(Ларс ван Влит) («Вестник гражданского права», 2013, N 2)
ГЕРМАНСКИЙ ПОЗЕМЕЛЬНЫЙ ДОЛГ
ЛАРС ВАН ВЛИТ <1>, <2>
——————————— <1> Перевод выполнен по: Vliet L. van. The German Grundschuld // The Edinburgh Law Review. 2012. Vol. 16. Issue 2. P. 147 — 177. <2> Университет г. Маастрихта. Автор благодарит профессора Вольфганга Брема за его комментарии при подготовке этой статьи.
Исходная модель так называемой евроипотеки была основана на заимствовании конструкции швейцарского поземельного долга (Schuldbrief), являющейся неакцессорной обеспечительной конструкцией. Сторонники этой модели подчеркивали достоинства отсутствия акцессорности. Однако в 2008 г. немецкий законодатель был вынужден превратить поземельный долг (Grundschuld) в акцессорное обеспечение, для того чтобы исключить возможность злоупотреблений со стороны инвесторов. Неакцессорность поземельного долга означала, что инвесторы, приобретшие кредитные портфели, обеспеченные поземельными долгами, могли требовать выплаты им заемщиками денежных сумм, значительно превышающих актуальную задолженность по займам. Может показаться удивительным, как германское право допустило форму обеспечительного обременения, содержащую такой явный порок, которым могут злоупотреблять те, в пользу кого эти обременения установлены. В статье описывается история и причины развития конструкции поземельного долга, а также влияние на нее поправок 2008 г.
Ключевые слова: ипотека, поземельный долг, акцессорность, вещное обеспечение обязательств.
The original model of the euromortgage was based on the Swiss land charge (Schuldbrief) which is a form of security lacking accessoriness. Proponents of the model stressed the advantages of this lack of accessoriness. In 2008, however, the German legislator was forced to make the land charge (Grundschuld) accessory to prevent investors making misuse of the lack of accessoriness. This non-accessoriness meant that investors who bought portfolios of mortgage claims were able to enforce the land charges for a larger amount of money than the claims due by the borrowers. It may seem surprising that it was possible for German law to adopt a form of mortgage with such an important weakness that enabled mortgagees to make such misuse. The article shows how and why non-accessory land charges were developed and what the impact is of the 2008 amendment.
Key words: mortgage, land charge, Grundschuld, Hypothek, accessoriness, real security.
1. Вступление
В европейской правовой традиции, восходящей к римскому праву, обеспечительное право в основном может быть охарактеризовано как акцессорное право, т. е. оно существует исключительно в связи с обязательством, которое оно призвано обеспечивать. Но в Германии, наряду с акцессорными обеспечительными конструкциями, были разработаны и неакцессорные обеспечительные права — оборотная ипотека (Verkehrshypothek) и поземельный долг (Grundschuld). Сегодня поземельный долг — широко распространенная форма обеспечения обязательств при помощи недвижимого имущества. Предлагаемая читателям статья посвящена странной истории этой примечательной юридической конструкции — с самого ее зарождения и до радикальной реформы 2008 г. читателям, незнакомым близко с германским правом, эта история может показаться местами удивительной, а местами — поучительной. Концепция акцессорности была разработана европейской юридической наукой <1>. Она отражает связь между обеспечительным правом и обеспеченным требованием, которое это право обеспечивает. Требование рассматривается как главное право, а обеспечительное право — как его принадлежность. Наиболее существенные аспекты теории акцессорности заключаются в следующем. Обеспечительное право не может существовать без обеспеченного требования; обеспечительное право не может быть принудительно реализовано, если не может быть принудительно реализовано обеспеченное требование (акцессорность защиты); прибегнувший к реализации обеспечительного права кредитор не может получить по обеспечению больше, чем ему должен должник; и наконец, уступка основного требования влечет за собой автоматический переход к новому кредитору и обеспечительных прав. ——————————— <1> Она не очень хорошо известна в англоязычном юридическом мире, хотя и там есть посвященные ей работы (см.: Steven A. J.M. Accessoriness and security over land // The Edinburgh Law Review. 2009. Vol. 13. P. 387).
Эта концепция играет важную роль при обсуждении конструкции так называемой евроипотеки (euromortgage). Первоначальная модель евроипотеки основывалась на швейцарском поземельном обременении, именуемом «Schuldbrief», которое представляет собой обеспечительную неакцессорную конструкцию <1>. Сторонники этой модели подчеркивали преимущества неакцессорного характера предлагаемой евроипотеки. Однако в 2008 г. германский законодатель был вынужден отказаться от неакцессорного характера прав, вытекающих из поземельных обременений, и сделано это было для того, чтобы избежать злоупотреблений со стороны инвесторов, приобретших эти права. В частности, неакцессорный характер таких прав означал, что приобретшие их инвесторы имели юридическую возможность путем обращения взыскания на обремененную недвижимость получить суммы большие, чем заемщики были должны по договорам займа. На первый взгляд удивителен сам факт того, что германское право допустило подобный промах, не заметив столь очевидно слабую сторону неакцессорного характера поземельных обременений. Однако еще более удивителен тот факт, что на протяжении более чем 100 лет, начиная с вступления в силу Германского гражданского уложения (далее — BGB, Уложение) (с 1 января 1900 г.), такие злоупотребления ранее не встречались — положение дел резко ухудшилось только в самое последнее время. В конце XIX в., когда создавался BGB, отказ от акцессорности, превратившийся сегодня в слабое место Уложения, напротив, был вполне осознанно реализован в его тексте. Более того, он оценивался как выдающееся преимущество, которое Уложение предоставило как заемщикам, так и заимодателям. Для того чтобы разобраться, в чем была причина такого выбора, необходимо небольшое историческое отступление. ——————————— <1> См.: Wiegand W. Akzessorietat und Spezialitat. Zum Verhaltnis zwischen Forderung und Sicherungsgegenstand // Probleme der Kreditsicherung / W. Wiegand (Hg.). Stampfli, 1982. S. 35 — 54.
2. Происхождение неакцессорной ипотеки
2.1. Общий обзор. Разработчики BGB (конец XIX в.) предложили включить в него три вида обеспечительных прав на недвижимое имущество: два вида ипотеки — оборотную (Verkehrshypothek) и обеспечительную (Sicherungshypothek) и поземельный долг (Grundschuld), т. е. самостоятельное обременение земельного участка. В немецкой литературе принято характеризовать ипотеку как акцессорный, а поземельный долг — как неакцессорный способ обеспечения <1>. В сравнительной перспективе утверждение о том, что ипотека является акцессорным способом обеспечения, может ввести в заблуждение: строго говоря, таковой является только обеспечительная ипотека <2>. Оборотная ипотека, напротив, в значительной мере лишена акцессорности. ——————————— <1> Это утверждение содержится практически во всех учебниках (см.: Wolff M., Raiser L. Sachenrecht. 10. Aufl. Mohr Siebeck, 1957. § 132; Brehm W., Berger C. Sachenrecht. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006. Rn. 28; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Sachenrecht. 8. Aufl. C. F. Muller, 2011. § 91; Baur J. F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. C. H. Beck, 2009. § 36 II; Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten: Sachen und Rechte, Personen. 7. Aufl. C. F. Muller, 2007. Rn. 101). <2> Более подробные пояснения см.: Eickmann D. in: Munchener Kommentar zum BGB: In 11 Bde. 5. Aufl. Bd. 6: Sachenrecht. C. H. Beck, 2009. § 1113 (Rn. 80 — 82). Как акцессорная обеспечительная конструкция, она близка к шотландскому аналогу — так называемому стандартному обеспечению (standard security).
Происхождение германской неакцессорной оборотной ипотеки и поземельного долга следует искать в способах обеспечения обязательств недвижимым имуществом, которые получили распространение в Пруссии и Мекленбурге начиная со второй половины XVIII в. Хотя Пруссия в то время была лидером среди германских государств, самая совершенная модель неакцессорной ипотеки была разработана в Мекленбурге в XIX в. В конце XVIII в., после окончания Семилетней войны, хозяйства на востоке Германии отчаянно нуждались в кредите. Дворяне — собственники небольших поместий (Ritterguter) не имели в распоряжении достаточного количества средств для того, чтобы организовать сельскохозяйственное возделывание земель, и находились в постоянном поиске источников займов на приемлемых условиях <1>. В те времена займы выдавались, как правило, напрямую зажиточными частными лицами, а не кредитными учреждениями. Последние служили скорее посредниками между кредиторами и заемщиками, их задачей было свести вместе стороны будущей сделки, но они практически никогда не выступали в качестве кредиторов. Кроме того, был распространен и такой обычай: займы возвращались на ярмарках, которые проводились каждые шесть месяцев; на них же заключались новые займы <2>. Для того чтобы разобраться в происхождении неакцессорного залога, необходимо понимать, что он возник для обслуживания именно такой специфической «индивидуальной» кредитной системы, в которой кредиторами являются не банки, а частные лица. ——————————— <1> Korber G. Das Kreditwesen des ritterschaftlichen Grundbesitzes in Mecklenburg nach dem Siebenjahrigen Kriege bis zur Grundung des Ritterschaftlichen Kreditvereins im Jahre 1819 // Jahrbucher des Vereins fur Mecklenburgische Geschichte und Altertumskunde. 1929. Bd. 93. S. 153 — 266, 164 — 175, 209 — 210. <2> Korber G. Op. cit. S. 163 — 164.
Самая большая сложность для кредиторов заключалась в том, что тогдашняя система регистрации прав на земельные участки была очень несовершенной и не позволяла достоверно устанавливать факт наличия более ранних обременений участков. К примеру, в Мекленбурге <1> для возникновения ипотеки как обременения регистрации ее в публичных поземельных книгах не требовалось. Кроме того, существовала система особых прав — привилегий, таких, как генеральная ипотека, которые нигде не регистрировались, но обладали приоритетом по отношению к зарегистрированным правам <2>. Кроме того, законодательство о банкротстве было настолько несовершенным, что делало процедуры принудительного удовлетворения требований кредиторов несостоятельного должника крайне затруднительными. В Мекленбурге, к примеру, в конце XVIII в. вообще не было законов о банкротстве <3>. Предложения ввести систему публичных поземельных книг наталкивались на возражения крупных землевладельцев, которые опасались, что в результате такой реформы уровень их благосостояния станет известен властям и последствием этого будет увеличение налогового бремени <4>. ——————————— <1> Korber G. Op. cit. S. 177, 180. <2> Weyermann M. R. Zur Geschichte des Immobiliarkreditwesens in Preussen. G. Braun, 1910. S. 5. <3> Korber G. Op. cit. S. 179 — 194. <4> Ibid. S. 194 — 200.
В результате риски кредиторов были крайне высоки, что влекло за собой и увеличение процентных ставок по кредитам. Это и привело к тому, что кредит оказался недоступным большинству мелких землевладельцев. Вторая крупная проблема заключалась в том, что займы выдавались на довольно короткий срок — как правило, на полгода, до следующей ярмарки <1>. Кредиторы могли потребовать возврата кредита в дни наступления следующей ярмарки, например, если кредитоспособность заемщика ухудшалась или для кредитора открывалась возможность выдать новый заем на более выгодных условиях. ——————————— <1> Korber G. Op. cit. S. 163 — 164, 175, 210. В Пруссии кредиты выдавались и на более длительные сроки, но они крайне редко превышали 10 лет. Долгосрочные кредиты получили распространение лишь после вступления в силу в 1750 г. Закона об ипотеках (Hypothekenordnung) (см.: Weyermann M. R. Op. cit. S. 219).
