Рыбалов Андрей Олегович, доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук.
Большинство правопорядков традиционно не допускали или существенно ограничивали право залогодержателя оставить предмет залога за собой (lex commissoria). Автор показывает, что в последние годы в целях развития кредитования правовая политика в отношении этого института во многих государствах изменилась.
Ключевые слова: lex comissoria, залог, ипотека.
Термин lex commissoria, как известно, обычно употребляется в двух значениях. В случае купли-продажи так обозначается резолютивное условие, в силу которого при неуплате покупной цены в срок договор купли-продажи теряет силу <1>. Кроме того, lex commissoria может означать и обусловленное неисправностью должника право залогодержателя оставить за собой предмет залога во внесудебном порядке. Несмотря на общее происхождение, эти два института рассматриваются в качестве самостоятельных явлений <2>. В настоящей статье речь пойдет о залоговом lex commissoria. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник «Римское частное право» (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <1> См.: Римское частное право: Учеб. / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 1997. С. 443. <2> См.: Sacchi O. Lex Commissoria e Divieto del Patto Commissorio. Autonomia Negoziale o Tutela del Contraente piu Debole? // Ius Antiquum. 2007. N 19.
Как работает lex commissoria, популярно объясняется на сайте правительства Шотландии <3>: предположим, A закладывает склад виски кредитору B в обеспечение возврата долга в размере 100 000. В случае неисполнения A своего обязательства B становится собственником виски. Будучи интуитивно понятной формой и, следовательно, естественной стадией развития залога, такой инструмент на определенном этапе был присущ, видимо, всем ведущим правопорядкам в качестве основного способа удовлетворения залогодержателя или позднее — в качестве одного из таких способов. ——————————— <3> См.: www. scotland. gov. uk.
В римском праве lex commissoria не предполагал обязанности кредитора возвращать должнику разницу между стоимостью предмета залога и размером обеспеченного им обязательства <4>. Во многом по этой причине в римском праве lex commissoria подвергся серьезной опасности в 320 г., когда, по выражению М. Я. Пергамента, «благодетельной конституцией Константина» применение lex commissoria было запрещено. Считается, что основным мотивом Константина при этом было укрепление запрета ростовщичества, который легко обходился при помощи lex commissoria: в залог просто принималась недвижимость, цена которой покрывала и основной долг, и проценты <5>. Среди причин часто называют также очевидное смещение баланса интересов залогодателя и залогодержателя в пользу последнего. В частности, указывается, что переход права собственности на заложенную вещь никак не соотносился со стоимостью этой вещи, в результате чего должник, зачастую подталкиваемый к заключению договора займа и залога крайней нуждой, нес несправедливые потери; более того, другие кредиторы должника лишались способов удовлетворения, а значит, обогащение залогодержателя вело к ущербу не только должника, но и других его кредиторов (поскольку вещь не подлежала продаже с публичных торгов) и в итоге к ущербу обществу в целом <6>. Тем не менее запрет Константина не соблюдался. При Юстиниане была установлена возможность обращаться к императору с просьбой о передаче заложенной вещи в собственность кредитора; кроме того, возможность условной продажи (видом которой mutadis mutadis можно считать и lex commissoria) сохранилась. Фактически применение lex commissoria продолжилось. Популярность этого инструмента понятна: в условиях отсутствия интенсивного денежного оборота и самого рынка недвижимости lex commissoria представлялся слишком удобной формой. ——————————— <4> Подробнее об этом см.: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1999. С. 513. <5> См.: Kozolchyk B., Furnish D. B. The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative Analysis // www. ssrn. com. October 2006. <6> См.: www. fondazionegiovannivalcavi. it.
В германских же правопорядках расцвет lex commissoria был еще впереди. Как единодушно отмечают исследователи, этот институт широко применялся и в немецком, и во французском, и в английском залоговом праве. Обращение заложенного имущества в собственность залогодержателя в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства было основной формой обращения взыскания и в русском праве вплоть до 1800 г. (с перерывом с 1737 г. по 1744 г.). Надо отметить, что и русский, и европейский залоговый lex commissoria не исключал выдачу hyperocha залогодателю, что делало его вполне сносным инструментом. Постепенно рецепция римского права привела к запрету залогового lex commissoria в странах-реципиентах; и хотя С. Пуфендорф в 1673 г. продолжал писать о возможности присвоения залога, уже Г. Гроций утверждал, что действие залога выражается не в том, что кредитор может присвоить заложенную вещь, а в том, что он может на основании судебного решения добиться ее продажи с целью удовлетворения своего долга <7>. ——————————— <7> См.: www. justice. gov. za.
