ПРОБЕЛЫ В СЕМЕЙНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПУТИ ИХ УСТРАНЕНИЯ
О. А. БАСТРЫКИНА
Бастрыкина О. А., консультант отдела по контролю и надзору в сфере государственной регистрации актов гражданского состояния Управления Федеральной регистрационной службы по Московской области, кандидат юридических наук.
Изменения, происходящие в социальной сфере российского общества в последние десятилетия, потребовали обновления всей действующей системы российского права. Результатом такого обновления, а равно продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических и социальных отношений является возникновение многочисленных ситуаций, за которыми, выражаясь словами В. В. Лазарева, «трудно успеть даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности» [1], и соответственно неурегулированных либо недостаточно полно урегулированных действующим законодательством.
Очевидно, что в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны появление новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. В сложившейся ситуации законотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями современной жизни.
По своей работе мне приходится сталкиваться со спорными ситуациями, возникающими при применении норм семейного права. Недостаточность семейно-правовых норм, иными словами, пробельность семейного права нашей страны, на мой взгляд, — одна из проблем периода реформирования.
По нашему мнению, механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законотворческая деятельность не в состоянии быстро восполнять возрастающее число пробелов российского законодательства. Единственным механизмом их устранения помимо законотворческой деятельности в российской практике выступают Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации.
Проблема пробелов в праве стояла перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так, еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы и естественным правом. В работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права [2]. По мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошли изменения в решении проблемы пробелов в праве, которые фактически были сведены к задаче устранения недостающих нормативных предписаний в рамках действующего законодательства.
В юридической литературе существует множество определений пробелов в праве.
Например, по определению Л. А. Морозовой, «пробел в праве — это отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования» [3].
М. Н. Марченко определяет пробелы в праве как отсутствие правовых норм, с помощью которых должно быть осуществлено урегулирование общественных отношений [4].
По определению С. И. Вильнянского, «пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами» [5].
В. В. Лазарев определяет его как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленными на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия» [6].
На наш взгляд, пробелы в праве — это отсутствие в правовых актах нормативных предписаний или их части, с помощью которых осуществляется правовое регулирование отдельных сфер общественной жизни.
Пробелы в праве классифицируют на определенные виды по различным основаниям. В отечественной юридической литературе выделяют:
— мнимые и реальные пробелы в праве;
— первоначальную и последующую пробельность в праве.
Под мнимым пробелом в праве понимается ситуация, когда конкретная сфера общественных отношений находится за пределами правового регулирования, но, по мнению того или иного лица (группы лиц), должна быть урегулирована нормативными предписаниями. Реальным пробелом является отсутствие нормативного предписания или его части, регулирующего конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.
Первоначальный пробел в праве обусловлен тем, что законодатель не охватил положениями нормативного правового акта все жизненные ситуации, подлежащие правовому регулированию. Последующая пробельность в праве вызвана возникновением на современном этапе развития общества новых отношений, которые законодатель не мог предусмотреть.
Социальная ценность права выражается в таких его свойствах, как формальная определенность и нормативность, поэтому, если законодатель закрепил правовое регулирование определенного вида общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, налицо неполнота издаваемых нормативных правовых актов. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих нормативных правовых актов, речь здесь ведется о неполном ее выражении посредством нормативных предписаний.
Главным направлением восполнения пробелов является законотворчество, то есть принятие компетентным государственным органом недостающего нормативного предписания или его части. Но для принятия такого решения законотворческому органу необходимы некоторые условия:
— общественные отношения должны достичь определенного уровня развития;
— должен быть выявлен факт существования пробела в праве;
— должен быть проведен опрос общественного мнения.
Пока пробел в праве не ликвидирован законотворческим органом, существует необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной практики. В законодательстве Российской Федерации предусмотрено два способа временного преодоления пробелов: 1) регулирование отношений на основе нормативного предписания, которое регулирует схожие общественные отношения, — аналогия закона; 2) решение конкретного дела исходя из общих принципов права, отрасли или института данной отрасли — аналогия права. Пробелы в праве могут восполняться лишь в том случае, если это прямо разрешено законом.
