(Лебедева О. Ю.) («Семейное и жилищное право», 2013, N 3)
ЮРИДИЧЕСКАЯ КАТЕГОРИЯ «РОДСТВО» В СОВРЕМЕННОМ СЕМЕЙНОМ ПРАВЕ <*>
О. Ю. ЛЕБЕДЕВА
——————————— <*> Lebedeva O. Yu. Legal category of «kinship» in contemporary family law.
Лебедева Ольга Юрьевна, доцент кафедры гражданского права и процесса Ивановского государственного университета, кандидат юридических наук.
Статья посвящена исследованию актуальных проблем понимания категории «родство». Автор характеризует проблемы правового регулирования установления происхождения детей, формулирует критерии, которые должны лечь в основу установления отцовства и материнства.
The article is devoted to actual problems of filiation conception. Author defines law problems of establishment parentage, states criteria, which must underlie paternity and maternity establishment.
Key words: relationship, family law, substitute motherhood.
Понимание категории «родство» в российской правовой доктрине сводится в основном к «происхождению одного лица от другого или от общего предка», при этом под происхождением понимается «кровная или генетическая связь» <1> либо «родство» определяется просто как «кровная связь между людьми» <2>. ——————————— <1> Пчелинцева Л. М. Семейное право России: Учебник для вузов. М., 2006. С. 112. <2> Популярный юридический энциклопедический словарь / Под ред. О. Е. Кутафина, В. А. Туманова, И. В. Шмарова. М., 2000. С. 636.
Однако появление вспомогательных репродуктивных технологий ставит под сомнение действующую концепцию родства. В процессе вспомогательной репродукции могут использоваться биологические материалы не только людей, желающих стать родителями, но и иных лиц. Зачастую лица, записанные в качестве родителей такого ребенка, вообще не имеют с ним биологического или генетического родства. Поэтому ребенок, по крайней мере гипотетически, может иметь пять возможных родителей, а именно: мужчина и женщина, которые применяют методы вспомогательной репродукции для рождения ребенка, мужчина и женщина — доноры, а также суррогатная мать. Кроме того, суррогатная мать может состоять в браке, и тогда еще возможным родителем становится ее муж на основе презумпции отцовства. Трудности возникают также в связи с тем, что «родство» является термином, который обозначает потомственные отношения, преемственную связь между родителями и детьми. Правовая категория «родство» заключает в себе не только юридический, но, прежде всего, естественно-биологический аспект. При этом ряд ученых считают, что последний преобладает над юридическим и предшествует ему <3>. В то же время родство — это юридический факт, который влечет возникновение юридических правоотношений. Дихотомия между этими двумя аспектами вносит определенные трудности в понимание концепции родства и происхождения ребенка. ——————————— <3> Corral H. F. Filiation and assisted reproductive technology // Trabajopublicado en Revue Generale de Droit (U. de Ottawa). 2001. N 31. Pp. 701 — 729.
До XIX в. в странах Европы, России и ряде других стран главным при определении происхождения выступал юридический аспект, признавались только законнорожденные дети. В конце 70-х гг. XIX в. в Европе, а позднее и в России начался процесс, при котором законно и незаконнорожденные дети приравнивались в правах, и на первый план стал выходить естественно-биологический аспект, что, в свою очередь, сопровождалось бурной критикой. Реформа концепции родства, начавшаяся в конце 70-х гг. XIX в. в Европе, распространила практически во всем мире такой принцип установления родства, как необходимость наличия генетической или биологической связи, т. е. родства кровного. При этом кровное родство в законодательстве часто ставилось выше других семейно-правовых ценностей, таких, как мир в семье, ее стабильность и другие. Однако прогрессивная по тем временам концепция быстро столкнулась с новыми трудностями. Появление вспомогательных репродуктивных технологий поставило под сомнение принцип необходимости наличия биологического родства или, как его еще называют испанские ученые, «принцип биологической истины» <4>, который приводил бы к установлению отцовства или материнства лиц — доноров половых гамет. ——————————— <4> Cfr. Rivero Hernandez F. La investigaciyn de la merarelaciynbiolygica en la filiaciynderivada defecundaciyn artificial’, in 2nd Basque World Congress, La filiaciyn a finales delsiglo XX. Madrid, 1998. Pp. 145 — 148.
В концепции родства фактически был сформулирован новый принцип, согласно которому в ряде случаев формальный элемент должен стоять выше биологического и законными должны признаваться родители, которые заключили соглашение о применении методов вспомогательной репродукции с целью рождения ребенка. Возможность и необходимость определения новой формы родства, наряду с биологическим, обсуждается в семейно-правовой литературе различных стран. Так, итальянский профессор Трабуцы из Падуи предложил ввести категорию гражданского родства <5>. Это предложение, однако, не увенчалось успехом, в связи с тем, что профессором была предложена очень широкая и неоднозначная для толкования категория. ——————————— <5> Trabucchi A. Procreazioneartificiale e geneticaumananel-laprospettivadelgiurista’ in Procreazioneartificialenellageneticaumana. Padova, 1987. Pp. 15 — 16.