В настоящее время в Европе lex commissoria продолжает оставаться изгоем. В частности, он запрещен ст. 3:235 ГК Нидерландов <8>. Использование залогового lex commissoria запрещают также гражданские законодательства Италии <9> (ст. 2744 ГК), Испании (ст. 1859 ГК), Швеции <10> и многих других европейских государств. Гражданское право ЮАР в этом вопросе следует за прародиной <11>. Аргументация этого запрета вполне традиционна: залогодержатель может несправедливо обогатиться за счет залогодателя, если цена заложенного имущества существенно превышает размер долга; залогодержатель получает несправедливые преимущества перед другими кредиторами залогодателя. ——————————— <8> См. также: Erp J. H.M., van, Vliet L. P.W., van. Real and Personal Security // www. ejcl. org. <9> Bank finance and regulation. Multi-jurisdictional survey. Italy. Gianluigi Pugliese. Enforcement of security interests in banking transactions. <10> См.: www. eui. eu. <11> См.: www. justice. gov. za.
Впрочем, в последнее время интерес к залоговому lex commissoria, саму память о котором император Константин намеревался стереть навеки, растет <12>. В Европе он обусловлен Директивой Европейского Парламента и Совета 2002/47/EC о механизмах финансового обеспечения (Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements, s. c. «Financial Collateral Directive») <13>. ——————————— <12> См., напр.: Veneziano A. A. Secured Transactions’ Regime for Europe: Treatment of Acquisition Finance Devices and Creditor’s Enforcement Rights // Juridica International. XIV/2008. <13> Текст Директивы см. на сайте: www. eur-lex. europa. eu.
Директива предусматривает возможность применения lex commissoria в отношении заложенных финансовых инструментов (ст. 4), т. е. долей в уставном капитале, акций, других ценных бумаг и т. д. Как указывается в самом документе, Директива призвана обеспечить быструю и свободную от излишнего формализма процедуру (допускающую, впрочем, введение последующего судебного контроля), направленную на обеспечение финансовой стабильности. Отмечается, что тенденция в регулировании предпринимательского оборота заключается в том, чтобы отказаться от некоторых установленных в пользу залогодателя ограничений (в частности, запрета lex commissoria), сосредоточившись на должном регулировании процедуры обращения взыскания, например на требовании применения «честной цены» <14>. ——————————— <14> Veneziano A. A. Secured Transactions’ Regime for Europe: Treatment of Acquisition Finance Devices and Creditor’s Enforcement Rights // Juridica International. XIV/2008.
Хотя не все довольны такой динамикой <15>, принятие Директивы фактически означает изменение статуса lex commissoria в европейском праве. Впрочем, Директива не имеет прямого действия, и страны-участники должны «вручную» имплементировать предусмотренные ею механизмы в свое законодательство. ——————————— <15> Например, Шеф ван Эрп пишет: «Although this so-called lex commissoria is not allowed generally, it is allowed here. The only justification being the desire by market parties to have this right» (Erp S., van. A secure start for the development of European property law // www. papers. ssrn. com).
Под влиянием Директивы уже претерпело серьезные изменения французское законодательство о залоге. Французский ГК с момента своего принятия в ст. 2078 категорически настаивал на недействительности условия о залоговом lex commissoria; такой подход во французском праве закрепился еще с XVI в. Однако после изменений, внесенных в Кодекс в 2006 г., был принят противоположный подход, причем в отношении как движимого, так и недвижимого имущества, — ст. 2348, 2365, 2458 — 2460 ФГК позволяют залогодержателю присвоение заложенной вещи. В качестве защиты залогодателя установлено правило о том, что цена присваиваемого предмета залога должна определяться на момент присвоения. Разумеется, в тех случаях, когда стоимость заложенного имущества превышает размер долга, разница в традициях европейского права подлежит выплате залогодателю. В случае если цена недостаточна для удовлетворения залогового кредитора, последний сохраняет свое требование в соответствующей части. Другие страны решили ограничиться лишь тем, что указано в самой Директиве. Например, недоверчиво относится к внедрению lex commissoria испанское законодательство. Такое отношение, по-видимому, объяснимо тем, что запрет lex commissoria в испанском праве восходит еще к средневековым Партидам и является чуть ли не древнейшим в постримском мире, а потому инерция может быть слишком велика. Этот запрет в качестве принципиального положения был поддержан и Верховным судом Испании 4 декабря 2002 г. <16>. Однако 11 марта 2005 г. в Испании все же был принят Закон о срочных реформах для стимулирования восстановления экономики и занятости, установивший возможность присвоения залогодержателем (с обязательной выдачей hyperocha залогодателю) предмета залога, которым выступают финансовые инструменты. ——————————— <16> Подробнее об этом см.: Lopez J. R. El pacto comisorio y su posible admision en nuestro ordenamiento juridico // www. iuriscivilis. com.