Положения Семейного кодекса Российской Федерации о применении метода искусственного оплодотворения и на имплантацию эмбриона являются новеллой. Эти положения направлены на реализацию супругами права — быть родителями. До принятия Семейного кодекса Российской Федерации в семейном праве существовал серьезный пробел. Нельзя сказать, что Семейный кодекс Российской Федерации полностью разрешил эту проблему.
Впервые договор (соглашение) между супругами и суррогатной матерью был закреплен п. 4 ст. 51 Семейного кодекса Российской Федерации и ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния». Впоследствии был принят Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации от 26 февраля 2003 г. N 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» [7]. Данный нормативный акт содержит медицинские требования, предъявляемые к суррогатной матери. В соответствии с Приказом ВРТ это методы терапии бесплодия, при которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма. ВРТ включают: экстракорпоральное оплодотворение и перенос эмбрионов в полость матки, инъекцию сперматозоида в цитоплазму ооцита, донорство спермы, донорство ооцитов, суррогатное материнство, предымплантационную диагностику наследственных болезней.
Применение ВРТ возможно только при наличии письменного согласия пациента. В соответствии со ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 (с изм. и доп., внесенными Федеральным законом от 2 февраля 2006 г. N 23-ФЗ) каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Искусственное оплодотворение женщины и имплантация эмбриона осуществляются в учреждениях, получивших лицензию на медицинскую деятельность при наличии письменного согласия супругов (одинокой женщины). Женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения, о медицинских и правовых аспектах ее последствий [8].
Однако Семейный кодекс Российской Федерации не дает понятия суррогатного материнства, что существенно для правильного правопонимания.
Проанализировав законодательство, регулирующее ВРТ, предложим следующее определение: суррогатная мать — женщина, по возрасту и состоянию здоровья отвечающая требованиям, предъявляемым к суррогатному материнству, добровольно согласившаяся выносить и родить ребенка и передать его по договору другим лицам (будущим родителям).
О суррогатном материнстве, как указывалось выше, говорят только п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации и п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния». Причем положение Семейного кодекса Российской Федерации, согласно которому лица, состоящие в браке и давшие в письменной форме свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, записываются родителями ребенка только с согласия суррогатной матери, что порождает вопросы. Здесь возникает два вопроса:
— во-первых, как быть, если лица, давшие свое согласие в письменной форме на применение ВРТ, уже в процессе беременности суррогатной матери отказываются и отзывают свое заявление, и суррогатная мать также не желает записывать себя в качестве матери ребенка. Для разрешения этой ситуации необходимо закрепить в семейном законодательстве Российской Федерации норму, которая прямо запрещает лицам отзывать свое заявление на применение ВРТ, и в любом случае они должны быть записаны в качестве родителей ребенка;
— во-вторых, Семейный кодекс Российской Федерации исходит из правила, что матерью ребенка является женщина, которая его родила, и именно суррогатная мать имеет биологическую связь с рожденным ею ребенком. Поэтому, реализуя принцип охраны материнства и детства, Семейный кодекс Российской Федерации ставит возможность записи супругов (генетических родителей) в качестве родителей ребенка в зависимость от согласия суррогатной матери.
Но в то же время семейным законодательством не урегулирован вопрос, когда женщина, давшая свое согласие на запись в качестве родителей других лиц (генетических родителей), возражает против этого, при этом, возможно, даже не истек срок в один месяц, установленный для государственной регистрации рождения ребенка (ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»).
