(Потрашкова О. А.) («Информационное право», 2013, N 1)
КОММЕРЧЕСКАЯ ТАЙНА: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ
О. А. ПОТРАШКОВА
Потрашкова Ольга Александровна, ведущий научный сотрудник научно-исследовательского отдела правовой защиты интеллектуальной собственности РНИИИС, кандидат юридических наук.
Рецензент — Лопатин Владимир Николаевич, главный редактор журнала «Информационное право», доктор юридических наук, профессор.
В статье исследуются вопросы правового режима охраны и защиты коммерческой тайны на предприятии с учетом правовых коллизий и судебной практики по их разрешению.
Commercial secret: problems of legal protection O. A. Potrashkova
The article studies the issues of legal regime of protection of commercial secret at an enterprise taking into consideration conflict of laws and judicial practice with regard to settlement thereof.
Коммерческая тайна — режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Данное определение содержится в п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее — ФЗоКТ). Кроме того, согласно п. 9 ст. 3 ФЗоКТ разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, — действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору. Согласно ч. 1 ст. 10 ФЗоКТ обладателем информации должны быть приняты следующие меры по охране ее конфиденциальности: 1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; 2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; 3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана; 4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; 5) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства). В соответствии с ч. 2 ст. 10 ФЗоКТ режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, всех мер, указанных в ч. 1 этой статьи. При этом согласно ч. 5 ст. 10 ФЗоКТ меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если: 1) исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя; 2) обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны. В соответствии с ч. 4 ст. 10 наряду с перечисленными выше мерами обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации, а также другие не противоречащие законодательству Российской Федерации меры. Условно можно выделить три группы мер по охране конфиденциальности информации: технические, организационные и юридические меры <1>. ——————————— <1> См., например: Северин В. А. Правовое обеспечение информационной безопасности предприятия. М., 2000. С. 137 — 186; Степанов Е. А., Корнеев И. К. Информационная безопасность и защита информации. М., 2001. С. 41 — 47; Степанов А. Г., Шерстнева О. О. Защита коммерческой тайны. М., 2006. С. 8 — 9; и др.
К техническим относятся меры, связанные с использованием различных технических средств, препятствующих несанкционированному доступу к информации. Сюда относятся: кодирование сообщений, передаваемых по каналам электронной или факсимильной связи; установление различных устройств, препятствующих снятию информации в процессе ее прохождения по каналам связи; использование аппаратов для уничтожения документов и ряд других. К организационным можно отнести меры по ограничению доступа к конфиденциальной информации работников организации. Эти меры могут быть связаны с подбором кадров; с организацией документооборота; с ограничением доступа лиц к информации коммерческого характера и другими. К юридическим мерам относятся такие способы охраны конфиденциальности информации, которые предполагают использование определенного комплекса правовых средств, предоставленных законом и подзаконными актами обладателям информации. К ним следует отнести разработку и принятие таких корпоративных актов как Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну (с включением в него ноу-хау), Положение о коммерческой тайне и др. Кроме того, организацией разрабатывается ряд документов для регулирования трудовых отношений с работником по поводу охраны конфиденциальности информации, переданной ему для выполнения трудовых функций. Уровень обеспечиваемой правообладателем защиты коммерческой тайны и совокупность принимаемых им мер по охране конфиденциальности информации должны соотноситься со степенью ценности информации. При этом режим коммерческой тайны может быть введен обладателем информации на неограниченный срок, до тех пор, пока такая информация представляет для него ценность. Сравнительный анализ положений ч. ч. 1, 2 и 5 ст. 10 ФЗоКТ позволяет утверждать, что эти нормы взаимосвязаны и эффективность действия при правоприменении обеспечивается во взаимодействии и взаимообусловленности указанных норм. Данный вывод подтверждается также данными сложившейся судебной практики о том, что непринятие любой из перечисленных в ст. 10 ФЗоКТ мер означает, что на данную информацию не распространяется режим коммерческой тайны (например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 г. по делу N А21-12321/2009). Следовательно, отсутствие, к примеру, грифа «Коммерческая тайна» является основанием считать, что в отношении документов режим коммерческой тайны не установлен. Соответственно, общество не вправе требовать с работника взыскания убытков (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 июня 2008 г. по делу N А79-2693/2007). Также, к примеру, работники не могут быть уволены, если работодатель не соблюдает все