Даже такое точечное изменение вызвало в испанском профессиональном сообществе неоднозначную реакцию, и Закон уже назвали «настоящим землетрясением» <17>. При этом в испанской науке часто указывается на неэффективность единственно возможного по ГК способа реализации предмета ипотеки — продажи с публичных торгов: процедура обращения взыскания на предмет залога занимает от года до двух лет <18>. В частности, неэффективным считается и такой способ, как продажа с торгов через нотариуса <19>. Существующая система обращения взыскания критикуется как чрезмерный и порой бесполезный набор продебиторских гарантий, приводящих к напрасной трате времени и средств. Учитывая общеевропейские тенденции и пример Франции, некоторые выступают в пользу решительного расширения ареала lex commissoria за счет «традиционной» ипотеки. ——————————— <17> См.: www. cervello. blogs. ie. edu. <18> Real Property Law — Spain Report // www. eui. eu. <19> См., напр.: Nicolas A. S., de. La admision del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial) // www. elnotario. com; Montero-Rios Gil J. La Venta Extrajudicial Ante Notario de los Bienes Hipotecados.
При этом часто отмечается, что главный недостаток залогового lex commissoria, приводимый в качестве обоснования его традиционного запрета, — несоответствие стоимости предмета залога размеру обеспеченного им долга — представляет собой аргумент во многом надуманный, поскольку залоговый lex commissoria вовсе не исключает возможности выдачи hyperocha залогодателю. Такая разновидность lex commissoria широко известна <20> под названием pactum marcianum (D. 20.1.16.9: Предоставление залога или ипотеки может быть совершено таким образом, что если в определенное время не будут уплачены деньги, то залогодержатель будет владеть вещью на правах покупателя, причем вещь должна быть тогда оценена по справедливой цене: ведь в этом случае дело будет рассматриваться таким образом, что имеется некая условная продажа). Отметим, что pactum marcianum допускался и в средневековом испанском праве как исключение из общего правила о запрете lex commissoria <21>. В отдельных случаях Верховный суд Испании уже высказывался в пользу возможности такого условия <22>. ——————————— <20> См.: Lopez J. R. Op. cit. <21> См.: Trigo F. R. El Pacto Marciano, el Pacto «Ex Intervallo» y la Fiducia «Cum Creditore» en las Garantias Financieras del Real Decreto Ley 5/2005 // www. cervello. blogs. ie. edu. <22> Prieto F. R. Pacto Comisorio y Pacto Marciano // El Notario del Siglo XXI. 2013. N 47 (www. elnotario. com).
