(Завидов Б. Д., Лапин С. Ю., Ибрагимова З. А.) («Эксперт-криминалист», 2006, N 1)
ВОПРОСЫ НАЗНАЧЕНИЯ И ПРОВЕДЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗ ПО ДЕЛАМ О НАРУШЕНИИ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
Б. Д. ЗАВИДОВ, С. Ю. ЛАПИН, З. А. ИБРАГИМОВА
Завидов Б. Д., кандидат юридических наук.
Лапин С. Ю., первый заместитель прокурора СЗАО г. Москвы.
Ибрагимова З. А., юрист.
Общие положения
По делам о нарушении авторских и смежных прав экспертиза занимает особенное место ввиду нескольких обстоятельств: во-первых, в силу специфичности объекта исследования; во-вторых, ввиду отсутствия отработанных методик проведения такой экспертизы; в-третьих, по причине того, что следственная и судебная практика не вполне устоялись, соответственно есть несколько точек зрения на необходимость или обязательность проведения экспертизы по делам этой категории. По нашему мнению, нет необходимости всякий раз проводить экспертизу на предмет определения контрафактности по каждому делу. Это связано не только с тем, что осуществление данного мероприятия влияет на такой важный фактор следствия, как время, и что ныне многие экспертные исследования являются платными. Главное в том, что понятие «контрафактность», по нашему мнению, является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с законом или в нарушение закона. Подтверждением этому служит определение, приведенное в ч. 3 ст. 48 Закона об авторском праве и смежных правах <*>: «Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав». Таким образом, нам приходится ставить юридические, правовые вопросы перед специалистом-экспертом, тогда как следователь по определению должен являться таковым. Именно это обстоятельство заставляет нас осторожно относиться к назначению экспертизы для «определения контрафактности продукции», как это часто встречается на практике. ——————————— <*> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242.
Окончательный вывод о контрафактности продукции можно сделать на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео — и иной продукции (воспроизведение, распространение и т. п.). Однако практически во всех случаях незаконного воспроизведения продукции, а также ее распространения экземпляры таких произведений или фонограмм будут по тем или иным параметрам отличаться от легальных или оригинальных экземпляров. Такие отличия, которые могут быть выявлены соответствующими экспертами — специалистами в данной области, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности продукции, которые будут служить косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав. Отдельные виды таких экспертиз будут рассмотрены далее.
Экспертиза по установлению контрафактности продукции
Экспертиза, проведенная по уголовному делу, является одним из основных способов сбора доказательств. В соответствии со ст. 69 УПК РСФСР фактические данные, имеющие существенное значение по делу, подлежащие доказыванию, могут быть установлены «заключением эксперта». Остановимся на общих основаниях назначения экспертизы, а также рекомендациях по оценке следственной ситуации при решении данного вопроса. Согласно ст. 78 УПК РСФСР «экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле». Анализируя Уголовно-процессуальный кодекс, можно предложить следующее определение: «Экспертиза — это исследование предметов, явлений, реже обстоятельств с позиции определенной области знаний, проводимое сведущим в соответствующей области лицом в рамках дознания, предварительного либо судебного следствия по поручению соответствующего этой стадии процесса должностного лица». Отсюда следует вывод о том, что экспертиза не может быть проведена по инициативе самого эксперта, вне рамок соответствующего уголовного процесса, а также лицом, не являющимся специалистом в области знаний, в которой требуются ответы на интересующие следствие (дознание, суд) вопросы. Данные критерии с учетом положений ст. 79 УПК РСФСР, устанавливающей случаи, в которых проведение экспертизы является обязательным, позволяют сделать вывод о том, что в делах о нарушении права интеллектуальной собственности только следователь решает, необходимо ли провести экспертизу или нет. Прежде всего следователь (иные процессуальные лица: прокурор, судья, дознаватель) обязан произвести осмотр изъятых предметов, в частности аудио-, видеокассет, компакт-дисков и иных носителей, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными. Ориентиром при осмотре может служить таблица «Индексы контрафактности», принятая и, на наш взгляд, успешно используемая экспертами Российской антипиратской организации (РАПО) <*>. Таблица представляет собой перечисление различных элементов исследуемой продукции, обозначенных присвоенным им буквенным кодом, которые могут расцениваться как признаки контрафактности применительно к видеопродукции. Например: ——————————— <*> Уголовное дело N 266066 (расследованное следователем прокуратуры Северо-Западного административного округа г. Москвы). Заключение эксперта РАПО В. И. Варкентина по видеокассетам.