требования ст. 11 ФЗоКТ, даже при условии надлежащего ознакомления работника с положением о коммерческой тайне. Судебная практика. Определение Московского городского суда от 22 июня 2011 г. по делу N 33-19046: общество обратилось в суд с иском о признании незаконными действий бывшего работника по разглашению конфиденциальной информации, обязании прекратить разглашение и возместить убытки. Суд первой инстанции при постановлении решения по делу полагал, что привлечь бывшего работника к какой-либо ответственности за разглашение секрета производства можно, только если у работодателя есть доказательства того, что в отношении разглашенных работником конфиденциальных сведений работодателем установлен режим коммерческой тайны и работник обязывался не разглашать такие сведения. Отказывая в удовлетворении требований работодателя, суд первой инстанции исходил из того, что им не было представлено доказательств выполнения при оформлении трудовых отношений с работником положений ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне», а именно — что он был под роспись ознакомлен с перечнем информации, которая составляла коммерческую тайну, обладателями которой являлись работодатель и его контрагенты и которая имела гриф «Коммерческая тайна». Определение Московского городского суда от 12 августа 2011 г. по делу N 33-23113: работник обратился с иском к работодателю об изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы, обязании выдать дубликат трудовой книжки, указывая на то, что был уволен без законного основания с нарушением установленной законом процедуры. В оспариваемом приказе основание увольнения К. работодателем указано не было. Кроме того, сведения о том, что в соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» работодателем были приняты меры по охране конфиденциальности информации в отношении B2B-системы, также не были представлены. В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» работодателем должны быть предприняты следующие меры: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну, ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, регулирование отношений по использованию такой информации, нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна». При таких данных суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что «в соответствии со ст. 394 ТК РФ увольнение К. с должности в соответствии с пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует признать незаконным, изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию и взыскать средний заработок за период вынужденного прогула». Приведенная судебная практика также подтверждает ранее сделанный вывод о взаимообусловленности и взаимодействии норм ст. 10 ФЗоКТ. По смыслу норм ч. ч. 1, 2, 5 ст. 10 ФЗоКТ издание локального нормативного правового акта, регулирующего порядок оборота сведений, составляющих коммерческую тайну (Положения о коммерческой тайне), требования которого фактически не соблюдаются, при отсутствии иных мер, направленных на охрану конфиденциальности информации, предусмотренных ч. 1 ст. 10 ФЗоКТ, нельзя признать разумно достаточным в смысле ч. 5 ст. 10 ФЗоКТ для обеспечения режима коммерческой тайны в организации, т. е. режим коммерческой тайны не будет считаться установленным с учетом ч. 2 ст. 10 ФЗоКТ. В интересах защиты своих прав каждый работодатель, обладающий коммерчески ценной информацией, должен ограничить доступ к этой информации путем введения режима коммерческой тайны. Прежде всего в соответствии с положениями ст. 3 ФЗоКТ следует четко определить круг сведений, относящихся к коммерческой тайне работодателя, при этом должны быть учтены положения ст. 5 ФЗоКТ, содержащей перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Отнесение информации к коммерческой тайне компании должно основываться на принципе экономической обоснованности и своевременности. Чрезмерная секретность может обернуться потерей прибыли, и, наоборот, чрезмерная открытость также неизбежно приведет к отрицательным последствиям. Экономически целесообразно обеспечивать защиту только той части информации о деятельности фирмы, которая гарантирует расширение рынков сбыта продукции, улучшение ее качества, заключение выгодных контрактов с партнерами по бизнесу. Для выделения такой части информации из общего массива информации о деятельности организации законодательством используется критерий ее действительной или потенциальной коммерческой ценности. Д. И. Мейер под ценностью как особым свойством объектов гражданского права понимал способность блага иметь значение, обусловленное тем, что с объектом связан определенный юридический интерес <2>. ——————————— <2> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 1997. Ч. I. С. 137.
Ценность информации рассматривается как «комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере» <3>. В состав данного показателя различными исследователями включаются такие свойства информации как достоверность, полнота, полезность, своевременность. Понятие «коммерческий» означает «торговый, относящийся к торговым операциям» <4>. ——————————— <3> Гаврилов О. А. Курс правовой информатики: Учебник для вузов. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2000. С. 2. <4> Ожегов С. И. Словарь русского языка. 22-е изд., стереотипное. М., 1990. С. 228.