Для повышения доступности кредита (увеличения сумм возможных займов, снижения заемных ставок, развития долгосрочного кредитования) были необходимы улучшения в системе кредитного посредничества, а также создание надежных способов обеспечения интересов кредиторов в возврате кредита. Для этого были разработаны и приняты новые законы об ипотеках, банкротстве и поземельных книгах. Кроме того, были созданы новые институты, которые специализировались на посредничестве между собственниками поместий и потенциальными заимодавцами. Они получили название «ландшафты» (Landschaften) <1>. Совокупность обозначенных мер обычно обозначается термином «Bodenmobilisierung» («мобилизация земли»), что подразумевает превращение ценности земли в оборотоспособный объект. Мобилизация земельных ресурсов стала центральной темой в экономических и юридических научных исследованиях XIX в. <2>. Каждый ландшафт имел свои собственные правила, но в целом эти институты функционировали как кредитные посредники и не осуществляли самостоятельную выдачу кредитов <3>. ——————————— <1> Brunneck W. von. Die Pfandbriefsysteme der preussischen Landschaften. F. Vahlen, 1910. <2> Schulin H. Zur Entwicklung des Grundpfandrechts in der Schweiz // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Bd III: Die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung des Grundeigentums und des Grundkredits / H. Coing, W. Wilhelm (Hgs.). Klostermann, 1976. S. 373 ff. <3> Klein E. Deutsche Bankengeschichte. Bd. 1: Von den Anfangen bis zum Ende des alten Reiches (1806). Knapp, 1982. S. 298.
Первый из учрежденных ландшафтов — Силезский <1> — выдавал своим членам, нуждающимся в кредите, не деньги, а оборотоспособные долговые сертификаты, называемые «Pfandbriefe». Задачей должника было найти кредитора и продать ему эти бумаги, получив таким образом кредит. Поначалу долговые сертификаты просто обозначали то недвижимое имущество, которое обеспечивало держателю сертификата возврат займа. В последующем ландшафты стали брать на себя функцию залогодержателей, а законодательство обязывало их следить за тем, чтобы сформированный ими пул недвижимого имущества был достаточен для удовлетворения требований держателей сертификатов. ——————————— <1> Учрежденный Ордонансом Фридриха Великого от 29 августа 1769 г.
2.2. Мекленбургская независимая ипотека. Семилетняя война разорила Мекленбург и фактически остановила поземельный кредит. Для восстановления нормального поземельного кредита потребовалось законодательное введение системы регистрации прав на недвижимость — ипотечных книг (Hypothekenbuch), а также введение ипотечного права неакцессорного типа — так называемой независимой ипотеки (selbstandige Hypothek). Эти законы применялись лишь к дворянским поместьям (Ritterguter). Первая редакция Закона называлась Ипотечный устав для дворянских поместий 1819 г. (Ritterschaftliche Hypothekenordnung), а вторая редакция — Пересмотренный Ипотечный устав для дворянских поместий 1848 г. (Revidierte Ritterschaftliche Hypothekenordnung (RRHO)) <1>. ——————————— <1> Grossherzoglich Mecklenburg-Schwerinsches officielles Wochenblatt 1819. Nr. 32; 1848. Nr. 51 соответственно.
Принцип независимости ипотеки может быть обнаружен в различных положениях RRHO, например в § 16, который гласит: «1. Внесение в книгу порождает не только обеспечительное право для заявителя — кредитора по обязательству, но и обременение земельного участка, и 2. Заявление о внесении записи об ипотеке не требуется подтверждать наличием обязательств — это остается на усмотрение сторон. 3. Обременение связывает земельный участок, а не его собственников». Отказ от акцессорности означал, что возражения должника могут быть противопоставлены новому кредитору, приобретшему ипотеку, только если они были внесены в ипотечный долговой сертификат (Hypothekenbrief) или могли быть установлены из его содержания. Независимость отношений должника с новым кредитором от отношений с предыдущим кредитором основывалась на идее публичной веры (offentlicher Glaube) записям ипотечных книг, которую можно сравнить с аналогичной конструкцией в праве ценных бумаг. Обеспеченное требование и право залога были инкорпорированы в документ, который был способен обращаться с той же легкостью, что и вексель. Это и потребовало независимости прав, инкорпорируемых в документ, от породивших их правоотношений. Обеспеченное требование и право залога оставались действительными, невзирая на возможные дефекты в правоотношении-основании. И это не позволяло должнику отказаться от исполнения в отношении нового кредитора, который об этих возражениях не мог знать. Такая абстрактность достигалась двумя путями: во-первых, путем отказа от принципа акцессорности и, во-вторых, путем исключения зависимости действительности созданного вещного права ипотеки от действительности правоотношения, содержащего обязательство установить право залога, или, иными словами, путем введения принципа абстракции. Хотя неакцессорность и абстрактность следует различать <1>, германское право использовало в ипотечном праве оба этих принципа для достижения одного результата — независимости требования, внесенного в реестр, от породившего его правоотношения. ——————————— <1> Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. Mohr Siebeck, 1996. S. 18.
Ипотечные сертификаты не могли быть выданы на предъявителя, так как выпуск предъявительских ценных бумаг тогда требовал разрешения властей <1>. Для достижения схожего эффекта был использован следующий прием. Сертификат уступался при помощи бланкового документа или бланковой передаточной надписи, а последний держатель сертификата, который намеревался обратить взыскание на предмет ипотеки, вписывал свое имя в бланк и тем самым получал возможность принудительно реализовывать права, указанные в сертификате. Формально сертификаты не относились к числу ордерных бумаг, но на практике они ими являлись <2>. ——————————— <1> Buchholz S. Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht: Zur Geschichte der Auflassung und der Grundschuld. Klostermann, 1978. S. 260. В Пруссии в соответствии с Ордонансом от 17 июня 1833 г. для выпуска предъявительских сертификатов требовалось разрешение правительства (см.: Poschinger H. von. Die Lehre von der Befugnis zur Ausstellung von Inhaber-Papieren. Verlag der Lindauer’schen Buchhandlung, 1870). <2> Buchholz S. Op. cit. S. 258 — 260; Meibom V. von. Mecklenburgisches Hypothekenrecht // Deutsches Hypothekenrecht. 1871. Vol. II. S. 145 — 146, 239 — 240; см. § 55 прусского Закона о приобретении в собственность и обременении земельных участков 1872 г. (Gesetz uber den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstucke, Bergwerke und selbstandigen Gerechtigkeiten (далее — EEG)): «Поземельный долг может быть передан без указания покупателя» («Grundschulden konnen ohne Nennung des Erwerbers abgetreten werden»).
Несмотря на создание ландшафтов, ставших посредниками в кредитных операциях, прямая выдача индивидуальных займов по-прежнему была широко распространена. В период расцвета экономики, пришедшийся на XIX в., многие собственники сельскохозяйственных угодий прибегали именно к таким займам. В результате широкого распространения ипотечных сертификатов именно эти документы стали простым и надежным средством для индивидуальных инвестиций. Во время экономической рецессии, напротив, рынок индивидуальных займов сократился, и значительная часть заимствований для нужд сельского хозяйства осуществлялась через ландшафты. Во время сельскохозяйственного кризиса 1970-х гг. ландшафты смогли одержать окончательную победу над индивидуальным кредитом <1>. Тем заемщикам, кто не был организован в кредитные институты типа ландшафтов или штадтшафтов (Stadtschaft — аналог ландшафтов, организуемый в городах и обеспечивавший мобилизацию городской недвижимости), оставалось лишь прибегать к индивидуальным займам. Но уже со второй половины XIX в. начинается бурное развитие ипотечных банков. При этом индивидуальные займы еще остаются популярными, а ландшафты вызывают все больше нареканий со стороны заемщиков: они слишком медленны, забюрократизированы, а кредиты, получаемые при их посредстве, становятся все дороже. Кроме того, ландшафты, проводя консервативную финансовую политику, могли предложить займы лишь на сумму, соответствующую половине стоимости обременяемой недвижимости <2>. С другой стороны, коммерческие банки также не вызывали доверия у заемщиков, ведь их основной целью являлось получение прибыли <3>. ——————————— <1> Buchholz S. Op. cit. S. 211 — 212; Pohl H. Banken und Bankgeschafte bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts // Europaische Bankengeschichte / H. Pohl (Hg.). Knapp, 1993. P. 210. <2> Позднее, к концу XIX в., этот потолок был увеличен для ипотеки сельскохозяйственных земель до 2/3 от их стоимости (см.: Buchholz S. Op. cit. S. 229 — 231). <3> Buchholz S. Op. cit. S. 235; Franken C. Der Staat und die Hypothekenbanken in Preussen. C. L. Hirschfeld, 1904. S. 10.
Обе редакции Ипотечного устава для дворянских поместий были рассчитаны на регулирование индивидуального кредита. Основные его новации — защита третьих лиц, доверившихся записям в публичном реестре и ипотечном сертификате <1>, а также ограничение возможности предъявления должником возражений, вытекающих из его отношений с первым кредитором <2>. ——————————— <1> RRHO, § 25 и 26. <2> RRHO, § 27.
Такая мощная защита третьего лица, приобретшего сертификат, однако, была ограничена actio doli и exceptio doli, т. е. иском или возражением против иска, основывавшимися на доказанной недобросовестности нового держателя сертификата. Если должник или собственник заложенного земельного участка мог доказать, что новый держатель сертификата знал о возражениях или не знал о них вследствие грубой неосмотрительности (gross fahrlassige Unkenntnis), то эти возражения могли быть выдвинуты и против нового держателя сертификата <1>. ——————————— <1> Buchholz S. Op. cit. S. 256 — 257.
2.3. Двойное взыскание. Независимость обеспечительного права означает, что оно может существовать и в отсутствие обеспеченного долга. Это, в свою очередь, создает опасность двойного взыскания долга, т. е. того, что должник будет вынужден заплатить больше, чем та сумма, которую составляет обеспеченный долг <1>. Если неакцессорность проводится строго, то это означает, что оплата обеспеченного долга не затрагивает ипотеку. Несмотря на то что обеспеченный долг оплачен, залогодержатель сохраняет возможность обратить взыскание на предмет залога на сумму, указанную в ипотечном сертификате. И, с другой стороны, это означает, что оплата по сертификату не уменьшает сумму обеспеченного обязательства. В этом и состоит юридический разрыв между долгом, возникающим из ипотечного сертификата, и долгом, возникающим из договора займа. Такой разрыв до настоящего времени сохраняется в германском праве. ——————————— <1> Дернбург предупреждал об этой опасности еще в XIX в. (см.: Dernburg H. Lehrbuch des Preussischen Privatrechts. Bd. 1. Buchhandlung des Waisenhauses, 1875. S. 698).
В литературе, посвященной неакцессорному обеспечению, опасность двойного взыскания всегда обсуждалась особенно основательно. И предл. 2 § 3 RRHO предлагает следующее решение: должник должен оплатить обеспеченный долг только против передачи ипотечного сертификата; частичные платежи должны отмечаться на сертификате, и залогодержатель, таким образом, может обратить взыскание только на оставшуюся денежную сумму. RRHO, очевидно, исходит из того, что платеж по ипотечному сертификату также сокращает задолженность по договору займа. Другими словами, долг по договору займа не может существовать одновременно с долгом по ипотечному сертификату. Собственно, долг по договору займа и есть долг по сертификату, инкорпорированный в документ на манер инкорпорации обязательственных требований в предъявительские или ордерные ценные бумаги. Параграф 52 EEG 1872 г. содержит следующее правило: «Ипотека может быть уступлена лишь одновременно с обеспеченным обязательством. Если обременение было передано без уступки обязательства, последнее отпадает» <1>. В EEG термином «Hypothek» обозначается акцессорное право залога, а термином «поземельный долг» (Grundschuld) — неакцессорное обременение недвижимости. В мекленбургском праве, однако, неакцессорный залог по-прежнему именуется ипотекой (Hypothek), хотя он по своей природе очень близок к поземельному долгу. Таким образом, именно в прусском EEG впервые встречается сам термин «поземельный долг» как обозначение неакцессорного вещного обременения земельного участка. Поэтому предл. 1 § 52 является явно излишним, ведь речь идет именно об ипотеке, т. е. об акцессорном обременении, а не о поземельном долге. ——————————— <1> Цит. по: Achilles A. Die Preussischen Gesetze uber Grundeigenthum und Hypothekenrecht vom 5. Mai 1872. 2. Aufl. Guttentag, 1873. S. 111 («Die Hypothek kann nur gemeinsam mit dem personlichen Recht abgetreten werden. Wird eine zur Sicherung eines personlichen Rechts dienende Grundschuld ohne den personlichen Anspruch abgetreten, so erlischt letzterer»).