Таким образом, считаем целесообразным закрепить в законодательстве либо прямой запрет на возможность отзыва согласия на запись в качестве родителей других лиц, либо конкретный срок после рождения ребенка, в течение которого суррогатная мать обязана дать данное согласие или записать себя в качестве матери ребенка;
— в-третьих, не урегулирован вопрос относительно того, имеет ли ребенок право знать своих генетических родителей. Этот вопрос не решен однозначно и принадлежит в правовой науке к числу дискуссионных.
По данному вопросу нам представляются два пути решения: а) признать сведения о генетическом происхождении ребенка медицинской тайной и закрепить в законодательстве Российской Федерации недопустимость ее разглашения; б) рассматривать это как важнейшее право ребенка, насколько это возможно, знать своих родителей (п. 2 ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации, ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка).
Наряду с суррогатным материнством многие отрасли познания — этику, мораль, медицину и юриспруденцию — занимает проблема смены пола.
Рассматривая социально-правовые аспекты данной проблемы, необходимо отметить, что из-за отсутствия нормативной правовой базы и судебных прецедентов возникает много вопросов.
Проблема смены пола порождена противоречием между полом (генетическим) и половой принадлежностью человека, когда у нормально развивающихся мужчин начинает доминировать женский генотип, и наоборот.
Одним из основных направлений правового регулирования данной проблемы является ее социально-психологический аспект, определяемый самим человеком. Здесь важны два момента — гражданский пол лица, который устанавливается наружным медицинским осмотром, родившегося ребенка, и морфологический (соматический) пол, который определить труднее.
В Российской Федерации гражданский пол родившегося ребенка записывается в Книгу записи актов гражданского состояния органом записи актов гражданского состояния на основании документа установленной формы о рождении, выданного медицинской организацией (ст. 14 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»).
Вопросы медицинского характера при смене пола решаются в соответствии с законодательством Российской Федерации об охране здоровья. Основания к смене пола ни в одном нормативном правовом акте не прописаны, поэтому медицинские организации решают эти вопрос на основе своего профессионального понимания проблемы. При смене пола именно гражданский пол становится объектом права, так как его смена сопровождается внесением изменений и исправлений в записи актов гражданского состояния (гл. IX Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»), заменой всех документов и сменой правового статуса личности.
В настоящее время в России складывается ситуация, когда в органы записи актов гражданского состояния обращаются граждане с заявлением о внесении изменений и исправлений в записи актов гражданского состояния в связи с переменой пола. Однако хирургических операций по смене пола не проводилось.
Исходя из вышеизложенного, отметим, что изменения и исправления в записи актов гражданского состояния должны вноситься на основании медицинского заключения о проведенной операции по смене пола. В семейное законодательство Российской Федерации необходимо включить норму об основаниях внесения изменений и исправлений в записи актов гражданского состояния в связи с переменой пола и разработать форму медицинского заключения, которое выступает данным основанием.
Еще одной правовой проблемой при смене пола является проблема определения правового статуса личности и объема правопреемства. При смене пола права и обязанности изменяются или вовсе утрачиваются, а также изменяются имеющиеся у лица социальные и правовые связи. Правоотношения со сменой пола прекращают действие в прежнем своем качестве и начинают действовать с новым субъектным составом.
Таким образом, смена пола предполагает универсальное правопреемство, то есть переход правоспособности и общей правосубъектности к новому субъекту в том же объеме.
Семейный кодекс Российской Федерации закрепляет: в случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и гражданского права, регулирующие сходные отношения, — аналогия закона. При отсутствии таких норм права отношения регулируются исходя из общих начал и принципов семейного и гражданского права — аналогия права (ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации).
Но в связи с появлением новых сфер общественной жизни назрела необходимость систематизации семейного законодательства Российской Федерации и приведения его в соответствие с вновь возникающими общественными отношениями.
Литература
1. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит., 1974.
2. Явич Л. С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976.
3. Морозова Л. А. Теория государства и права. М.: Эксмо, 2005.
4. Общая теория государства и права. Академический курс. Т. 2 / Под ред. М. Н. Марченко. М.: ЗЕРЦАЛО-М, 2001.
5. Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948.
