите ожидания <35>. Так, в системах общего права, где компенсация основывается на защите доверия (reliance interest), целью является возвращение пострадавшего в то положение, в котором он находился бы, если бы не полагался на обстоятельства, впоследствии установленные судом (компенсация финансовых затрат). Целью германского права до реформы 2002 г. было возвращение контрагента в то положение, в котором он находился бы, если бы нарушение не было совершено. После реформы возмещение убытков может в некоторых случаях выходить за пределы негативного интереса. ——————————— <35> В данном контексте интерес в защите доверия (reliance interest, негативный интерес) — интерес в компенсации, которая ставит пострадавшего в такое положение, в котором он находился бы, если бы переговоры о заключении договора вообще не были начаты. Интерес в защите ожиданий (expectation interest, позитивный интерес) — это интерес в получении такой компенсации, которая ставит кредитора в положение, в котором он был бы, если бы договор был заключен и исполнен. — Прим. пер.
II. Переговоры о пересмотре условий договора
Положения Аванпроекта о пересмотре условий договора <36> включают в себя действительно инновационные решения. Их необходимо осветить, прежде чем вернуться к сравнительно-правовому анализу. ——————————— <36> Mazeaud D. La revision du contract. LPA 30 June 2005, no 37,4.
(a) Статьи 1135 — 1135-1 Аванпроекта
(i) Свобода включения в договор условий. Статья 1135-1 Аванпроекта предусматривает: «В договоре, исполнение которого осуществляется последовательно или поэтапно, стороны могут обязаться провести переговоры об изменении договора в случае, если в результате наступления последующих обстоятельств изначальный баланс взаимных предоставлений будет настолько нарушен, что договор потеряет всякую целесообразность для одной из них». Это положение подтверждает право сторон прямо оговорить условие о пересмотре договора. Но зачем нужно такое положение? Разве договорная свобода не является общим принципом французского права? Разве это право не существует сейчас и зачем оно должно быть подтверждено повторно? Не становится ли такой метод источником неопределенности? Более того, не возникает ли риск, что это положение может быть истолковано a contrario, т. е. таким образом, что указанная оговорка не может быть включена в договор на случай лишь частичной потери целесообразности? Может быть, тот факт, что авторы предложения почувствовали необходимость прямо закрепить это право в законе, указывает на существование сопротивления в отношении пересмотра договоров, особенно в случаях, когда оно прямо не оговорено сторонами? (ii) Отсутствие оговоренного условия. Статья 1135-2 Аванпроекта предусматривает: «При отсутствии такого прямо выраженного условия сторона, для которой договор теряет свою целесообразность, может обратиться к председателю суда большой инстанции, чтобы потребовать проведения новых переговоров». Что конкретно означает выражение «сторона, для которой договор теряет целесообразность»? Признак достаточно неопределенный. Следует ли осуществлять оценку, руководствуясь этим признаком, или лучше ссылаться на то, что договор «стал чрезмерно обременительным» или «крайне несбалансированным», что было бы более объективным? Кроме того, не следует ли добавить требование постериоритета (изменение обстоятельств произошло после заключения договора), а также экстериоритета (изменение обстоятельств находится вне контроля сторон)? (iii) Срыв переговоров о пересмотре договора. Статья 1135-3 Аванпроекта предусматривает: «В той мере, в которой это возможно, такие переговоры должны подчиняться правилам, установленным в главе 1 настоящего титула <37>. ——————————— <37> Это правила ст. 1102 — 1107 Аванпроекта, включая вышеупомянутые ст. 1104 — 1104-1.
При отсутствии недобросовестности срыв переговоров дает каждой из сторон право прекратить договор на будущее без компенсации расходов и потерь». Аванпроект ставит переговоры о пересмотре условий договора в один ряд с переговорами о заключении договора. На них распространяется действие того же принципа свободы с теми же ограничениями. Но не следует ли ввести более строгий режим, более жесткое требование добросовестности поведения, так как стороны уже связаны договором и их правомерные ожидания могут иметь большее значение? На практике, поскольку суды более низких инстанций имеют полную свободу в оценке того, что противоречит принципу добросовестности, точнее того, что является «срывом при отсутствии недобросовестности», они смогут быть более требовательными в отношении стадии пересмотра условий договора. Срыв переговоров о пересмотре условий договора при отсутствии недобросовестности открывает для каждой стороны право прекратить действие договора «без компенсации расходов и потерь». Это положение весьма скудно. Оно говорит одновременно слишком много и слишком мало. Что касается излишне сказанного, то возникает вопрос: почему прекращение действия договора должно всегда происходить «без компенсации расходов и потерь»? Разве справедливо то, что ответчик не может потребовать компенсации, даже частичной, понесенных расходов со стороны, для которой договор потерял свою целесообразность? Торгово-промышленная палата Парижа предложила удалить это положение статьи <38>. ——————————— <38> Торгово-промышленная палата Парижа, Pour une reforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des affaires (2006): http://www. etudes. ccip. fr/archrap/pdf06/reforme-droit-des-contrats-kli0610.pdf, p. 73 — 74.