Одновременно с мекленбургскими новациями в сфере неакцессорного реального обеспечения в 1822 г. принимается Баварский ипотечный закон, который также связывает возможность должника ссылаться на личные возражения против требования нового кредитора исключительно с записями в поземельной книге. Его разработчик, Геннер (Gonner), объяснял, что если должник не внес запись о платеже (полном или частичном) в книгу, то именно на него было бы справедливо возложить риск двойного исполнения <1>. Геннер, который в целом рассматривал баварскую ипотеку как акцессорную (§ 2 Баварского ипотечного закона), все же признавал, что ограничение возражений должника принципом достоверности поземельной книги (§ 26(5)) в значительной степени ослабляет ее акцессорность <2>. ——————————— <1> Gonner N. T. von. Motive zu dem Entwurfe der allgemeinen Hypotheken-Ordnung fur das Konigreich Baiern. Leutner, Thienemann, Fleischmann, 1819. S. 130 — 131; Idem. Kommentar uber das Hypothekengesetz fur das Konigreich Baiern. Bd. 2. Fleischmann, 1824. S. 305 — 307. <2> Gonner N. T. von. Kommentar uber das Hypothekengesetz fur das Konigreich Baiern. Bd. 1. Fleischmann, 1823. S. 112.
3. Кодификация германского гражданского права и банковское кредитование
В германских государствах, образовавших впоследствии Германскую империю, одновременно существовали и ипотека, и поземельный долг. Например, с 1872 г. в Пруссии сосуществовали традиционная и в меру акцессорная ипотека и неакцессорный поземельный долг. В Мекленбурге, Гамбурге и Любеке допускался только неакцессорный залог. На юге Германии (например, в Баварии), напротив, доминировала неакцессорная ипотека, хотя, как показано выше, и с некоторыми отступлениями от этого принципа. И так как каждая часть Германской империи отстаивала право пользоваться своей собственной обеспечительной конструкцией, выбор какой-то одной из них оказался невозможным. Поэтому разработчики BGB получили возможность кодифицировать каждую из имеющихся разновидностей вещного обеспечения, которые были представлены в различных частях Империи. Это решение имело своим следствием то, что каждый мог бы пользоваться тем видом вещного обеспечения, к которому он привык. Таким образом, разработчики Уложения удовлетворили потребность оборота в свободе выбора обеспечительных инструментов и в целом снизили ту жесткость, которая присуща вещному праву вследствие действия принципа numerus clausus <1>. ——————————— <1> Buchholz S. Op. cit. S. 398.
В большинстве частей Империи в ходу была акцессорная ипотека, и потому именно она стала архетипом вещного обеспечения, устанавливаемого в отношении недвижимого имущества. Независимая или оборотная ипотека (Verkehrshypothek) стала основным обеспечительным инструментом, предусмотренным Уложением, хотя определенная уступка была сделана и южным частям Империи: в Уложение были помещены нормы об обеспечительной ипотеке (Sicherungshypothek). Рейнхольд Йохов (Reinhold Johow), которому Первая комиссия по составлению проекта BGB <1> поручила подготовить предварительный проект книги о вещном праве, заметил, что от акцессорности залога мало что остается в случае, если он подлежит внесению в публично достоверный реестр, так как вследствие этого утрачивается связь между обеспеченным и обеспечительным правом — важнейшая основа акцессорности <2>. Защита доверия к поземельной книге идет вразрез с акцессорностью залога <3>. Отдельно от этих двух форм ипотеки положения о поземельном долге — Grundschuld — также были включены в проект, невзирая на то что сама идея поземельного долга энергично критиковалась и его преимущества перед оборотной ипотекой были неочевидны. ——————————— <1> Первая комиссия подготовила первоначальный проект Уложения; Йохов готовил последующий вариант проекта. <2> Johow R. Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Sachenrecht, Begrundung // Die Vorlagen der Redaktoren fur die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches, Sachenrecht / W. Schubert (Hg.). Bd. 2. De Gruyter, 1982. S. 1487. <3> Buchholz S. Op. cit. S. 153.
Разработчики BGB стремились к широкому внедрению идеи мобилизации недвижимости и полагали, что это требует серьезной защиты третьих лиц, полагающихся на регистрацию залога или поземельного долга <1>. Рейнхольд Йохов открыто упоминает этот мотив <2> и добавляет, что изучение практики поземельного кредита в Мекленбурге свидетельствует о резком росте кредитования как следствии введения конструкции неакцессорного поземельного обеспечения <3>. Йохов также добавляет, что мотивы к прусскому EEG исходят из того, что ограничения защиты должника против требования залогодержателя будут иметь положительное влияние на желание заимодавцев кредитовать под залог недвижимого имущества <4>. ——————————— <1> Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Bd. III. Guttentag, 1888. S. 602 — 603, 607, 619. <2> Johow R. Op. cit. S. 1481. <3> Ibid. S. 1492. <4> Ibid. S. 1486.
И хотя разработчики BGB стремились в целом облегчить передачу обеспечительных прав, Йохов опасался введения залога на предъявителя, так как, по его мнению, такие права не могут обращаться по тем же правилам, что и акции или правительственные облигации. Превращение залога на предъяв ителя в средство обмена противоречило бы, по его мнению, существу поземельного кредита. Для этого залог, как и облигация, должен быть снабжен купонным листом, упрощающим уплату процентов. Это допускалось, к примеру, в Пруссии <1>, в которой ведомство поземельной книги (Grundbuchamt) использовалось как место платежа. Однако нормально функционирующая система учета и исполнения взаимных обязательств в сфере поземельного кредита (аналогичная той, которая действовала в банковской сфере) в Пруссии так и не сложилась. Еще большие проблемы ожидали заемщика, который пожелал возвратить долг досрочно. Если наименование нового залогодержателя в поземельной книге отсутствовало, то должнику оставалось лишь наводить справки о том, кто же является новым держателем его долга <2>. ——————————— <1> Параграф 39 EEG. <2> Johow R. Op. cit. S. 1565 — 1567, 1738 — 1741.
Йохов подчеркивал, что и без введения залога на предъявителя кредитоспособные заемщики, как, например, собственники крупных сельскохозяйственных поместий или промышленных объектов, могут привлекать поземельный кредит без каких-либо затруднений через банки, выпускающие закладные — облигации, обеспеченные залогом требований по банковским займам (Pfandbriefbanks), ипотечные банки и другие финансовые и нефинансовые институты. Подобные институты были заинтересованы в надежных и долгосрочных вложениях, их не очень волновала возможность быстрой продажи имеющегося долга <1>. Инвесторы, которые стремятся вкладываться в ликвидные, быстрооборачивающиеся активы, могут это делать на бирже путем покупки акций или облигаций <2>. По этой причине передача залога путем бланкового индоссамента также представлялась неприемлемой. Первая комиссия согласилась с позицией, которую отстаивал Йохов, и исключила возможность выпуска залоговых документов на предъявителя и передачу их путем бланкового индоссамента <3>. После бурных дебатов Вторая комиссия все-таки допустила введение специального вида залога, обеспечивающего долги приказу кредитора или на предъявителя (Wertpapierhypothek), и специального поземельного долга на предъявителя (Inhabergrundschuld). Выпуск последнего, правда, мог быть осуществлен только с согласия правительства. Бланковые индоссаменты на залоговых документах по-прежнему не допускались, так как это на практике позволило бы обойти ограничения на массовый запрет выпуска залоговых документов на предъявителя <4>. ——————————— <1> Johow R. Vorlage uber das Pfandrecht an Grundstucken, Bemerkungen // Die Vorlagen der Redaktoren fur die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Burgerlichen Gesetzbuches, Sachenrecht / W. Schubert (Hg.). Bd. 3. Walter de Gruyter, 1982. S. 12; Johow R. Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Sachenrecht, Begrundung. S. 1567. <2> Johow R. Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Sachenrecht, Begrundung. S. 1742. <3> Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Bd. III. S. 783 — 785, 793. <4> Protokolle der Kommission fur die zweite Lesung des Entwurfs des Burgerlichen Gesetzbuchs. Bd. 3: Sachenrecht. Guttentag, 1899. S. 653, 719.
Подготовленный Йоховым первоначальный проект и финальная версия BGB выглядят довольно противоречиво. С одной стороны, Йохов осознавал, что в современный ему период займы выдавались финансовыми институтами, и по этой причине не стремился придать залоговым документам свойство повышенной обращаемости, как у акций или облигаций. С другой стороны, он настаивал на том, чтобы залоговые документы могли бы конкурировать с акциями и облигациями и обращались бы как надежные инвестиционные инструменты. По его мнению, для достижения этого результата возражения должника по долгу, обеспеченному залогом, внесенные в поземельную книгу, должны быть ограничены ради повышения публичной достоверности поземельной книги <1>. И так как Йохов отрицал возможность легкой и быстрой передачи залоговых документов путем бланкового индоссамента и подчеркивал важность стабильного и долгосрочного характера инвестиций в поземельный кредит, он должен был понимать, что ограничение возражений должника в такой ситуации не имеет такого серьезного значения. Похоже, что он по-прежнему мыслил категориями мекленбургской модели, по которой индивидуальные состоятельные инвесторы выдают займы под обеспечение недвижимостью, покупая залоговые сертификаты. ——————————— <1> Johow R. Vorlage uber das Pfandrecht an Grundstucken, Bemerkungen. S. 12, 17 — 18, 45.
С целью усиления оборотоспособности требований, обеспеченных ипотекой, разработчики BGB (следуя примеру первоначального проекта Йохова) включили в проект положения об оборотной ипотеке (Verkehrshypothek) как первой и самой важной модели залога недвижимости, для которой акцессорность в значительной степени была исключена. В добавление к ней в BGB были включены положения о Sicherungshypothek — обеспечительной ипотеке <1>. В первом проекте (1876 г.) Йохов не хотел придавать мекленбургскому, полностью неакцессорному поземельному долгу роль «первой скрипки», так как полагал, что в других частях Германской империи нет исторических или экономических предпосылок для распространения такого обеспечения в сфере поземельного кредита <2>. Поземельный долг, однако, все же был включен во второй проект в качестве неакцессорного обеспечения. Если он использовался для обеспечения требований, то именовался обеспечительным поземельным долгом; однако он мог быть использован и для иных потребностей. Положения BGB о поземельном долге не особо удачны: Уложение просто провозгласило, что подавляющее большинство положений об ипотеке применяется к поземельному долгу. Такая выдающаяся роль ипотеки была связана с тем, что именно она была наиболее распространена в кредитной практике того времени <3>. ——————————— <1> Sicherungshypothek не является полностью акцессорной. Если обеспеченный долг отсутствует, то обеспечительное право продолжает существовать в виде поземельного долга, установленного в пользу собственника (Eigentumergrundschuld). <2> Johow R. Vorlage uber das Pfandrecht an Grundstucken, Bemerkungen. S. 33. <3> Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld // AcP. 2003. Bd. 203. Heft 6. S. 786 — 817, 808.