— А — отсутствие полиграфической упаковки; — Б — исследуемая полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от оригинального дизайна полиграфической упаковки данной видеопрограммы; — В — поддельная полиграфическая упаковка; — Г — отсутствие оригинальной защитной этикетки; — Д — наличие на полиграфической упаковке или кассете поддельной либо не соответствующей оригиналу голограммы; — Е — указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя; — Ж — отсутствие на упаковке знака охраны авторских или смежных прав; — З — несоответствие вида и способа упаковки упаковке оригинальной продукции; — И — несоответствие имеющейся продукции оригинальной; — К — отсутствие специального тиснения на полиграфической упаковке; — Л — наличие на кассете двух и более фильмов; — Н — иные отличительные признаки, которые могут быть обнаружены при исследовании конкретного объекта. При исследовании компьютерных дисков с программами для ЭВМ экспертами, например, Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦНКЭС г. Москва) используются следующие критерии: 1. Наличие на нерабочей поверхности диска изображения высокого качества, что свойственно только лицензионным продуктам. 2. Присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта. 3. Наличие стандартной картонной (пластиковой) упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микропечати, голограммы. 4. Лицензионные компьютерные программы записываются не более одной на каждом диске. Совершенно исключается запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия. 5. Наличие помимо упаковки приложения к диску в виде Руководства пользователя и (или) лицензионного соглашения. По ряду очевидных признаков, например отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких видеопрограмм на кассете (нескольких компьютерных программ на диске), обнаружению при просмотре записей, не относящихся к обозначенной в названии кассеты, программ, титров, фрагментов, следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. Это предположение может стать утверждением после осмотра полученных у правообладателя для сравнения оригинальных кассет, а также после изучения соответствующих документов, например договора о передаче прав на использование объекта авторского права, в котором определяется объем и способ передачи прав, срок, территория распространения, объем тиража и т. д. Таким образом, в данной ситуации следователю не требуются специальные технические или технологические познания, поскольку анализ юридического документа — договора и визуальное сравнение осматриваемых предметов (кассет, дисков), оформленное процессуальным путем — составлением протокола соответствующего следственного действия, позволяют зафиксировать очевидные объективные различия сравниваемых объектов. Рекомендуется привлекать к участию в следственном осмотре специалиста, каковым может быть сотрудник предприятия, осуществляющего производство, распространение лицензионной продукции, а также представитель правообладателя. При отсутствии сомнений в их объективности и компетентности, а также при наличии указанных выше отличий исследуемой продукции от оригинальной следователь может сделать вполне обоснованный вывод о контрафактном характере изъятых произведений. В остальных случаях, а именно: когда признаки контрафактности не столь очевидны и у следователя возникают сомнения в оценке предмета, необходимо в строгом соответствии с УПК назначать экспертизу. Экспертизу, которую может назначить следователь по делам о нарушении права интеллектуальной собственности, можно условно разделить на три типа — специфическую, традиционную и комиссионную. Специфическая экспертиза может называться экспертизой на контрафактность; иногда ее неточно именуют автороведческой. Центральным вопросом этой экспертизы является выявление и установление признаков контрафактности экземпляра произведения. Правильнее, на наш взгляд, ставить перед экспертом вопрос именно об определении «признаков контрафактности», поскольку, как было сказано выше, само понятие «контрафактности» является юридическим. Однако допустимо формулировать вопрос и о контрафактности произведения, если исследование поручается специалисту в области охраны авторских либо смежных прав, например экспертам IFPI, Ассоциации по борьбе с компьютерным пиратством, упомянутой Российской антипиратской организации, Российскому авторскому обществу и другим. Помимо выявления признаков контрафактности перед экспертами