В науке под коммерческой ценностью информации понимают, к примеру, способность быть объектом рыночного оборота <5>; способность быть «предметом эквивалентного обмена в гражданском обороте» <6>; способность приносить доход в случае ее возмездной передачи другим лицам или использования, а также способность приносить ущерб в результате ее разглашения или использования иными лицами без наличия у них соответствующих законных оснований <7>; полезность для принятия решений в сфере коммерции, которая складывается из таких составляющих как достоверность, актуальность и полнота <8>. ——————————— <5> См.: Трахтенгерц Л. А. Квалификация договора о предоставлении права на использование охраняемой коммерческой информации // Комментарий судебной практики / Под ред. К. Б. Ярошенко. Юридическая литература, 2004. Выпуск 10. <6> Эрделевский А. М. О секретах производства // СПС «КонсультантПлюс». <7> См.: Хакулов М. Х. Коммерческая тайна как предмет преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ // Российский следователь. 2006. N 4. <8> См.: Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать // Закон. 2002. N 12.
Таким образом, коммерческая ценность информации отражает ее свойство приносить имущественную выгоду правообладателю, служить источником получения прибыли. Судебная практика при определении наличия/отсутствия коммерческой тайны исходит из необходимости доказывания наличия такого свойства информации. К примеру, в Постановлении ФАС Центрального округа от 4 сентября 2003 г. N А14-9826-02/309/21 отмечалось, что нижестоящими судами правомерно не принят во внимание довод ответчика о том, что договоры на поставку, переработку и реализацию товара относятся к документам, содержащим коммерческую тайну, поскольку доказательств того, что указанные документы имеют действительную и потенциальную коммерческую ценность, ответчиком не представлено <9>. ——————————— <9> Постановление ФАС Центрального округа от 4 сентября 2003 г. N А14-9826-02/309/21 // СПС «КонсультантПлюс». Информационный банк «Судебная практика».
Таким образом, действительная или потенциальная коммерческая ценность информации является существенным правовым признаком, необходимым (наряду с другими признаками) для признания такой информации информацией, составляющей коммерческую тайну, в отношении которой ее обладателем может быть установлен режим коммерческой тайны. Меры по охране конфиденциальности сведений контрагента, принимаемые юридическим лицом, должны обеспечивать достижение цели — введение режима коммерческой тайны, что обусловливает необходимость комплексного применения мер, предусмотренных ч. ч. 1, 2, 5 ст. 10 ФЗоКТ. Федеральный закон «О коммерческой тайне» напрямую не требует принятия юридическим лицом Положения о коммерческой тайне, а перечисляет в ст. 10 меры по охране конфиденциальности информации, которые должны быть приняты обладателем такой информации и среди которых — определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну. Разработка специального положения о коммерческой тайне, определяющего порядок охраны прав на информацию, распоряжения ею и решения иных вопросов, связанных с ее использованием, с практической точки зрения является наиболее целесообразным вариантом регулирования на корпоративном уровне соответствующих правоотношений. Определение перечня и состава информации, относимой к коммерческой тайне, является прерогативой обладателя такой информации при условии соблюдения им императивных требований ФЗоКТ, прежде всего в части сведений, которые не могут составлять согласно ст. 5 ФЗоКТ коммерческую тайну. При возникновении противоречий между действующими в организации локальными нормативными актами следует руководствоваться общими правилами разрешения юридических коллизий, которые сводятся к следующему: а) если противоречат друг другу акты одного и того же органа, изданные в разное время по одному и тому же вопросу, то применяется последний по принципу: позже изданный акт отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится; б) если коллизионные акты изданы одновременно, но разными органами, то применяется акт, обладающий более высокой юридической силой, т. е. за основу берется принцип иерархии нормативных актов; в) если расходятся общий и специальный акты одного уровня (коллизии по горизонтали), то применяется последний; если разного уровня (коллизии по вертикали), то — общий. Если, например, речь идет о нормативных актах одного уровня, затрагивающих один и тот же вопрос и изданных в разное время, следовательно, подлежит применению тот, который принят позднее, т. е. Положение о коммерческой тайне. Перечень же может применяться только в части, не противоречащей данному Положению. Регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, контрагентами на основании гражданско-правовых договоров относится к правовым мерам охраны информации, составляющей коммерческую тайну. Ранее вопросы охраны конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений регулировались отдельной ст. 12 ФЗоКТ, сфера действия которой не ограничивалась договорами, непосредственно связанными с распоряжением правами на охраняемую информацию. Речь в ней шла о контрагентах, которыми по сути дела