И ипотека, и поземельный долг допускались в двух формах: как зарегистрированное в реестре право (Buchrecht) и как самостоятельный документ (Briefrecht). В первом случае обеспечительное право существует в виде записи в поземельной книге. Каждая передача права должна быть отражена в реестре, и поэтому тот, кто последним записан в реестре, и есть обладатель этого права. Если же залог или поземельный долг устанавливались путем выдачи документа, то это не отменяло необходимости регистрации обременения в поземельной книге, но само обеспечительное право как бы инкорпорировалось в документ <1>. Обеспечительное право передавалось путем простого вручения документа — никаких изменений в реестре при этом не требовалось. В результате реестр не содержал имени последнего держателя обеспечения. Подобный способ существования и передачи обеспечительных прав напоминает прусско-мекленбургскую модель оборотных долговых документов. В BGB документальная форма существования обеспечительного права на недвижимость установлена в качестве основной: § 1116(1) Уложения требует, чтобы при регистрации обременения был составлен удостоверяющий его документ. Однако в абз. 2 § 1116 установлено, что стороны могут договориться о том, что документ об обременении не составляется. В прошлом банки предпочитали документированную форму существования обременений, но в настоящее время тенденция заключается в преобладании регистрационной формы существования ипотеки и поземельного долга <2>. ——————————— <1> Параграф 1116 BGB. <2> Gaberdiel H., Gladenbeck M. Kreditsicherung durch Grundschulden. 9. Aufl. Erich Schmidt Verlag, 2011. Rn. 165. Гладенбек (Gladenbeck) считает, что это связано с дополнительными издержками, которые несут стороны в случае составления ведомством поземельной книги документа об обеспечительном праве.
4. Развитие в XX в.
В 1957 г. Вольфф (Wolff) и Райзер (Raiser) писали, что от поземельного долга нет особой практической пользы: практически все обеспечительные права на недвижимое имущество существуют в форме оборотной ипотеки (Verkehrshypothek) <1>. Однако в последние десятилетия ситуация резко поменялась: поземельный долг стал брать верх над ипотекой. Практически все обеспечение обязательств недвижимым имуществом существует в виде поземельного долга. Обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) почти не используется на практике. Специальная форма обеспечительной ипотеки, обеспечивающая долги на предъявителя или приказу кредитора (Wertpapierhypothek) <2>, использовалась в 50-е годы прошлого века крупными компаниями для того, чтобы обеспечивать выпускавшиеся ими облигации залогом принадлежащей им недвижимости. Поземельный долг на предъявителя (Inhabergrundschuld) <3>, этот противоречивый образчик экстремальной оборотоспособности поземельных долгов, также исчез из практики <4>. Современная литература свидетельствует о том, что и Wertpapierhypothek также ушла в прошлое <5>. Буххольц (Buchholz), один из самых выдающихся авторов, исследовавших неакцессорные формы обеспечения, пишет: «Ипотека на предъявителя осталась историческим эпизодом… Интеграция ее в оборот биржевых ценных бумаг так и осталась недостижимой идеей XIX в.» <6>. ——————————— <1> Wolff M., Raiser L. Op. cit. § 132. <2> Параграф 1187 BGB. <3> Параграф 1195 BGB. <4> Wolff M., Raiser L. Op. cit. § 152, 155; Buchholz S. Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht. S. 402; Westermann H. P., Gursky K.-H., Eickmann D. Op. cit. § 119 I 3. <5> Prutting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. 4. Aufl. Luchterhand, 2009. § 1187 (Rn. 1). <6> Buchholz S. Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht. S. 402.
5. Передаваемость оборотной ипотеки и поземельного долга
Параграф 404 BGB, являющийся частью общих положений об уступке требований, позволяет должнику противопоставить новому кредитору все возражения, которые у него имелись в отношении предыдущего кредитора. Более того, должник, который заплатил прежнему кредитору уже после уступки, защищен положениями § 407 BGB. Он может противопоставить цессионарию возражение о платеже в том случае, если в момент платежа он не знал об уступке. Кроме того, § 1137 BGB устанавливает, что собственник заложенной недвижимости (будь то должник или третье лицо) может противопоставить залогодержателю возражения, которые должник имеет против кредитора по обеспеченному долгу. Например, это могут быть возражения о том, что долг уже оплачен. Если залог никогда не принадлежал предполагаемому залогодержателю, так как обеспеченный долг никогда не существовал, или если обременение перешло к залогодателю в результате погашения обеспеченного долга, залогодатель может противопоставить возражения по § 1163 и против предполагаемого залогодержателя. Отдельно от возражений по обеспеченному требованию, которые в некоторых случаях могут быть выдвинуты против требований залогодержателя как кредитора, возможны и возражения собственно против требования залогодержателя как держателя соответствующего вещного права, например возражения об имевшихся дефектах в возникновении залога, недееспособности залогодателя, оспоримости договора залога или его уступки, достигнутом соглашении об отсрочке платежа, которое подлежит применению и к требованию залогодержателя. В соответствии с § 1157 залогодатель может выдвигать возражения также против последующего залогодержателя. Действие этих правил, однако, в значительной степени нивелируется так называемой публичной достоверностью поземельной книги (offentlicher Glaube des Grundbuchs). Параграф 1138 BGB устанавливает, что правила о публичной достоверности поземельной книги, предусмотренные в § 891 — 899 BGB, подлежат применению к обеспеченному требованию и к возражениям, которые собственник обремененной недвижимости может выдвигать в соответствии с § 1137 или § 1163 BGB <1>. Что касается собственной защиты залогодателя, то § 1157 допускает применение к ней § 892 BGB. ——————————— <1> Пример см.: OLG Hamburg, 18 November 1952, I U 226/52, MDR 53, 171.
Применение § 1138 не приводит к тому, что приобретатель требования приобретает обеспеченный долг в том объеме, который он предполагает; он приобретает ипотеку, в отношении которой может заявить требование, соответствующее этому объему. Если обеспеченный долг не существует или уже был полностью выплачен, то приобретатель считается приобретшим только залоговое право без обеспеченного требования. Здесь необходимо также напомнить, что германское право не предоставляет приобретателю требования какой-либо защиты, аналогичной защите добросовестного приобретателя вещи. Это приводит к следующему результату: в случае если обеспеченный долг не существовал или он меньше, чем сумма, указанная в поземельной книге, приобретатель требования, защищаемый принципом публичной достоверности книги, может обратить взыскание на предмет залога и продать заложенную вещь, оставив себе денежную сумму, соответствующую сумме, внесенной в книгу. В соответствии с § 892 BGB, который применяется вследствие действия § 1138 и 1157, приобретатель требования может полагаться на достоверность книги, если только ошибочность записи не следовала из ипотечного сертификата <1>. Более того, защита недоступна третьему лицу, которое знало об ошибочности записи в реестре. ——————————— <1> Параграф 1140 BGB.
В отличие от мекленбургского и прусского права <1> знание об ошибочности записи в реестре влечет не actio doli или exceptio doli, а утрату защиты, установленной § 892 BGB и далее. И в отличие от мекленбургского права § 892 BGB не исключает защиту третьего лица, когда оно должно было знать о неправильности или неполноте записей поземельной книги. ——————————— <1> Параграф 38 EEG.
Более того, оппонент залогодержателя — должник или залогодатель — должен доказать, что залогодержатель знал об ошибочности записи в поземельной книге. Хотя, разумеется, даже в случае с обычным обеспеченным обязательством, по которому уплачиваются ежемесячные платежи (т. е. когда приобретатель требования должен понимать, что сумма уступаемого ему долга неизбежно должна быть ниже суммы, указанной в книге), доказать отсутствие добросовестности практически невозможно. С другой стороны, держатель обеспечительной ипотеки (Sicherungshypothek) остается беззащитным перед ложным представлением, создаваемым записью в поземельной книге, о том, что касается существования и суммы обеспеченного требования <1>. В результате такая ипотека не может быть обращена к взысканию, если обеспеченный долг не существовал или прекратил существование, и она не может быть принудительно реализована в сумме большей, чем актуальная сумма обеспеченного требования. Именно по этой причине такое обременение и именуется акцессорным. В одном отношении это право не обладает свойством акцессорности: когда обеспеченный долг прекращается, ипотека, однако, не прекращается, но переходит к залогодателю и превращается в поземельный долг собственника (Eigentumergrundschuld) <2>. ——————————— <1> Параграфы 1184 и 1185 BGB. <2> Параграф 1163 совместно с § 1177 BGB.
Для последующего приобретателя поземельного долга разработчики BGB предусмотрели такую же защиту (в виде ограничения защиты должника и собственника обремененной вещи), как и для оборотной ипотеки. Лицо, установившее обременение, правда, может противопоставлять последующему приобретателю поземельного долга <1> некоторые возражения, вытекающие из самого поземельного долга, но это положение закона по сути устраняется действием § 892 BGB о защите доверия к поземельной книге. Возражения могут быть противопоставлены только в том случае, если они упомянуты в сертификате <2> поземельного долга или будет доказано, что приобретатель поземельного долга знал об этих возражениях. ——————————— <1> Параграф 1157 BGB. <2> См.: § 1140 совместно с § 1192 BGB.
Возникает вопрос: в какой момент приобретатель должен знать о возражениях, чтобы утратить защиту? Имперский верховный суд <1> (Reichsgericht) с готовностью подхватил концепцию широкой трактовки знания приобретателя долга о возражениях и в решении от 24 ноября 1017 г. <2> признал, что простое знание о том, что поземельный долг обеспечивает конкретное обязательство, приводит к тому, что соответствующее третье лицо рассматривается как знающее о любых возражениях, вытекающих из соглашения об обеспечении (Sicherungsvertrag). В этом деле поземельный долг был передан без передачи обеспеченного права. Reichsgericht решил, что возражение о том, что обеспеченный долг был оплачен, может быть противопоставлено новому держателю поземельного долга и, следовательно, поземельный долг не мог быть реализован принудительно. В литературе это решение было встречено с некоторой критикой, так как оно лишило последующего приобретателя поземельного долга той защиты, которая имелась бы у держателя оборотной ипотеки <3>. ——————————— <1> Reichsgericht был высшим судом общей юрисдикции в Германской империи и имел компетенцию, помимо прочего, в гражданских и уголовных делах. Он существовал с 1879 г. по 1945 г., когда он был упразднен союзниками. В 1950 г. ему на смену пришел Верховный суд Федеративной Республики Германия — Bundesgerichtshof. <2> RGZ 91, 218, op 224. <3> См.: Reinicke D., Tiedtke K. Kreditsicherung. 5. Aufl. Luchterhand, 2006. Rn. 1212 — 1226.
С другой стороны, Верховный суд Германии — Bundesgerichtshof — с трудом воспринимает такую широкую трактовку знания приобретателя обременения об имеющихся возражениях. С точки зрения Суда приобретатель должен рассматриваться как знающий о возражениях только в том случае, если они были заявлены до передачи обременения и новый держатель поземельного долга знал о них в момент приобретения обременения или должен был знать о них из поземельной книги <1>. ——————————— <1> BGH 21 April 1972, BGHZ 59, 1; BGH 16 January 2001, WM 2001, 453.
Если же к моменту передачи поземельного долга возражений не было, например, обеспеченное требование было частично исполнено прежнему кредитору после передачи поземельного долга, то § 1157 BGB не применяется к имеющимся возражениям и приобретатель получает защиту от возражений, даже если он знал об их наличии <1>. Понятно, что коль скоро требования об обязательном уведомлении собственника обремененной вещи о передаче поземельного долга нет, то ситуация, когда он будет ошибочно платить прежнему держателю долга, становится весьма вероятной. ——————————— <1> Becker-Eberhard E. Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte. Ernst und Werner Gieseking, 1993. S. 601; Fest T. Eine Revolution der Kreditsicherung mittels Grundschulden: Auswirkungen des Risikobegrenzungsgesetzes auf den Schuldnerschutz // ZfIR. 2008. Heft 19. S. 657 — 663, 659; Redeker P. Renaissance der Hypothek durch Abschaffung des gutglaubigen einredefreien Erwerbs bei der Grundschuld? // ZIP. 2009. Bd. 30. Heft 5. S. 208 — 213, 209 — 210.
Предыдущий анализ показывает, что возможны случаи, когда ипотека или поземельный долг будут обращены к взысканию в сумме большей, чем та, которую составляет обязательство должника. В особенности это касается поземельного долга, сумма которого может расти быстрее, чем сумма долга по договору займа. Зачастую требования по поземельному долгу сопровождаются установлением 14-процентной или даже 20-процентной ставки годовых, вне зависимости от того, каков процент по договору займа (в настоящее время эта ставка все же ниже вследствие общего снижения ставок на кредитных рынках) <1>. Это означает, что, невзирая на частичное или полное погашение обеспеченного долга, требование по поземельному долгу может быть реализовано в части, превышающей проценты по договору займа. Простой подсчет показывает, что из-за таких высоких процентных ставок долг собственника обремененной вещи очень быстро удвоится. ——————————— <1> Beck’sches Notar-Handbuch / G. Brambring, H.-U. Jerschke (Hgs.). 5. Aufl. C. H. Beck, 2009. A VI Grundschulden. Rn. 3 (H. Amann).