можно поставить вопрос о принадлежности авторских либо смежных прав. Это существенный момент, поскольку одной из возможных защитных позиций предполагаемого нарушителя на предварительном следствии или в суде является попытка опорочить потерпевшую сторону путем высказывания сомнений в принадлежности прав именно заявителю — потерпевшему. В целях нейтрализации данной позиции следователь помимо выемки, изучения и приобщения к делу соответствующих документов ставит перед экспертами и вопрос о принадлежности прав. Некоторые организации и учреждения, такие, например, как Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, создают и уже имеют базу данных о правообладателях на те либо иные объекты авторского либо смежного права. Обращение к данным базам является дополнительным подтверждением принадлежности права заявителю. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что окончательное решение вопроса о контрафактности продукции может быть получено при подтверждении правообладателем или его надлежаще уполномоченным представителем факта того, что данное использование объекта авторских или смежных прав было осуществлено без согласия правообладателя. В настоящее время проведение экспертиз на контрафактность аудиопродукции может быть поручено экспертам-специалистам экспертно-криминалистических подразделений МВД России. С 14 по 20 мая 2000 г. региональным представительством IFPI в России и СНГ в соответствии с программой TACIS были организованы и проведены курсы подготовки специалистов экспертно-криминалистических подразделений системы МВД России к проведению комплексных экспертиз аудиопродукции на контрафактность. На курсы были приглашены 35 специалистов из 30 крупнейших регионов Российской Федерации, в том числе 6 экспертов из Московского региона и центрального аппарата ГУ ЭКЦ МВД России. В результате индивидуальной работы слушателей с электронными базами данных, каталогами музыкальных произведений они получили навыки определения обладателей авторских и смежных прав на конкретные музыкальные произведения, научились способам определения признаков контрафактности и оформления экспертных заключений на аудиопродукцию. По окончании курсов экспертам были выданы справочно-методические материалы, электронные базы данных на музыкальные произведения, другие документы, а также вручены свидетельства об окончании курсов, полномочиях специалистов по вопросам проведения комплексных экспертиз и исследований на контрафактность. Начальником ГУ ЭКЦ МВД России всем руководителям органов внутренних дел субъектов Российской Федерации направлено соответствующее информационное письмо о новых видах экспертиз, проводимых экспертными подразделениями МВД (прилагается). Традиционными видами экспертизы экземпляров произведений, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными, являются: 1. Техническая (документов). 2. Трасологическая. 3. Товароведческая. С целью исследования качества, способа изготовления упаковки, защитной этикетки, голограммы, соответствия этих объектов лицензионным, то есть оригинальным, выявления признаков и способов подделки назначается судебно-техническая экспертиза. В ходе этой экспертизы специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистическое оборудование, сравнительные исследования. Так, установление факта отличия полиграфической упаковки, изъятой у предполагаемого нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления, например, изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки, равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствия оригинальным, свидетельствует о наличии признаков контрафактности исследуемого экземпляра.
СПИСОК сотрудников ЭКП МВД России, прошедших курс обучения по проведению комплексных исследований аудиопродукции
N ФИО Подразделение Должность Телефон
1 2 3 4 5
1 Шарабарин Игорь Васильевич УВД Алтайского гл. 294179 края эксперт
2 Шило Анатолий Владимирович УВД Белгородс — ст. 210364 кой обл. эксперт
3 Рогонов Александр Петрович УВД Брянской ст. 467733 обл. эксперт
4 Зайцев Борис Вениаминович УВД Приморско — нач. отд. 214656 го края кр.
6 Баркалов Юрий Михайлович УВД Воронежс — ст. 511254 кой обл. эксперт
7 Корчемкин Андрей Николаевич ГУВД Сверд — нач. отд. 588444 ловской обл. кр.
8 Божкова Светлана УВД Иркутской гл. 466781 Анатольевна обл. эксперт
9 Зиганшин Альберт Кабирович МВД Респ. нач. 912283 Татарстан отдела
10 Харламов Сергей Олегович УВД Калининг — зам. нач. 226110 радской обл. отд.