Что касается того, что не было сказано: не стоило ли хотя бы установить обязанность указывать причины отказа от пересмотра договора?
(b) Сравнительный анализ
Начнем анализ со сравнения с действующим французским законодательством и продолжим — с последними академическими кодификациями. (i) Сравнение с действующим французским законодательством. Согласно французскому законодательству оговорка о пересмотре условий договора порождает обязанность провести переговоры, которая включает в себя: — обязанность начать переговоры о пересмотре договора; — обязанность принятия необходимых мер для достижения результата, что фактически означает, что стороны должны воздерживаться от неразумных предложений. Установленное договором обязательство по пересмотру принуждает стороны не к изменению договора, а только к лояльному проведению переговоров о его пересмотре. Здесь видна параллель с обязанностью добросовестного ведения переговоров о заключении договора. Решение Кассационного суда от 03.10.2006 подтверждает этот принцип. Суд, полагаясь на дискрецию суда нижней инстанции, отклонил иск на основании того, что оспариваемые условия «никоим образом не налагают на одну сторону обязанность согласиться с изменениями, предложенными другой стороной, и внести их в договор» и что компания не может быть обвинена в срыве переговоров о пересмотре договора «при отсутствии недобросовестного поведения с ее стороны» <39>. Факт того, что компания не согласилась с существенным изменением цены договора, сам по себе ——————————— <39> Cass. com. 3 October 2006, D 2007, 765 note D. Mazeaud.
«не может квалифицироваться как нарушение с ее стороны, каким бы ни был экономический дисбаланс, о котором заявила компания М. Она должна отвечать за последствия недальновидного выбора индекса в оговорке об индексации». Если обязанность о проведении переговоров о пересмотре договора была оговорена и нарушена, что будет являться санкцией за недобросовестность? Убытки или исполнение в натуре? Аванпроект обходит молчанием этот вопрос, но имеются убедительные аргументы в пользу принципа исполнения в натуре. Разве требование добросовестности, соединенное с волей сторон, выраженной в оговорке о пересмотре договора, не налагает на стороны не только обязанность делать обоснованные предложения в ходе переговоров о пересмотре, но и прежде всего принимать эти предложения? <40> Обязанность добросовестного поведения тем самым усиливается обязанностью сотрудничества. На данный момент суды не приняли этот подход. ——————————— <40> См.: Oppetit B. L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de «hardship». Clunet 1974, 974, 805.
Говоря о пересмотре условий договора, многие авторы высказались против исполнения в натуре, поскольку, по их мнению, это просто немыслимо. Другие, наоборот, считают, что «ничто не препятствует судам присудить должника в таком обязательстве о совершении действия к исполнению в натуре в соответствии со ст. 1142 в ее современном истолковании» <41>. ——————————— <41> Aynes L. L’imprevision en droit prive. RJ com. 2005, 397 no 26.
Это означает, что в некоторых случаях сторона может быть обязана принять обоснованные предложения об изменении договора. Не заходя так далеко, зададимся вопросом: нужно ли предусмотреть специальное регулирование для случая, когда одна из сторон имеет одностороннее право изменять содержание договора? Если осуществление этого права одностороннего изменения приводит к серьезному договорному дисбалансу, допускается принуждение к пересмотру такого договора (независимо от того, была ли предусмотрена соответствующая оговорка) или даже судебное урегулирование <42>. ——————————— <42> Эта идея возникла в связи с решениями, вынесенными торговой коллегией Кассационного суда от 3 ноября 1992 г., (Defr 1993, 1377 obs. J.-L. Aubert, JCP 1993 II 22164 obs. G. Virrassamy, RTD civ. 1993, 124 obs. J. Mestre) и от 24 ноября 1998 г. (Contrats Concur Consomm 1999 comm. no 56 obs. M. Malaurie-Vagnal, defr. 1999, 371 obs. D. Mazeaud, JCP 1999 I 143 obs. C. Jamin, RTD civ. 1999, 98 obs. J. Mestre, RTD civ. 1999, 646 obs. P.-Y. Gautier).