Еще одна особенность передачи обеспечительных обременений заключается с том, что приобретатель обременения, доверившийся ипотечному сертификату или сертификату поземельного долга, не получает защиты от возражений собственника (в отличие от доверия поземельной книге). Если частичный платеж был отмечен в поземельной книге, но аналогичная отметка отсутствует на сертификате и приобретатель обременения положился на сертификат, то он не будет защищен от соответствующего возражения собственника обремененной недвижимости <1>; поэтому приобретатель должен всегда проверять записи поземельной книги. Выходит, что BGB воспринял мекленбургскую идею инкорпорации долга, обеспеченного недвижимостью, в сертификат, но отверг сопутствующую идею доверия тексту сертификата и отметкам на нем. Оставляя приобретателей, доверившихся сертификату, незащищенными, BGB парализует саму идею сертификата и не позволяет им обращаться на манер ценных бумаг. Хотя, как мы помним, возможность доверия сертификату была одной из причин ослабления акцессорности вещного обеспечения. Параграф 1116 BGB, предусматривающий, что, если сторонами не установлено иное, залог на недвижимость подтверждается сертификатом, — не более чем рудимент, оставшийся в Уложении с прежних времен. Это утверждение верно и в отношении поземельного долга, к которому в соответствии с § 1192 BGB применяются положения об ипотеке, в том числе и § 1116. ——————————— <1> Brehm W., Berger C. Op. cit. Rn. 17.116; Prutting H. Sachenrecht. 34. Aufl. C. H. Beck, 2010. Rn. 652.
6. Соглашение об обеспечении (Sicherungsvertrag)
Поземельный долг в подавляющем большинстве случаев используется для обеспечения обязательств; в этом случае он именуется обеспечительным поземельным долгом (Sicherungsgrundschuld) <1>. При установлении обеспечительного поземельного долга стороны оговаривают в отдельном соглашении, именуемом соглашением об обеспечении (Sicherungsvertrag), какое именно обязательство обеспечивается поземельным долгом и на каких условиях он может быть принудительно реализован. Невзирая на тот факт, что поземельный долг является неакцессорным обеспечением, соглашение об обеспечении создает некоторую связь между поземельным долгом и обеспечиваемым обязательством. К примеру, если держатель поземельного долга, являющийся стороной по соглашению об обеспечении, потребует принудительной продажи обремененной недвижимости вопреки условиям такого соглашения, он должен будет оплатить собственнику недвижимости убытки, возникшие вследствие нарушения соглашения. Если в результате продажи обремененной поземельным долгом недвижимости держатель долга выручит сумму большую, чем обеспеченный долг, он в силу соглашения об обеспечении обязан выдать разницу бывшему собственнику. Серьезной проблемой является тот факт, что последующий держатель поземельного долга не связан автоматически условиями соглашения об обеспечении, так как в случае передачи долга всякий новый его держатель не становится стороной этого соглашения <2>. А если это так, то новый держатель поземельного долга может требовать принудительной реализации долга в любой момент, когда он того пожелает, а также он сможет оставить себе всю разницу между суммой обеспеченного долга и суммой, вырученной от продажи обремененной недвижимости. Для целей исключения этого риска обычно рекомендуют указывать в сертификате поземельного долга на то, что долг не может быть передан третьему лицу. Однако этой оговоркой часто пренебрегают, в случае если держатель долга заслуживает доверия со стороны собственника обремененной недвижимости. К числу таких проверенных держателей относятся германские банки, и потому в случае, если держателем поземельного долга является банк, оговорка о запрете передачи долга в соглашение об обеспечении не включается <3>. Обычно лицо, передающее поземельный долг, считается обязанным удостовериться, что приобретатель долга принял на себя обязанности по соглашению об обеспечении; если этого не произошло, собственник обремененной недвижимости оказывается в довольно опасном положении. В последнем случае скудным утешением собственника остается лишь то, что предыдущий держатель долга по-прежнему остается связанным соглашением об обеспечении. Если последующий держатель долга будет действовать вразрез с условиями соглашения об обеспечении (которыми он, разумеется, не связан), то собственник может потребовать возмещения убытков от предыдущего держателя долга <4>. ——————————— <1> Gaberdiel H., Gladenbeck M. Op. cit. Rn. 561 — 562; Prutting H. Op. cit. Rn. 767. <2> Clemente C. Verwertung der nicht akzessorischen Grundschuld im Rahmen eines Forderungsverkaufs // ZfIR. 2007. Heft 21. S. 740; BGH, 25 October 1984, IX ZR 142/83, NJW 1985, 800, 801. <3> Clemente C. Op. cit. S. 741. <4> Weller M. P. Die Sicherungsgrundschuld // JuS. 2009. Bd. 49. Heft 11. S. 969 — 975, 972.
7. Платеж по обязательству и платеж по поземельному долгу
Поземельный долг порождает обязательство уплатить денежную сумму, независимое от того обязательства, которое предполагалось обеспечить путем установления обременения на недвижимость. Поземельный долг как бы лежит на обремененной недвижимости, и потому его называют вещным обязательством (Realobligation). Это следует из выражений, использованных в § 1191 BGB: «Долг оплачивается из стоимости земельного участка». Это означает, что держатель поземельного долга не вправе требовать оплаты от собственника обремененной недвижимости до тех пор, пока между ними не будет личных долговых отношений, возникших не из поземельного долга (например, договора займа); держатель лишь вправе путем принудительной продажи обремененного земельного участка получить исполнение по Realobligation — изъять установленную в его пользу сумму поземельного долга. И так как Realobligation не зависит от личных обязательственных отношений, их прекращение не влечет за собой прекращение Realobligation или переход поземельного долга к собственнику вещи. Для решения этой проблемы германское право предоставляет собственнику обремененной недвижимости, исполнившему свои обязательства по обеспеченному договору, личный иск о передаче поземельного долга (Ruckubertragungsampruch или, как его еще называют, Anspruch auf Ruckgewahr). Если между сторонами существует соглашение об обеспечении, то иск о передаче поземельного долга основывается на этом соглашении, т. е. является требованием, возникшим из договора. Если же соглашение об обеспечении не заключалось или последующий держатель поземельного долга не связан им, то требование о возврате поземельного долга основывается на правилах о неосновательном обогащении (§ 812, Titel 26 «Ungerechtfertigte Bereicherung» BGB). В случае сомнений предполагается, что долг, оплаченный держателю обеспечения (кредитору), является одновременно и оплатой обязательственного долга, и погашением обязательства по поземельному долгу <1>. Однако многие банки в соглашениях об обеспечении предусматривают, что платеж уменьшает долг лишь по обеспеченному договору, но не по поземельному долгу. ——————————— <1> Bulow P. Op. cit. Nr. 205; BGH, 12 November 1986, NJW 1987 838 — 839.
8. Абстрактное долговое обязательство <1> и эффект немедленной принудительной реализации
——————————— <1> Все подходы, изложенные в настоящем параграфе относительно абстрактного обещания оплатить долг (Schuldversprechen), применимы и к абстрактному признанию долга (Schuldanerkenntnis).
В подавляющем большинстве случаев создание поземельного долга подкрепляется абстрактным долговым обязательством (abstraktes Schuldversprechen) <1>. Оно является (в добавление к обеспеченному долгу и обязательству вещи, составляющему суть поземельного долга) третьим обязательством, которое полностью независимо от двух упомянутых. Существование трех независимых и отчасти пересекающихся обязательств является самой удивительной чертой германской практики кредитования под обеспечение недвижимостью. Оплата обеспеченного долга не уменьшает сумму абстрактного долгового обязательства. И, как уже упоминалось, в соглашениях об обеспечении очень часто стороны договариваются о том, что оплата долга не уменьшает и сумму поземельного долга. Абстрактное долговое обязательство связано с обеспеченным долгом через соглашение об обеспечении, т. е. и поземельный долг связан с обеспечиваемым им обязательством. Это, например, проявляется в том, что принудительное исполнение по абстрактному долговому обязательству будет возможно только в случаях и по основаниям, указанным в соглашении об обеспечении <2>. ——————————— <1> Параграф 780 BGB. <2> Эта связь существует, даже если она явно не выражена (BGH, 2 October 1990, XI ZR 306/89, NJW 1991, 286, 2b; Gaberdiel H., Gladenbeck M. Op. cit. Rn. 299).
Преимущество абстрактного долгового обязательства для кредитора заключается в изменении бремени доказывания. По общему правилу на кредиторе лежит обязанность доказать наличие и размер долга, возникшего, к примеру, из договора займа; должник же по абстрактному обязательству должен доказывать, что сумма долга в действительности меньше, чем та, которую требует кредитор <1>. В любом случае все три обязательства сводятся к тому, что должник предоставляет кредитору право незамедлительного принудительного исполнения своих требований — так называемое согласие на незамедлительное принудительное обращение взыскания (Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung) <2>, сравнимое с используемой в Шотландии оговоркой о согласии на упрощенное исполнительное производство (consent to summary diligence), которая используется при установлении стандартного обеспечительного обременения (standard security) на недвижимую вещь <3>. ——————————— <1> Ehmann E. Das Schuldanerkenntnis // Zeitschrift fur Wirtschafts — und Bankrecht. 2007. Bd. 61. S. 329 — 337, 330. <2> Абзац 1(5) § 794 Гражданского процессуального кодекса (Zivilprozessordnung (ZPO)). <3> Сочетание поземельного долга, абстрактного долгового обязательства и согласия на незамедлительное принудительное обращение взыскания ставит должника в очень опасное положение (см. в особенности: Clemente C. Neuerungen im Immobiliardarlehens — und Sicherungsrecht // ZfIR. 2008. Heft 17 — 18. S. 589 — 598). Если согласие относится только к обеспеченному долгу или к абстрактному долговому обязательству, но не к поземельному долгу, то кредитор не может полагаться на старшинство или приоритет, предоставляемый поземельным долгом в процедуре принудительной продажи. По этой причине согласие на незамедлительное принудительное обращение взыскания должно относиться и к поземельному долгу (dinglicher Vollstreckungstitel) (см.: Gaberdiel H., Gladenbeck M. Op. cit. Rn. 1073).
Хотя § 1147 BGB устанавливает, что и при поземельном долге, и при ипотеке кредитор удовлетворяется из стоимости земельного участка путем обращения на него взыскания, право залога или поземельный долг сами по себе не дают права на немедленное обращение взыскания. Кредитор должен начать процедуру против должника, для того чтобы добиться получения судебного решения, обязывающего должника заплатить кредитору долг, которое предоставляет кредитору возможность прибегнуть к реализации обеспечительного права. Цель заявления должника о согласии с незамедлительным принудительным обращением взыскания заключается, во-первых, в том, чтобы избежать необходимости судебного процесса о взыскании основного долга. То есть это серьезно ускоряет обращение взыскания <1>. Во-вторых, заявление о согласии с незамедлительным принудительным обращением взыскания по обеспеченному долгу и (или) по абстрактному долговому обязательству позволяет осуществить принудительную продажу и необремененного имущества должника <2>. ——————————— <1> Bulow P. Op. cit. Rn. 175, 409 — 414. <2> Однако в этом случае у кредитора будет отсутствовать приоритет, который дает обеспечение (см.: Gaberdiel H., Gladenbeck M. Op. cit. Rn. 291, 294).
9. Поправки 2008 г.