11 Кисляченко Виктор ГУВД Красно — эксперт 541409 Алексеевич дарского края
12 Костылев Александр УВД Красноярс — ст. 295902 Анатольевич кого края эксперт
13 Кулабухов Евгений УВД Липецкой нач. отд. 715017 Дмитриевич обл. сп.
14 Леншин Андрей Андреевич ГУВД Нижего — гл. 315537 родской обл. эксперт
15 Юматов Василий Алексеевич ГУВД Нижего — зам. нач. 315439 родской обл. упр.
16 Борисов Дмитрий Альбертович УВД Новгородс — ст. 90564 кой обл. эксперт
17 Леоненко Владимир ГУВД Новоси — гл. 167811 Николаевич бирской обл. эксперт
18 Якимов Сергей Александрович УВД Омской гл. 293819 обл. эксперт
19 Богданов Александр УВД Псковской ст. 95347 Михайлович обл. эксперт
20 Галабурдин Владимир ГУВД Ростовс — эксперт 392437 Васильевич кой обл.
21 Кувшинов Станислав ГУВД Самарской эксперт 425896 Владимирович обл.
22 Семенов Игорь Владимирович ГУВД С-П и Ле — эксперт 1860591 нингр. обл.
23 Елисеев Дмитрий Олегович УВД Ставро — зам. нач. 395311 польского края отд.
24 Шевяков Алексей Николаевич УВД Томской эксперт 281423 обл.
25 Коновалов Сергей Николаевич УВД Тульской эксперт 322488 обл.
26 Николаев Андрей Николаевич МВД Респ. ст. 370064 Башкортостан эксперт
27 Мирошникова Нонна Ивановна УВД Хабаровс — ст. 354546 кого края эксперт
28 Кренев Владимир Степанович ГУВД Челябинс — эксперт 388537 кой обл.
29 Попов Евгений Александрович УВД Ярославс — ст. 279145 кой обл. эксперт
30 Емельянов Сергей Валерьевич ГУВД Московс — гл. 1131011 кой обл. эксперт
31 Стрелков Дмитрий Васильевич ГУВД Москвы ст. 2009498 эксперт
32 Медведев Андрей Сергеевич ГУ ЭКЦ МВД ст. 1567927 России эксперт
33 Козлов Сергей Юрьевич ГУ ЭКЦ МВД ст. 1567952 России эксперт
34 Рыжков Владимир Леонидович ГУ ЭКЦ МВД зам. нач. 1565043 России отд.
35 Захаров Александр ГУ ЭКЦ МВД зам. нач. 1567951 Геннадьевич России отд.
В рамках этой же экспертизы можно поставить вопрос, при наличии соответствующего объекта для исследования, о выявлении в базах данных или непосредственно в памяти компьютеров и других аппаратных средств, изымаемых у предполагаемого нарушителя, информации, которая могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковки, этикеток. Например, обнаружены файлы с изображениями этих предметов. На разрешение судебно-трасологической экспертизы ставятся вопросы по возможности использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметов. Например, не этот ли сканер использовался для ввода изображения в компьютер, мог ли данный принтер использоваться для изготовления копий, не эта ли изъятая копировальная техника применялась для получения изображения упаковки, этикеток и т. д.? При изъятии образцов оригинальных упаковок, этикеток можно поставить вопрос о том, не они ли использовались для изготовления соответствующих копий. В случае изъятия оборудования, которое могло быть использовано для тиражирования аудио — или видеозаписей, можно проводить, по сути, аналог трасологического исследования — видеофоноскопическую экспертизу. На разрешение эксперта ставить вопрос о том, не это ли оборудование (магнитофоны, видеокамеры и т. д.) использовалось для изготовления копий произведений, изъятых у предполагаемого нарушителя. Правомерно ставить вопрос и об оценке качества изображения, звучания на предполагаемых контрафактных кассетах, особенно в сравнении с оригинальными, наличии посторонних шумов, признаков использования данной пленки ранее для записи. Важной и актуальной в связи с развитием современных технологий является экспертиза места изготовления оптического носителя — лазерного компакт-диска СД или уже входящих в оборот DVD. С помощью соответствующей экспертизы можно дать обоснованный ответ на вопрос о том, на каком оборудовании изготавливались определенные контрафактные оптические носители. Проведение указанных выше традиционных экспертиз можно поручить штатным экспертам экспертных учреждений системы Министерства юстиции — Федерального центра судебных экспертиз МЮ РФ, Министерства внутренних дел РФ — ЭКЦ МВД РФ (особенно в части видеофоноскопических экспертиз), ЭКУ ГУВД и т. д., экспертным учреждениям системы ФСБ РФ. Методики проведения экспертиз достаточно хорошо описаны в криминалистической литературе. Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования, и формулировка их не представляет трудностей. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом. Для определения одного из основных вопросов, определяющих наличие состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, а именно — размера ущерба, может быть назначена товароведческая экспертиза. На разрешение эксперта в этом случае может быть поставлен вопрос об определении размера ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того что диспозиция ст. 146 УК РФ не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопроса остается за следователем. В этой связи некорректно ставить вопрос перед экспертом о том, является ли этот ущерб крупным, а необходимо говорить именно о размерах ущерба. При этом следователь должен сам определить, что именно необходимо брать за ориентир при исчислении ущерба: существующие розничные цены, оптово-закупочные и тому подобное. В ходе товароведческой экспертизы зачастую решаются вопросы об определении стоимости конкретной продукции в том случае, если есть основания сомневаться в заявленной правообладателем цифре. Данная экспертиза может быть назначена как отделам товароведческих экспертиз экспертных учреждений Министерства юстиции РФ и МВД РФ, так и соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией на рынке аналогичной продукции. При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в различных отраслях знаний, проведении комплексного исследования объектов, следователь принимает решение о назначении комиссионной (комплексной) экспертизы, производство которой поручает группе экспертов или нескольким экспертным учреждениям, определяя при этом, какое из учреждений является ведущим. Например, следователем ставятся вопросы о признаках контрафактности, подделки изделий, стоимости изделия и т. д. Примеры постановлений о назначении таких экспертиз даны в приложении <*>. ——————————— <*> Не приводится.
Назначение экспертизы как особый вид деятельности следователя условно можно разделить на две стадии: организационную и процессуальную. Несмотря на взаимосвязь этих стадий, каждая из них имеет определенную специфику. В стадии организационной следователь на основе анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и разумной достаточности, принимает фактически управленческое решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования. Исходя из поставленных целей, принимаются меры к выбору экспертного учреждения или сведущего лица, которому будет поручена экспертиза; проверяется специальность и компетентность эксперта, устанавливается его отношение к участвующим в деле процессуальным лицам, наличие либо отсутствие оснований для отвода; при необходимости принимается решение о предупреждении эксперта о неразглашении данных предварительного расследования; определяется объем представляемых эксперту материалов, а при их недостаточности — планируется и осуществляется дополнение информационной и исследовательской базы. Решается вопрос об ознакомлении подозреваемого либо обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. Следователем формулируются задачи, которые должны быть решены экспертом. Процессуальная стадия состоит в вынесении мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы; разъяснении прав и обязанностей эксперта в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом; предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РСФСР «заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано». Исходя из этого, следователь должен тщательно изучить не только выводы, но и исследовательскую часть заключения, сопоставить его с собранными по делу доказательствами, дать выводам эксперта мотивированную оценку, чтобы обоснованно включить заключение эксперта в систему доказательств по уголовному делу. Таким образом, можно сделать вывод о том, что принятие решения о назначении и проведение экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав требуют от следователя помимо общих криминалистических и процессуальных познаний осведомленности об объекте и специфике предмета исследования. Только в этом случае следователь сумеет правильно выбрать экспертное учреждение, грамотно сформулировать вопросы и задачи перед экспертом и квалифицированно оценить их выводы.