Традиционно судебная практика исходит из того, что в случае срыва переговоров о пересмотре условий договора последний остается в силе (если стороны не договорились об обратном). В соответствии с общими правилами на этот счет каждая сторона сохраняет право на одностороннее прекращение договора по крайней мере в случае, когда договор заключен на неопределенный срок <43>. В Аванпроекте это право на одностороннее прекращение действия договора предусмотрено и для договоров на срок. ——————————— <43> Сравните со стандартной оговоркой о затруднениях, опубликованной Международной торговой палатой в 2003 г. В случае срыва переговоров о пересмотре договора «сторона, которая заявляет о применении этой оговорки, имеет право прекратить действие контракта».
(i) Сравнение с ПЕДП и Принципами УНИДРУА. Согласно ПЕДП и Принципам УНИДРУА срыв переговоров о пересмотре договора может повлечь вмешательство суда. Более того, ПЕДП и Принципы УНИДРУА допускают не только судебное изменение, но и в первую очередь судебное прекращение договора. Согласно ст. 6:111 (3) ПЕДП: «Если стороны не достигают соглашения в течение разумного периода времени, суд может: (a) прекратить действие договора в срок и на условиях, которые установлены судом; или (b) изменить договор с целью распределения между сторонами на справедливой и беспристрастной основе выгод и убытков, вызванных изменением обстоятельств». Аналогично ст. 6.2.3 Принципов УНИДРУА предусматривает, что: «(1) В случае затруднений <44> потерпевшая сторона имеет право потребовать пересмотра условий договора… ——————————— <44> Под затруднением Принципы УНИДРУА (ст. 6.2.2) понимают «событие, существенным образом изменяющее равновесие договорных обязательств в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения»; такое событие неизвестно стороне в момент заключения договора, не могло быть ею разумно учтено, находится вне ее контроля и риск его наступления стороной на себя не принят. — Прим. пер.
(2)… (3) При недостижении соглашения в разумный срок любая сторона может обратиться в суд. (4) Если суд установит наличие затруднений, он может, если найдет это разумным: (a) прекратить договор с определенной даты и на определенных условиях или (b) изменить договор с целью восстановления равновесия». Эти положения, в которых проявлено доверие к национальным судам, способствовали бы сохранению договоров в большей степени, если бы установили иерархический порядок: суд может изменить договор, а если приходит к выводу о том, что в данных условиях это невозможно, то прекращает его действие.
Заключение
На первый взгляд тема переговоров о заключении и пересмотре договора показывает существование глубоких различий между французским и английским договорным правом: первое предано принципу добросовестности, второе — принципу правовой определенности. Принцип договорной свободы доминирует во французском праве так же, как и в английском. Имея свободу заключения договора, определения его содержания, установления баланса интересов, стороны должны нести ответственность за неправильное осуществление этой свободы. Нормальным является то, что недобросовестное поведение влечет применение санкций. Следует ли рассматривать это как покушение на принцип свободы или как исключение из него? Не является ли это, напротив, важным результатом свободы (а равно правовой определенности), которая может расцвести только в условиях доверия? Кроме того, не должно ли применение принципа добросовестности на стадии пересмотра условий договора вскоре привести английские суды к смягчению отказа от принятия его во внимание на стадии переговоров о заключении договора, учитывая, что такой отказ в некоторых случаях признается британскими авторами чрезмерным? В то же время следует отметить, что Кассационный суд Франции, как и английские суды, небезразличен к тому, как стороны намереваются распределить договорные риски. В частности, недавно Суд отказал в изменении договора, несмотря на наличие в договоре оговорки, позволяющей его изменять, по причине того, что компания должна отвечать за последствия недальновидного выбора индекса в оговорке об индексации. Может быть, настоящий водораздел проходит где-то в другом месте? Не сходятся ли правовые системы Франции и Англии в своем запрете на судебное вмешательство («судебно подтвержденный» договор), в противоположность европейской и международным моделям, которые позволяют судам изменять договоры и прекращать их действие? Следует отметить, что английские суды чаще, чем можно подумать, вмешиваются в договорные отношения, например, выявляя подразумеваемые условия. Более того, доктрина фрустрации позволяет суду прекратить действие договора. Это возможно в ограниченном числе случаев, но определяемых более гибко, чем те, в которых французское законодательство освобождает должника от ответственности в связи с форс-мажором. Как долго еще во Франции продержится догма о неприкосновенности договора для любого вмешательства суда? Сколько лет пройдет, прежде чем перестанет находить поддержку грозное предостережение авторов «Уроков гражданского права»: «Было бы особенно опасно оставить договоры на усмотрение судьи; вмешиваясь в исполнение соглашения с его собственным чувством справедливости и общей пользы, он может разрушить договор и подвергнуть риску всю экономику, лишая договорные отношения определенности»? <45> ——————————— <45> Mazeaud H., L. and J., Chabas F. Legons de droit civil, vol. II-1: Obligations — thdorie gdndrale. 9th edn, ed. by F. Chabas. Paris, Montchrestien, 1998. No 730.