В течение длительного времени правило о том, что после передачи обеспечительного права возражения должника не могут быть противопоставлены новому держателю обеспечения, не создавало каких-либо проблем. Несколько лет назад, однако, в Германии случился скандал, связанный со злоупотреблениями этим правилом со стороны многочисленных иностранных покупателей кредитных портфелей германских банков, которые потребовали принудительной реализации поземельных долгов в суммах, превышающих действительные задолженности заемщиков по договорам займа. Германский законодатель счел необходимым незамедлительно вмешаться и разрешить эту проблему. Так называемый Закон об ограничении рисков (Risikobegrenzungsgesetz) от 19 августа 2008 г. <1> допустил возможность собственнику обремененной недвижимости противопоставлять новому держателю обременения возражения, которые у него имелись против предыдущего держателя обременения. Для этого в § 1192 BGB был добавлен абз. 1a. До принятия этой поправки проблема решалась § 1157 BGB, в соответствии с буквальным текстом которого возможность собственника противопоставлять возражения против требования нового держателя обременения (в нашем случае — поземельного долга) ограничивалась только возражениями, непосредственно связанными с самим обременением (например, с дефектами возникновения обременения или с дефектами передачи обременения приобретателю). В соответствии с господствующим сегодня толкованием этой нормы возражения, вытекающие из соглашения об обеспечении, также должны рассматриваться как возражения, непосредственно связанные с самим обременением. Одно из этих возражений довольно важное, так как оно предоставляет собственнику обремененной недвижимости право возражать против обращения взыскания, в случае если обеспеченный долг уже выплачен и потому поземельный долг не может быть принудительно реализован. ——————————— <1> BGBl I, 1666.
До поправки 2008 г., однако, это рассуждение носило скорее теоретический, чем практический характер, что связано с двумя очень важными ограничениями. Во-первых, только возражения, которые уже существовали к моменту передачи поземельного долга, могли быть выдвинуты против приобретателя долга. Платежи, совершенные после передачи, право на подобное возражение не давали. Второе ограничение заключалось в том, что в соответствии с § 892 BGB новому держателю обременения могли быть противопоставлены только те возражения, которые были ему известны. Новый абз. 1a в § 1192 устанавливает, что возражения, вытекающие из соглашения об обеспечении, являются возражениями против самого поземельного долга и что они <1> могут быть противопоставлены последующему держателю поземельного долга вне зависимости от момента возникновения права на эти возражения <2>. Если после передачи поземельного долга обеспеченное требование было исполнено предыдущему держателю обеспечения, обеспеченный долг прекращается <3> и вместе с ним отпадает обеспечительная цель поземельного долга. Это дает собственнику обремененной недвижимости право требовать возврата поземельного долга. Отпадение обеспечительной цели поземельного долга теперь может быть противопоставлено любому новому держателю долга. Это же применяется и к частичному платежу: в этом случае собственник обремененной недвижимости может требовать частичного возврата поземельного долга и противопоставить это право против любого нового держателя долга <4>. ——————————— <1> Цетцше (Zetzsche) обсуждает оставшийся без ответа вопрос о том, сохраняет ли право на защиту собственник обремененной недвижимости в случае, если соглашение об установлении обеспечения недействительно. Строго говоря, недействительность соглашения об обеспечении имеет побочный эффект: приобретатель обременения сможет сослаться на то, что для него это соглашение действует и он защищен как третье добросовестное лицо. Цетцше отстаивает следующую точку зрения: против нового приобретателя могут выдвигаться возражения в случае недействительности соглашения об обеспечении (см.: Zetzsche D. Die Drittwirkung des Sicherungsvertrags beim Immobiliarkredithandel // AcP. 2011. Bd. 211. S. 559 ff.). <2> Абзац 1a § 1192 BGB: «Если поземельный долг был установлен с целью обеспечения (обеспечительный поземельный долг), возражения, которые собственник имеет в соответствии с соглашением об установлении обеспечения в отношении предыдущего кредитора или которые вытекают из соглашения об обеспечении, могут быть также противопоставлены против любого нового держателя поземельного долга. Предложение 2 § 1157 не подлежит применению, иные положения § 1157 настоящим не затрагиваются». <3> Параграф 407 BGB. <4> Weller M. P. Op. cit. S. 969 — 975, 974.
К изменению § 1192 законодателя подтолкнули масштабные злоупотребления со стороны инвестиционных фондов, купивших кредитные портфели немецких банков, конструкцией поземельного долга. Кстати, тот факт, что ипотека практически не используется в германской практике поземельного кредита, объясняет то, что аналогичные изменения не были внесены в соответствующие положения BGB об оборотной ипотеке. В результате оборотная ипотека стала менее акцессорной, чем поземельный долг. Однако характеристика поземельного долга как акцессорного способа обеспечения обязательств и сегодня представляется неверной. Связь между поземельным долгом и обеспеченным требованием по-прежнему обеспечивается через соглашение об обеспечении, т. е. договором (а не законом). С 2008 г., однако, это соглашение или как минимум возражения, вытекающие из этого соглашения, могут быть противопоставлены новому держателю поземельного долга. Таким образом, поземельный долг подошел к тому пределу, за которым заканчивается неакцессорность и начинается акцессорность, хотя акцессорным в строгом смысле этого слова он так и не стал.
10. Неправильная оценка интересов
Разработанный Йоховым предварительный проект BGB и объяснительные записки к нему в целом базируются на модели индивидуального кредита, которая сложилась на базе Мекленбургской RRHO 1848 г. Это утверждение справедливо и для окончательной версии BGB, которая содержала регулирование залогов на предъявителя и приказу залогодержателя, а также положения о поземельном долге на предъявителя. Эти положения BGB не соответствовали новой практике кредитования, которая уже отчасти сложилась к концу XIX в., а именно отходу от индивидуальной системы кредитования к банковскому кредиту, при котором кредиторы-банки держали кредиты и обеспечивающие их права в своих кредитных портфелях до наступления срока возврата кредита. Зачастую законодатель кодифицирует уже имеющуюся практику, и тогда кодификация не вполне приспособлена для адаптации вновь складывающихся отношений. Ипотечные банки, которые активно развивались во второй половине XIX в., во многом вытеснили индивидуальный кредит. Они сами обеспечивали выдачу займов и охотно становились кредиторами по долговым обязательствам. С целью рефинансирования займов банки выпускали закладные (Pfandbrief) — особые облигации, производные от активов, обеспеченных ипотекой. В соответствии со специальным законодательством требования, обеспеченные ипотекой или поземельным долгом, обособлялись от других активов банка, для того чтобы служить обеспечением по требованиям держателей этих облигаций на случай несостоятельности банка. Все эти правила и до настоящего времени образуют законодательство о закладных (Pfandbrief) <1>. В случае несостоятельности банка эти требования должны быть использованы для того, чтобы в первоочередном порядке удовлетворить держателей облигаций. В такой модели банковского поземельного кредитования хорошо заметно, что требования, обеспеченные ипотекой или поземельным долгом, остаются на балансе у банка и никому не передаются. А прежняя модель индивидуального поземельного кредита, напротив, основывалась на идее упрощения передачи требований, обеспеченных недвижимостью. Сегодня же вовсе не требования, обеспеченные недвижимостью, а закладные должны быть способны к быстрой передаче. Те же аргументы применимы и к секьюритизированным ипотечным займам и облигациям, выпущенным на их основе. ——————————— <1> Предложение 1 в § 30(1) Закона о закладных (Pfandbriefgesetz) (см.: Stocker O. in: Bankrechts-Handbuch / H. Schimansky, H.-J. Bunte, H.-J. Lwowski (Hgs.). 3. Aufl. C. H. Beck, 2007. § 86a (Rn. 61 — 62)).
Эти изменения в кредитной практике должны привести к иным результатам оценки интересов заемщиков и заимодавцев. Для того чтобы сделать индивидуальный кредит более привлекательным для инвесторов, возможности защиты должника были серьезно урезаны. Никто, кроме первоначального кредитора, не может знать о возражениях, имеющихся у должника. И поэтому ипотека и поземельный долг были превращены в некоторое подобие ценных бумаг. В результате возражения, которые должник имел против первоначального кредитора, могли им противопоставляться новому кредитору только в случаях, если они были тому известны либо должны были быть известны из сертификата ипотеки, или поземельного долга, или поземельной книги. В системе же банковского поземельного кредитования такое сильное усечение защиты должника попросту несправедливо. Банк, выдающий кредиты под обеспечение недвижимостью, имеет значительный кредитный портфель, и если этот портфель целиком продается другому профессиональному финансовому институту или инвестору, то нет никаких причин освобождать покупателя от риска выдвижения должником возражений, о которых покупатель кредитного портфеля не знал. Если он не сможет получить с должника те суммы, на которые покупатель рассчитывал, приобретая портфель, он всегда может предъявить требование о возмещении убытков к продавцу портфеля. Но даже если потери покупателя не будут возмещены продавцом (например, вследствие его банкротства), то этот риск фактически нивелируется значительным количеством требований, входящих в приобретенный портфель. Потому дополнительная защита покупателя портфеля путем сокращения защитных возможностей должника не является необходимой и представляется пагубной для последнего: она ошибочно подчиняет интересы должника интересам инвестора.
Банк, выдающий займы, возмещает выдаваемые заемщикам суммы путем привлечения денег от инвесторов, например путем привлечения денег во вклады или путем выпуска облигаций. Этот процесс именуется рефинансированием займов. Простая модель организации банковского дела основана на том, что банк является посредником между теми, у кого имеются временно свободные денежные средства и кто хотел бы их безопасно вложить с целью получения выгоды, и теми, у кого имеется временная потребность в денежных средствах. Германские закладные банки (Pfandbriefbanks) рефинансируют выдаваемые ими займы путем выпуска облигаций, обеспечиваемых требованиями по ипотечным займам. Но в течение XX в. широкую выдачу займов начали практиковать и другие банки. И так как этим банкам не позволено выпускать закладные, они могут выдать только ограниченное количество займов. Путем уступки требований по уже выданным займам эти банки могут получить дешевый <1> доступ к кредитным ресурсам и благодаря этому выдавать новые ипотечные займы. Данная техника получила наименование секьюритизации и стала распространяться в Германии в конце XX в. ——————————— <1> Путем уступки требований специально созданному юридическому лицу (special purpose vehicle (SPV)), которое не может быть затронуто банкротством банка. Поэтому облигации, выпущенные SPV, имеют, как правило, более высокий рейтинг, и потому по ним устанавливается менее высокий процент, чем по облигациям, выпущенным самим банком.
Секьюритизация может быть объяснена на следующем примере. Банк учреждает специальную компанию — SPV, которой уступаются требования по займам. Для того чтобы уплатить цену за проданные ей требования, SPV выпускает облигации, которые предлагаются инвесторам. Управляющий, действующий в интересах держателей облигаций, управляет правами по займам, переданным SPV. Именно поэтому такие облигации называются mortgage-backed securities, т. е. ценными бумагами, основанными на обеспеченных залогом требованиях. Другая причина секьюритизации ипотечных займов заключается в том, что банки, которые рефинансируют выдаваемые кредиты за счет вкладов, принимают на себя риск того, что сроки вкладов окажутся длиннее, чем сроки депозитов. Кроме того, подавляющее большинство вкладов могут быть востребованы досрочно. Все это делает банк очень чувствительным к возможному бегству вкладчиков. Система выпуска облигаций устраняет эту опасность путем координации срока обращения выпускаемых облигаций и срока ипотечных кредитов. Таким образом, банки, которые не имеют права выпуска закладных, решают эту проблему путем секьюритизации. Секьюритизация также используется для того, чтобы увеличить банковские резервы (ипотечные кредиты обмениваются на деньги, которые могут быть размещены в центральном банке в качестве резервов) и снизить категорию рискованности денежно-кредитной политики банка с целью удовлетворения требований к устойчивости банка (ипотечные кредиты обмениваются на деньги, которые могут быть размещены как безрисковые резервы или инвестированы в низкорисковые государственные ценные бумаги). Последние изменения случились в период финансового кризиса, начавшегося в 2007 г., когда банкам для выживания потребовался высокий уровень ликвидности активов. Как правило, они могут получить ликвидность путем заключения соглашений об обратной купле-продаже, продав государственные ценные бумаги и получив за них на время денежные средства. Эти ценные бумаги использовались как обеспечение, что допускается Директивой ЕС 2002/47/EC о финансовых обеспечительных сделках <1>. Центральные банки стали активно накачивать рынок ликвидностью, заключая такие сделки с банками. Когда возможность отдавать в обеспечение подобные высоколиквидные активы подошла к концу, центральные банки были вынуждены принимать в обеспечение и менее ликвидные активы, такие, как займы, обеспеченные недвижимостью. В настоящее время правила о такого рода сделках включены в Директиву 2009/33/EC <2>. ——————————— <1> Council Directive 2002/47 // OJ. 2002. L 168/43. <2> Council Directive 2009/45 // OJ. 2009. L 163/1.