В России ученые предлагали ввести понятие социального родства <6>, основанного на системе общественных связей, однако данная категория также является слишком широкой и не отражает сущность новой формы. ——————————— <6> Пчелинцева Л. М. Указ. соч. С. 114.
Стоит отметить, что в правовых доктринах ряда стран, в том числе и России, главный вопрос о том, что в данном случае должно преобладать, генетическое родство или соглашение о применении вспомогательных репродуктивных технологий, остается нерешенным. Таким образом, эти принципы развиваются параллель, но как никогда актуально стоит вопрос о том, кого мы понимаем уже под юридическими терминами «родитель», «отец» или «мать». Какие юридические критерии должны лечь в основу их определения? Опыт сравнительного правоведения показывает, что не существует одного критерия для определения тонкой сущности таких понятий, как «родство» и «родитель». На наш взгляд, необходимо выделить по крайней мере четыре критерия, которые можно положить в основу новой концепции родства в отношении родителей и детей: 1) генетическая связь; 2) критерий выражения воли, направленной на совершение действий по зачатию и рождению ребенка; 3) законность применения вспомогательных репродуктивных технологий; 4) критерий наилучших интересов ребенка. При этом в определенных ситуациях одни критерии должны преобладать над другими, а в ряде случаев они должны сочетаться и рассматриваться в совокупности, чтобы принять наиболее разумное и справедливое решение. Генетическая связь родителей и ребенка — это традиционный критерий для установления родства, который уходит своими корнями в прошлое. Конечно, раньше невозможно было установить генетическое родство наверняка, поэтому закон связывал с материнством факт рождения женщиной ребенка и презюмировал отцовство ее мужа. В других случаях требовались доказательства сожития и ведения общего хозяйства с матерью ребенка. В настоящее время генетическая экспертиза может установить генетическое родство со значительно большей степенью точности. Критерий генетической связи не может использоваться при определении родства в отношении детей, рожденных при помощи вспомогательных репродуктивных технологий, за исключением случаев, когда используются генетические материалы мужчины и женщины, применяющих данные технологии с целью рождения общего ребенка. Однако даже при использовании донорских материалов критерий генетической связи иногда продолжает играть в мировой правоприменительной практике главную роль. Так, в решениях ряда судов США по делам о суррогатном материнстве были установлены отцовство доноров спермы, с помощью которой была оплодотворена яйцеклетка, и материнство суррогатной матери в случаях, когда для рождения ребенка осуществлялось оплодотворение ее собственных половых клеток <7>. ——————————— <7> Например, дело «Baby M» (Stern v. Whitehead, New Jersey Super, 267.542 A.2d 52, 1988).
Аналогичные ситуации происходили и в России: в 2004 г. супружеская пара из Читы заключила соглашение с суррогатной матерью, которой сделали инсеминацию спермой мужа. Суррогатная мать не отдала родившегося ребенка, установила отцовство мужчины, чья сперма использовалась для зачатия ребенка, и предъявила исковое требование о взыскании алиментов, которые были присуждены ей в судебном порядке <8>, что, конечно же, не отвечает общеправовым принципам разумности и справедливости. ——————————— <8> Пестрикова А. А. Обязательства суррогатного материнства: Автореф. дис. … к. ю.н. Самара, 2007. С. 14.
Сложные этические и юридические проблемы возникают и тогда, когда необходимо установить материнство ребенка, имеющего генетическую связь с женщиной, которая предоставила свои клетки для оплодотворения, и биологическую связь с другой женщиной, которая вынашивала его девять месяцев и впоследствии рожала (так называемое гестационное родство). Какой вид связи, генетический или гестационный, является более предпочтительным? В законодательстве ряда стран этот вопрос решается по-разному. В Российской Федерации на основании п. 4 ст. 51, обусловливающего передачу ребенка предполагаемым родителям согласием суррогатной матери, можно сделать вывод о приоритете гестационного родства. В отдельных штатах США, где разрешено применение суррогатного материнства, приоритет отдается, напротив, родству генетическому. Так, в штате Калифорния суд постановил, что родителями ребенка являются только супруги, заключившие договор с суррогатной матерью о рождении ребенка, и вынес постановление о принудительном исполнении договора о суррогатном материнстве <9>. ——————————— <9> Anna J. v. Mark C., 286 Cal. Rptr. 369 (Cal. App. 1991).