могли выступать и стороны по договорам, где конфиденциальная информация могла затрагиваться косвенно (договоры поставки, подряда, возмездного оказания услуг и др.). При этом данной статьей Закона устанавливалась важная обязанность контрагента по информированию обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, о допущенном контрагентом либо ставшем ему известном факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании информации, составляющей коммерческую тайну, третьими лицами, что создавало некую возможность для предотвращения дальнейшего распространения информации. С 1 января 2008 г. указанные положения Закона утратили свою силу, не получив адекватной замены на уровне ГК. Оборот прав на секреты производства (ноу-хау), как и других результатов интеллектуальной деятельности, на сегодняшний день осуществляется в соответствии с Кодексом в двух основных договорных формах: путем заключения договора об отчуждении исключительного права на секрет производства и лицензионного договора. В соответствии с этими договорами на лицо, распорядившееся своим правом, возлагается обязанность сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на него. При этом необходимость поддержания режима конфиденциальности сведений всегда связана с определенными затратами, как финансовыми, так и организационными, техническими и иными, а срок установления и поддержания такого режима является неопределенным, равно как для нового правообладателя не устанавливается и обязанность информировать всех прежних обладателей — носителей обязанности по сохранению конфиденциальности о прекращении действия исключительных прав на секрет производства. Отмеченные недостатки делают рассматриваемые положения трудно реализуемыми на практике, что вызывает необходимость прежде всего более детального регулирования на уровне договора вопросов оборота конфиденциальной информации, в том числе четкого установления взаимных прав и обязанностей, а также сроков охраны. ГК РФ в некоторых статьях прямо устанавливает обязанность контрагентов по неразглашению коммерческой тайны и иной конфиденциальной информации. Так, применительно к договору подряда ст. 727 ГК РФ содержит следующее требование: «Если сторона благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна (ст. 139), сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон». Статья 771 ГК РФ устанавливает обязанность сторон при исполнении договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов, если договором между сторонами не предусмотрено иное. Объем сведений, признаваемых конфиденциальными, определяется в договоре. Каждая из сторон обязуется публиковать полученные при выполнении работы сведения, признанные конфиденциальными, только с согласия другой стороны. Иные гражданско-правовые договоры, помимо указанных выше, также могут регулировать вопросы охраны коммерческой тайны. В соответствии с принципом диспозитивности регулирования гражданско-правовых отношений обязательство по сохранению конфиденциальности сведений, составляющих коммерческую тайну, может быть включено в содержание любого гражданско-правового договора. Пункт 4 ч. 1 ст. 10 ФЗоКТ предусматривает регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров. Правовой статус дочерних и зависимых хозяйственных обществ определяется ст. ст. 105 — 106 Гражданского кодекса РФ и Федеральными законами «Об акционерных обществах» (ст. 6) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 6). В силу данных нормативных актов «зависимость» юридических лиц определяется взаимным участием хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга или принадлежностью акций и возможностью определять те или иные решения, принимаемые таким обществом, а также возможным возникновением ответственности контролирующей компании по долгам дочерней. Основные последствия признания общества дочерним связаны с возникновением ответственности «материнской» (контролирующей) компании перед ее кредиторами (п. 2 ст. 105). Законом определены два случая такой ответственности: — при заключении сделки по указанию контролирующей компании (что должно быть доказано дочерним обществом либо его кредиторами) контролирующая компания отвечает перед кредиторами дочернего общества солидарно с ним; — при банкротстве дочернего общества по вине контролирующей компании контролирующая компания отвечает по долгам дочернего общества перед его кредиторами в субсидиарном порядке, т. е. при недостаточности имущества дочернего общества для погашения его долгов. При этом законом не предусмотрены какие-либо последствия рассматриваемого правового положения юридических лиц применительно к сфере их финансово-хозяйственных правоотношений с точки зрения обеспечения конфиденциальности используемой при этом информации. В связи с этим вопросы установления режима коммерческой тайны в каждом из юридических лиц и регулирования отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, во взаимоотношениях между собой и с третьими лицами должны решаться ими независимо друг от друга. Следовательно, требования п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗоКТ подлежат распространению на финансово-хозяйственные взаимоотношения зависимых юридических лиц.