Совершенно другим является мотив для оптовой уступки инвестиционным фондам просроченных долгов: это желание избавиться от долга, должник по которому не способен исполнять свои обязательства. Инвесторы могут быть заинтересованы в покупке таких требований по сниженным ценам с целью получения хотя бы части долга. Все вышеперечисленные примеры имеют в своей основе один важный аспект: уступка долгов широко распространена в коммерческой практике, а также в практике взаимоотношений банков с публичными образованиями, такими, как центральные банки. В этих случаях приобретатель долга может и должен нести риск предъявления возражений, которые не были ему известны при покупке долга. И поэтому нет никаких серьезных оснований для того, чтобы подчинять интерес должника интересам покупателя долга.
12. Почему все это работало раньше?
В период между исчезновением индивидуального кредита в конце XIX в. и расцветом секьюритизации в конце XX в. передаваемость оборотной ипотеки и поземельного долга практически не была востребована на практике. Банки оставались держателями своих кредитных портфелей в течение всего периода существования долга. Передаваемость обеспечительных прав стала широко использоваться в Германии только начиная с 90-х годов прошлого века. Несколько лет назад это привело к проблемам в сфере уступки требований по просроченным займам. Некоторые приобретатели портфелей требований, обеспеченных поземельными долгами, злоупотребили тем, что законодатель возложил на собственника обремененной недвижимости риск предъявления требований в сумме большей, чем сумма действительного долга по договору займа. Это стало возможным не в последнюю очередь потому, что в практике банков, которые практически никогда не передавали требования по выданным ими кредитам, не было принято отмечать сделанные периодические платежи на сертификате ипотеки или поземельного долга. К примеру, Мекленбургская RRHO 1848 г. (из которой была заимствована идея сертификата) исходила из того, что подобные отметки на сертификате являются обязательными, и это служило защите должника <1>. Йохов воспроизводит это опасение в своих комментариях к первоначальной редакции положений проекта BGB об обеспечительных правах на недвижимость, но тем не менее использует его как довод для обоснования сокращения возможности собственника обремененной недвижимости заявлять возражения против требования <2>. ——————————— <1> См.: абз. 2 § 27(3) RRHO 1848 г.: «Должник, уплативший кредитору, вправе потребовать передачи ему сертификата ипотеки; в случае частичного платежа на сертификате учиняется соответствующая отметка». <2> Johow R. Vorlage uber das Pfandrecht an Grundstucken, Bemerkungen. S. 54.
13. Акцессорность поземельного долга
Было бы слишком опрометчиво утверждать, что в результате принятия поправки 2008 г. обеспечительный поземельный долг стал полностью акцессорным. В одном отношении поземельный долг совершенно точно не является акцессорным: он может существовать и без обеспеченного требования, но то же самое можно сказать и об ипотеке <1>, в том числе и об обеспечительной ипотеке (Sicherungshypothek). А ведь обеспечительная ипотека традиционно характеризуется как строго акцессорная обеспечительная конструкция. Собственник земельного участка может обременить свой участок поземельным долгом в свою пользу для того, чтобы впоследствии использовать его с целью обеспечения обязательств. Ипотека, установленная в целях обеспечения долга, в случае погашения долга либо иного его прекращения превращается в поземельный долг собственника (Eigentumergrundschuld). ——————————— <1> Параграф 1163 BGB.
Это качество немецкой ипотеки приводит к тому, что старшинство обременений, установленных в отношении недвижимого имущества, сохраняется. Как и в большинстве юрисдикций, в германском праве ранее установленная ипотека имеет приоритет перед ипотекой, установленной позднее. Если одна и та же вещь была обременена двумя ипотеками и старшая ипотека прекратилась, то ранг младшей ипотеки должен повыситься: теперь она должна являться старшей. Это может стать проблемой для заемщика, который хочет досрочно возвратить заем с использованием заемных средств третьего лица. Такой заемщик сможет получить выгодные условия по процентам на рефинансирование уже имеющегося долга только в том случае, если сможет предложить третьему лицу обеспечение, являющееся старшим. Чем младше будет обеспечение, тем выше будут риски кредитора и, соответственно, тем выше будет процентная ставка. В конце XIX в., когда разрабатывался проект BGB, этот довод был основным при введении конструкции поземельного долга собственника <1>. В XIX в. несколько германских государств реализовали в своих правопорядках идею фиксации старшинства залоговых обременений, выражающуюся в том, что младшая ипотека никогда не должна становиться старшей. BGB старается достичь того же результата, устанавливая, что в случае прекращения обеспеченного долга ипотека не прекращается, а автоматически переходит к собственнику обремененной недвижимости, превращаясь в поземельный долг собственника <2>. Если требование обеспечено поземельным долгом, то возврат долга не влечет автоматического перехода поземельного долга к собственнику недвижимости: у него возникает личное требование о передаче поземельного долга; после его удовлетворения опять-таки возникает конструкция поземельного долга собственника. Это свидетельствует о том, что разработчики BGB все-таки исходили из предпосылки о том, что старшинство обременений может изменяться; в противном случае все эти правила были бы не нужны <3>. ——————————— <1> Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Bd. III. S. 203 — 204. <2> Если заем возвращается не полностью, то залогодатель получает поземельный долг собственника в отношении соответствующей суммы. Параграф 1176 устанавливает, что в этом случае ипотека, установленная в пользу кредитора, пользуется приоритетом перед этим поземельным долгом. <3> Buchholz S. Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht. S. 261. О предшествовавших BGB системах фиксированного старшинства обременений см.: Ibidem. S. 172 — 173, 261 — 262, 349.
Однако сегодня система сохранения старшинства залоговых обременений не имеет какого-либо серьезного значения. Германская практика поземельного кредитования серьезно изменилась, нынешними держателями обеспечения с младшим залоговым рангом являются, как правило, сберегательные строительные кассы (Bausparkassen), которые готовы кредитовать даже под более низкий процент, чем держатели старших ипотеки или поземельных долгов <1>. Более того, на практике банки, обладающие младшим обеспечением, требуют включения в договор с заемщиком условия о том, что если старшие ипотека или поземельный долг перейдут к собственнику <2>, то он обязан отказаться от поземельного долга собственника и в результате исполнения этого соглашения младшее обременение как бы «подтягивается» в очереди, превращаясь в старшее обременение. Это требование о прекращении поземельного долга собственника (Loschungsanspruch), вытекающее из соглашения между банком и клиентом, вносится в реестр (путем учинения соответствующей отметки) и приобретает силу против третьих лиц. В 1977 г. в конце концов эта практика была кодифицирована в § 1179a и 1179b BGB, которые устанавливают право держателя младшего обеспечения требовать исключения старшего поземельного долга собственника <3>. Этот параграф также применяется и к поземельному долгу, в случае если его держателем является лицо, не обладающее правом собственности на обремененную недвижимую вещь <4>. В результате система сохранения старшинства обременений была подорвана <5>. Тем самым одна из важных причин, по которым германское право ввело институт неакцессорного поземельного долга, была устранена. ——————————— <1> Eickmann D. in: Munchener Kommentar zum BGB: In 11 Bde. 5. Aufl. Bd. 6: Sachenrecht. § 1163 (Rn. 2). <2> Поземельный долг становится поземельным долгом собственника в результате передачи его держателем обеспечения собственнику в случае полной оплаты долга. <3> Для разрешения проблемы повышения ранга держателя младшего обеспечения собственник земельного участка может включить в сделку об установлении обременения условие о том, что его держатель не вправе требовать повышения ранга за счет исключения поземельного долга собственника (§ 1179a(5) BGB). На практике, однако, германские банки очень редко соглашаются на позицию держателя младшего обеспечения и потому проблема старшинства практически никогда не возникнет в отношениях двух обеспеченных кредиторов. Если ранг младшего обеспечения повысился, то он может быть изменен при помощи соглашения (Ranganderung (§ 880 BGB)) или же ранг младшего обеспечения может быть сохранен вследствие действия особой оговорки об этом (Rangvorbehalt (§ 881 BGB)). <4> Параграф 1196(3) BGB. <5> Brehm W., Berger C. Op. cit. Rn. 17.127.
Как показано выше, с 2008 г. подавляющее большинство возражений, имевшихся против первоначального держателя поземельного долга, также могут быть выдвинуты и против последующих держателей. Наиболее важный аспект поправок 2008 г. заключается в том, что процедура принудительной реализации поземельного долга стала полностью акцессорной. И так как правила об оборотной ипотеке изменены не были, необходимо прийти к заключению о том, что поземельный долг сегодня стал более акцессорным, чем оборотная ипотека <1>. Наиболее важная часть германского регулирования ипотеки и поземельного долга — ограничение возражений должника — для поземельного долга утратила свою силу. ——————————— <1> См. в этом же смысле: Weller M. P. Op. cit. S. 969 — 975.
14. Почему поземельный долг был более популярным вещным обеспечением, чем ипотека?
Германские положения об ипотеке характеризуются некоторыми примечательными чертами, которые в сравнительной перспективе можно отнести скорее к их недостаткам. Первая проблема (которая характерна и для поземельного долга) заключается в том, что ипотека по общему правилу не может быть обращена к немедленному принудительному взысканию. Как уже показано выше, для этого необходимо отдельное согласие собственника обремененной недвижимости на немедленное принудительное обращение взыскания (Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung) <1>. В принципе, нет никаких проблем, чтобы заключить такое соглашение и в отношении оборотной ипотеки, ведь обеспеченное требование будет достаточно индивидуализированным. Однако оборотная ипотека здесь имеет один недостаток: если после ее установления стороны пожелают обеспечить ею другие требования, то существует необходимость в подготовке и регистрации новых документов, которые бы отражали эту замену <2>. Вдобавок оборотная ипотека непригодна для обеспечения будущих требований с неопределенной суммой. Для обеспечения подобных требований лучше всего подходит ипотека с максимальной суммой обременения (Hochstbetragshypothek) <3>. Она может быть использована для обеспечения требований, возникающих из весьма специфических отношений, таких, как требования по текущему счету, или для обеспечения в целом всех долгов, возникающих у клиента перед банком. Однако по такой ипотеке нельзя требовать выдачи согласия на немедленное принудительное обращение взыскания, так как оно требует точного указания обязательства и его суммы (пусть даже неопределенной, но определимой в момент подписания дачи согласия) <4>. Поэтому для требований с неопределенной суммой немедленное принудительное обращение взыскания невозможно. Некоторые видят проблему в том, что ипотека с максимальной суммой рассматривается как разновидность обеспечительной ипотеки (Sicherungshypothek), для которой нехарактерна защита третьих лиц, доверившихся данным поземельной книги <5>. Как будет показано в следующем параграфе, эти проблемы могут быть решены путем использования оборотной ипотеки для обеспечения абстрактного долгового обязательства, но юристы для разрешения обозначенных задач по-прежнему используют поземельный долг <6>. ——————————— <1> Абзац 1(5) § 794 ZPO. <2> Параграф 1180 BGB. <3> Параграф 1190 BGB. <4> BGB, 28 March 2000, XI ZR 184/99, WM 2000, 1058; Baur J. F., Sturner R. Op. cit. § 40 (Rn. 38); Hornung A. Vollstreckungsunterwerfung und Hochstbetragshypothek // NJW. 1991. S. 1649 — 1654; Wolfsteiner H. in: Munchener Kommentar zum ZPO. 3. Aufl. C. H. Beck, 2007. § 794 (Rn. 157); Muller K. J. in: Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung / J. Kindl, C. Meller-Hannich, H.-J. Wolf (Hgs.). Nomos, 2010. § 794 (Rn. 48). С 1999 г. абз. 1(5) § 794 ZPO не содержит требования точного указания обязательства, исполнение которого является предметом соглашения. Однако Гаул, Шилькен и Беккер-Эбергард (Gaul H. F., Schilken E., Becker-Eberhard E. Zwangsvollstreckungsrecht. 12. Aufl. C. H. Beck, 2010. § 13 (Rn. 54 — 57)) полагают, что это было скорее редакционное изменение и требование точного указания обязательства по-прежнему существует. Другую точку зрения см.: Wilhelm J. Sachenrecht. 4. Aufl. De Gruyter, 2010. Rn. 1710. <5> Ипотека с максимальной суммой (Hochstbetragshypothek) тождественна обеспечительной ипотеке (Sicherungshypothek). Обычно обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) рассматривается как строго акцессорная. Это не вполне верно для ипотеки с максимальной суммой (Hochstbetragshypothek). Связь между обеспеченным требованием и обеспечительным правом уменьшается, и в связи с этим последнее тяжело назвать акцессорным. С другой стороны, оно все же акцессорно, так как приобретатель такой ипотеки не защищен от возражений собственника, поскольку он не может полагаться на данные поземельной книги. <6> Stocker O. M. Die «Eurohypothek». Duncker & Humblot, 1992. S. 41.