Общеевропейский проект — Draft Common Frame of References (далее — DCFR) также допускает использование lex commissoria в залоговых отношениях. В соответствии со ст. 7:216 кн. IX DCFR залогодержатель может присвоить заложенное имущество в счет всего долга или его части по коммерчески оправданной цене при условии уведомления залогодателя в установленном порядке. При этом разработчики полагают, что присвоение предмета залога на практике будет играть незначительную роль, поскольку залогодержатель не имеет существенного интереса в получении самого предмета залога, а не его цены; впрочем, эта альтернатива должна быть установлена, поскольку в некоторых ситуациях может оказаться полезной. В тех случаях, когда залогодатель, получивший уведомление о присвоении, возражает против такого поворота событий, залогодержатель может прибегнуть к судебной процедуре (ст. 7:217 кн. IX DCFR). Схожие изменения в судьбе lex commissoria происходят и в Латинской Америке — форпосте континентального права в Западном полушарии. Гражданское законодательство латиноамериканских государств традиционно враждебно к залоговому lex commissoria. Запрет восходит еще к средневековому испанскому законодательству, применявшемуся в испанских колониях; позже он был подкреплен Кодексом Наполеона, послужившим основанием для позднейшего латиноамериканского законодательства. Однако экономические неурядицы последних лет привели латиноамериканские экономики к кризису неплатежей, в условиях которого lex commissoria уже перестал казаться уловкой дьявола. В этом сильно помог Всемирный банк, в качестве стратегии развития кредита предложивший латиноамериканским государствам модифицировать залоговое право с тем, чтобы допустить возможность внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, и в частности применение lex commissoria. В 2002 г. Конференцией по международному частному праву, в которой приняли участие Аргентина, Уругвай, Бразилия, Чили, Колумбия, Перу, Мексика, Канада и США, был принят Модельный латиноамериканский закон о залоге движимого имущества (La Ley Modelo Interamericana de Garantias Mobiliarias). Целью Закона является гармонизация законодательства латиноамериканских государств в соответствующей части и стимулирование экономики за счет увеличения доступности кредита. Для развивающихся экономик, к которым относятся страны Латинской Америки, доступность кредита для малого и среднего бизнеса — одна из основных трудностей. По подсчетам Всемирного банка, более половины таких предприятий не имеют доступа к кредиту. Малые и средние предприятия зачастую не располагают недвижимостью, которую банки рассматривают как почти единственно возможный предмет залога. В то же время, по подсчетам Всемирного банка, более 70% активов малых и средних предприятий в развивающихся экономиках составляет именно движимое имущество, а потому в большинстве случаев запросы таких предприятий о предоставлении кредита отвергаются банками по причине отсутствия недвижимости как обеспечения. Движимое же имущество банками, как правило, в расчет не берется по причине его относительно небольшой стоимости и сложности обращения взыскания. В развитых же экономиках ситуация противоположная. В качестве примера часто приводят США, где около 70% выданных малым и средним предприятиям кредитов обеспечивается залогом движимого имущества. Сравнение ставок по кредитам, которые платят малые предприятия в Северной, Центральной и Южной Америках, показывает, что последние платят порой по ставке в семь раз более высокой, размер которой достигает иногда 40%. В США малые предприятия получают кредиты почти по тем же ставкам, что и крупные. Причину этого многие видят в несовершенстве латиноамериканского залогового законодательства, из-за которого бизнес не может в полной мере воспользоваться залогом движимого имущества для кредитования. Хотя на бумаге все выглядит неплохо, в реальной жизни применение записанных норм свидетельствует о неэффективности установленных ими механизмов. Порой срок обращения взыскания если не превышает, то может быть сопоставим со сроком службы заложенной движимой вещи. В итоге процедура обращения взыскания, например, на трактор столь дорогостоящая и продолжительная, что представляет собой лишь теоретический интерес. Модельный латиноамериканский закон представляет собой пример попытки подстегнуть экономику юридическими средствами. Предлагаемый им механизм, позволяющий кредитору во внесудебном порядке получить удовлетворение за счет заложенного имущества, в частности путем его присвоения, направлен на расширение кредитного рынка путем масштабного вовлечения на залоговый рынок движимого имущества. Последнее может выступать полноценным предметом залога, во-первых, если обратить взыскание на него можно с помощью быстрой и недорогой процедуры и, во-вторых, при условии создания реестров заложенного движимого имущества <23>. Таким образом, упрощение процедуры обращения взыскания предполагает усложнение в другой сфере — необходимо создание эффективных регистров заложенного имущества (в качестве примера часто приводят Китай, где с момента создания такого регистра в 2007 г. в нем было зарегистрировано около 385 тыс. объектов общей стоимостью около 3,5 млрд. долл. <24>). ——————————— <23> См.: Kozolchyk B. Introduccion a los Principios Juridicos de la Ley Modelo Interamericana de Garantias Mobiliarias // The World Bank Latin American and Caribean Insolvency Workshop (www. siteresources. worldbank. org). <24> См.: www. portafolio. co.