При этом, на наш взгляд, основным критерием при установлении происхождения ребенка, рожденного с помощью вспомогательной репродукции, должна выступать не генетическая или гестационная связь, а воля предполагаемых родителей, направленная на рождение ребенка, как победа принципа волюнтаризма над биологическим фактором <10>. Американские законы и правоприменительная практика называют этот критерий также «намерение произвести потомство» <11>. ——————————— <10> Cfr. Rivero Hernandez F. Указ. соч. P. 146. <11> Vetri D. «Reproductive technologies and United States Law» in International and Comparative Law Quarterly. 1988. Vol. 37. P. 505.
Согласно этой точке зрения, появляется еще один вид родства, основанного на намерении иметь ребенка. Родителями ребенка будут признаваться мужчина и женщина, которые дали свое согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий с целью рождения ребенка. Так, действие этого критерия проявляется в п. 3 ст. 52 Семейного кодекса РФ <12>: мужчина, давший свое согласие на оплодотворение его жены донорской спермой, не может впоследствии оспорить свое отцовство, ссылаясь на отсутствие генетической связи между ним и родившимся ребенком. Аналогичное правило распространяется и на супругов, использующих метод суррогатного материнства, после внесения записи о родителях в книгу регистрации актов гражданского состояния. ——————————— <12> Семейный кодекс РФ от 29.12.1995 N 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 16.
Нельзя обойти вниманием и критерий законности применения вспомогательной репродуктивной технологии. Для поддержания правопорядка и контроля в сфере репродуктивных технологий необходимо, чтобы они применялись строго в соответствии с законодательством. Очевидно, что принудительное изъятие половых гамет и эксплуатация женщин в сфере суррогатного материнства запрещены. Если в результате подобных действий рождается ребенок, то его происхождение не может быть установлено ни на основании генетического критерия, ни на основании соглашения о применении методов вспомогательной репродукции, которое может быть заключено, например, медицинской организацией и лицами, желающими стать родителями. Речь может идти и об осуществлении подобной деятельности медицинской организацией без лицензии, в результате чего такая организация становится субъектом, неправомочным заключать соглашение о применении методов вспомогательной репродукции. Данная сфера договорных отношений не может регулироваться только в рамках гражданского права, поскольку появляется на свет ребенок и необходимо руководствоваться прежде всего его интересами. Ряд ученых предлагают выработать четкую систему, какие репродуктивные технологии должны признаваться законными, какие морально предосудительными, но допустимыми законом, а какие должны быть запрещены. По этому пути идет семейное право Европы, в большинстве стран которой действует правило, что, если суррогатное материнство осуществляется незаконно, матерью признается женщина, родившая ребенка, а не женщина, имеющая намерение стать матерью <13>. ——————————— <13> Cfr. Bustos Pueche J. El Derecho Civil ante el reto de la nuevagenetica, Dykinson. Madrid, 1996. P. 188.
Очевидно, что при установлении происхождения ребенка необходимо учитывать и его интересы. Однако критерий наилучших интересов ребенка не может применяться по делам об установлении его происхождения так же эффективно, как и по делам о порядке осуществления родительских прав, об определении места жительства ребенка и по другим спорам о детях. Ряд зарубежных авторов предлагают также использовать и другие критерии, например, взаимную привязанность родителей и ребенка, а также критерий принятия ребенка в семью по аналогии с усыновлением <14>. ——————————— <14> Corral H. F. Указ. соч. P. 711.
Так, например, ученые Чили утверждают, что устанавливать родство необходимо не только на основании традиционного критерия генетической связи, но и учитывая факт взаимной привязанности и любви родителей и ребенка <15>. Однако данный критерий является достаточно субъективным и неопределенным, чтобы эффективно применяться в юриспруденции в случае возникновения спора. Кроме того, ряд ученых предполагают, что при установлении происхождения детей возможно применять по аналогии закона нормы об усыновлении, когда родительское правоотношение устанавливается на основании факта принятия ребенка в семью, а не на основании генетического родства. Речь идет прежде всего о том, чтобы дать мужчине и женщине, желающим стать родителями ребенка, предпочтение в установлении отцовства и материнства перед донорами половых клеток <16>. ——————————— <15> Cfr. Figueroa G. Persona, pareja y familia, Edit. Jurhdica de Chile. Santiago, 1995. Pp. 115 — 116. <16> Cfr. Soto Lamadrid M. Biogenetica, filiaciyn y delito. Astrea. B. Aires, 1990. P. 79.
Другие ученые полагают, что возможность применения такой аналогии должна быть ограничена, поскольку главная цель и смысл института усыновления — это устроить ребенка, лишившегося попечения родителей, в семью, а не желание усыновителей иметь ребенка <17>. ——————————— <17> Corral H. F. Указ. соч. P. 713.
Таким образом, понятие «родство» в современных правовых реалиях является многоаспектным, что требует выработки и законодательного закрепления отдельной системы критериев для его установления.