В целом же вследствие всех этих проблем принцип акцессорности довольно активно порицается. Выходом на первый взгляд представляется отказ от акцессорности и возврат к неакцессорному поземельному долгу. Однако со сравнительно-правовой точки зрения обозначенные проблемы могут быть решены и без обращения к неакцессорным обеспечительным конструкциям. В нидерландском праве, к примеру, вполне допустимым является условие об обеспечении всех будущих требований ипотекой с максимальной суммой <1>. Германская проблема невозможности дачи согласия на немедленное принудительное обращение взыскания по долгам с неопределенной суммой сама по себе не имеет какого-либо отношения к акцессорности и представляется скорее техническим дефектом, который может быть легко устранен. По нидерландскому праву дача такого согласия не требуется, так как в силу указания закона любой залогодержатель имеет право на немедленное принудительное обращение взыскания на предмет ипотеки <2>. Тот факт, что приобретатель обеспечительного права не может ссылаться на публичную достоверность поземельной книги, вообще не является, на мой взгляд, проблемой. Такая защита является крайне несправедливой по отношению к должнику. Выходит, что вместо того чтобы убрать некоторые процедурные препятствия эффективной защиты залогодержателей, германский законодатель зачем-то полностью отказался от акцессорности обеспечения, создав тем самым серьезные проблемы для должников. ——————————— <1> Статья 3:231 ГК Нидерландов. <2> Статья 3:268 ГК Нидерландов.
15. Абстрактная оборотная ипотека: станет ли она популярнее поземельного долга?
Упомянутая выше проблема (как обеспечить будущие требования с неопределенной суммой или вообще все будущие требования) может быть разрешена путем создания оборотной ипотеки, обеспечивающей абстрактное долговое обязательство (abstraktes Schuldversprechen) <1> или абстрактное признание долга (abstraktes Schuldanerkenntnis) <2>, и тем самым негативные последствия акцессорности могут быть нейтрализованы <3>. Формально акцессорность обеспечения сохраняется, но она будет иметь особенности, так как это акцессорность по отношению к абстрактному обязательству. Такая форма ипотеки предлагалась в XIX в. в качестве альтернативы поземельному долгу <4>. Как и в случае с поземельным долгом, здесь необходимо заключение соглашения об обеспечении, для того чтобы исключить возможность кредитора получить больше, чем ему причитается по обеспеченному обязательству. Такая ипотека может быть обращена к немедленному принудительному обращению взыскания. Обеспеченное ипотекой абстрактное долговое обязательство не прекращается при прекращении обеспеченного долга. ——————————— <1> Параграф 780 BGB. <2> Параграф 781 BGB. <3> OLG Stuttgart, 3 October 1978, 8 W 340/78, NJW 1979, 222; Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld. S. 786 — 817, 786 (Fn. 1); Bulow P. Op. cit. Rn. 174. <4> Heinze C. Die abstrakte Verkehrshypothek // AcP. 2011. Bd. 211. S. 106.
Некоторые авторы полагают, что абстрактная ипотека будет нарушать принцип numerus clausus вещных прав, так как ипотека всегда должна быть акцессорна по отношению к обеспеченному требованию. Хайнце (Heinze), однако, доказывает, что разработчики BGB не отвергали эту форму ипотеки и что абстрактная ипотека подразумевается в п. 1 предл. 1 § 26 Закона о закладных (Pfandbriefgesetz) для ипотеки судов <1>. ——————————— <1> Ibid. S. 130.
Далее, акцессорность следует оценивать как диспозитивное правовое явление, которое можно отменить договором. С другой стороны, установление поземельного долга и его прекращение могут быть связаны с обеспеченным долгом через отлагательное или отменительное условия в сделке по установлению поземельного долга. Это, в свою очередь, доказывает, что и неакцессорность также является диспозитивной. Некоторые авторы предсказывают, что в будущем ипотека, удостоверяющая абстрактное долговое обязательство, станет самым популярным обеспечительным инструментом и вытеснит поземельный долг <1>. Кое-кто из них даже горячо поддерживает это <2>. Такой вид ипотеки во многом заимствует черты поземельного долга в том виде, в каком он существовал до поправок августа 2008 г. Приобретатель обеспеченного права (являющегося абстрактным долговым обязательством) будет защищен, соглашение о немедленном принудительном обращении взыскания — действительно, должник несет бремя доказывания того, что в действительности обеспеченный долг ниже требуемой суммы или же вовсе погашен. ——————————— <1> Ibid. S. 106 — 151. <2> J. von Staudingers Kommentar zum BGB. Buch 3. Sachenrecht. § 1113 — 1203 (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) / Bearb. von H. Wolfsteiner. Sellier; de Gruyter, 2009. § 1113 (Rn. 30).
16. Заключение
В XIX в. независимая ипотека развивалась в Мекленбурге и в Пруссии. Независимость ипотеки заключалась не только в абстрактности как независимости от сделки по установлению обременения, но и в устранении акцессорности залога путем исключения возможности заявления собственником обремененной недвижимости возражений против требования новых держателей обременения. BGB поддержал этот подход и кодифицировал два типа обеспечительных прав на недвижимое имущество, которые являются в этом отношении неакцессорными: оборотную ипотеку и поземельный долг. Оба этих обременения имеют общую черту: возражения собственника не могут быть заявлены новому держателю обременения. В основе этой характеристики обременений лежала следующая идея: обеспечительные права должны обращаться на манер обращения ценных бумаг, таких, как акции или облигации. Однако рынок ипотек и поземельных долгов так никогда и не сложился. Идея широкой передаваемости обеспечительных прав в отношении земельных участков имела в своей основе прежние представления о заимодавце как индивидуальном инвесторе, который стремится избежать столкновения с какими бы то ни было непредвидимыми рисками. Исключение возможности возражений сделало инвестиции в сертификаты ипотеки и поземельных долгов дешевле и безопаснее. В результате это действительно привело к развитию поземельного кредита и к общему снижению кредитных ставок. Необходимо отметить, что мекленбургский законодатель, заботясь об интересах должника, установил, что полная оплата долга должна сопровождаться возвращением сертификата ипотеки, частичный платеж должен сопровождаться учинением на сертификате соответствующей отметки. Это делалось для того, чтобы третьи лица знали о сделанных должником выплатах. К сожалению, в XX в. веке эти правила оказались невостребованными. Банки не отмечали частичные платежи на сертификатах ипотеки и поземельных долгов и даже выговаривали в договорах с клиентами условия о том, что платежи клиента погашают только долг по займу, но не по обременению. В период подготовки проекта BGB система индивидуального кредитования в основном была вытеснена системой банковского кредитования. Банки предпочитали держать кредитные портфели у себя, не уступая их третьим лицам, поэтому от повышенной передаваемости ипотеки и поземельного долга, заложенной в BGB, на практике было мало толку. И только в конце XX в. это свойство неакцессорных обременений получило вторую жизнь в процедурах секьюритизации. Почти незамедлительно стали возникать проблемы, так как некоторые покупатели этих обременений, не связанные соглашениями об обеспечении, заключенными первыми держателями обременений и собственниками, стали предпринимать попытки получить от собственников недвижимости всю сумму обременения, которая зачастую была значительно больше, чем кредитору причиталось по обеспеченному требованию. Сейчас, когда индивидуальный кредит полностью вытеснен банковским кредитованием, оценка интересов собственника обремененной недвижимости и держателя обременения должна осуществляться иначе. Поэтому следует допустить заявление собственником всех возражений против требований любого последующего держателя обременения. Так как последующие держатели обременений, как правило, выкупают значительные портфели требований, этот факт сам по себе минимизирует их риски. Кроме того, эти риски закладываются в цену приобретаемых портфелей и, наконец, покупатель портфеля всегда может предъявить соответствующие претензии продавцу и потребовать возмещения убытков. Поправки 2008 г. основаны на иной оценке интересов собственников обремененной недвижимости и держателей обременений; этими поправками было допущено широкое заявление собственниками возражений против новых держателей обременений. Поправки изменили самое важное качество неакцессорного поземельного долга — ограничение возражений, и в этой части поземельный долг превратился в такой же акцессорный способ обеспечения обязательств, как и обеспечительная ипотека. Формально эта новая акцессорность существует только на договорном уровне (возражения, вытекающие из соглашения об обеспечении, могут быть противопоставлены приобретателю поземельного долга), но тем самым поземельный долг очень близко подошел к границе, за которой начинается обычная акцессорность обеспечительных требований. Таким образом, единственным неакцессорным способом обеспечения с точки зрения ограничения возражений и защиты приобретателя остается оборотная ипотека <1>. Хочется надеяться, что заимодавцы не станут прибегать к использованию абстрактной оборотной ипотеки для того, чтобы преодолеть эти новые правила. ——————————— <1> Не все авторы оценивают эти поправки позитивно. Вольфштайнер (Wolfsteiner), к примеру, оценивает их очень критически (J. von Staudingers Kommentar zum BGB. Buch 3. Sachenrecht. § 1113 — 1203 (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) / Bearb. von H. Wolfsteiner. Vorbem. zu § 1191 ff. (Rn. 5), § 1192 (Rn. 31 ff.); см. также замечательную цитату из его вступительных замечаний к § 1191 ff. (Rn. 5 — 7): «Развитие немецкой юриспруденции XIX в. породило принципы абстракции, разделения обязательственного и вещного права; среди них же — конструкция поземельного долга. Все это — свидетельства блестящего правового и технического исполнения BGB, причины его превосходства над другими системами, и именно они являются одними из серьезных достижений в сфере правоведения… Поэтому тем более непонятно, почему поземельный долг теперь сводится к примитивной и архаичной форме ипотеки или даже еще хуже…»).
Другая причина, почему BGB отказался от идеи полностью акцессорных обеспечительных прав на недвижимость, заключается в конструкции сохранения старшинства этих прав. Так как в случае полной оплаты долга обеспечительное право не прекращается, а превращается в поземельный долг собственника, младшие ипотеки и поземельные долги должны сохранять свой ранг: превращение их в старшие обременения должно быть исключено. На практике, однако, эта система подорвана самими банками, и в 1977 г. ее отверг законодатель. Следовательно, на сегодняшний день в германском праве отсутствуют какие-либо причины для существования неакцессорной ипотеки и поземельного долга.
Перевод с английского выполнен Р. С. Бевзенко, кандидатом юридических наук