Комплекс этих мер, направленных на вброс на залоговый рынок движимого имущества, представляется палочкой-выручалочкой, способной запустить стагнирующие экономики. По всей Америке из одной публикации в другую кочует образ крестьянина, закладывающего корову, чтобы купить трактор; количество публикаций по теме указывает на то, что на принятие такого регулирования возлагают большие надежды. Как показывает пример тех стран, которые ввели соответствующие механизмы, эти представления небеспочвенны. Там, где подобные меры были приняты (Мексика, Вьетнам), доступность кредита для малого и среднего бизнеса действительно возросла, а ставки по кредитам упали. Хотя Модельный латиноамериканский закон в целом старается придерживаться традиционной романо-германской ориентации, источниками вдохновения для разработчиков послужили Единообразный торговый кодекс США (а точнее, его ст. 9 <25>) и канадский Закон о залоге движимого имущества <26>. Поэтому не удивительно, что lex commissoria как форма упрощения обращения взыскания Модельным латиноамериканским законом признается (ст. 59). В соответствии с этим Законом залоговый кредитор в случае неисправности должника подает заявление нотариусу или суду, на которое должник в течение трех дней с момента его получения может представить только одно возражение — что он уже уплатил долг (ст. 56). Если заложенное имущество находится во владении должника, оно будет истребовано у него в судебном порядке; при этом какие-либо возражения, помимо заявления об уплате долга, рассматриваются в самостоятельном процессе и не влияют на процесс, связанный с обращением взыскания (ст. 57). ——————————— <25> См.: Betty Mercedes Martinez-Cardenas; Francisco Ternera Barrios. De las garantias tradicionales a las garantias derivadas // Opinion Juridica. 2011. Vol. 10. N 19. <26> См.: Kozolchyk B., Furnish D. B. Op. cit.
Модельный закон оказал заметное влияние на законодательный ландшафт Латинской Америки. В 2006 г. в Перу вступил в силу Закон о залоге движимого имущества, задуманный в полном соответствии с этой идеологией. В качестве общего правила обращения взыскания он рассматривает внесудебную процедуру, в частности lex commissoria, для запуска которого требуется нотариальное извещение неисправного должника. Закон распространяется, помимо прочего, на такое условно движимое имущество, как постройки на чужой земле, возведенные на срок, воздушные и морские суда, плавучие платформы. Затрагивает он и широкий круг нематериальных объектов, в частности банковские счета и депозиты, акции и доли, требования, имущественные права автора и изобретателя, коммерческие наименования и т. д. В 2007 г. Гватемала на основе Модельного латиноамериканского закона приняла Закон о залоге движимого имущества, ст. 63 которого допускает lex commissoria. Подобный Закон принят также Гондурасом. В Сальвадоре <27> и Колумбии <28> рассматриваются соответствующие законопроекты. ——————————— <27> Asamblea recibe Anteproyecto de Ley de Garantias Mobiliarias // www. asamblea. gob. sv. <28> Cabrera L. G.V. La revolution de las garantias mobiliarias // www. portafolio. co.
В России возможность присвоения предмета залога в случае неисполнения обеспеченного требования была допущена Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество». Указанным Законом в п. 1 ст. 334 ГК РФ внесено дополнение, согласно которому в случаях и порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования залогодержателя может осуществляться путем передачи предмета залога в его собственность. Эта возможность распространяется как на движимое, так и на недвижимое имущество (ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге», ст. 59.1 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). В обоих случаях внесудебное присвоение предмета залога залогодержателем (lex commissoria) возможно только в случаях, когда сторонами договора о залоге выступают юридические лица или предприниматели, а обеспечиваемое залогом обязательство связано с предпринимательской деятельностью. Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» допускает присвоение заложенной недвижимости в судебном порядке. В соответствии с действующим российским законодательством о залоге, если цена заложенного движимого имущества, право собственности на которое перешло к залогодержателю, превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю (п. 12 ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге»). В случае же с недвижимостью к отношениям сторон по оставлению залогодержателем за собой заложенного имущества применяются правила гражданского законодательства о купле-продаже (п. 2 ст. 55 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Цена, по которой залогодержатель оставляет за собой заложенное имущество, определяется оценщиком. Как можно судить по не очень обширной пока практике, lex commissoria оказался востребован в российском праве. Впрочем, в случае с движимым имуществом его применение напоминает, скорее, попытку увести имущество «залогодателя» от взыскания со ссылкой на то, что арестованное имущество уже давно перешло в собственность «залогодержателя», хотя на договоре о залоге еще не высохли чернила. Это лишь подтверждает правоту Всемирного банка, который настаивает не только на упрощении процедуры обращения взыскания, но и на создании надежного реестра заложенного имущества. Российские же попытки создать такой реестр далеки от совершенства; поэтому, видимо, пример с коровой и трактором у нас не так популярен.
