(Лабзин М. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ОРИГИНАЛЬНОСТЬ ОБЪЕКТА АВТОРСКОГО ПРАВА
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 августа 2007 года
М. В. ЛАБЗИН
Лабзин М. В., управляющий партнер юридической фирмы «Лабзин и партнеры».
Насколько простой объект может охраняться авторским правом? Как отличить произведение творчества от проявления навыков и исполнительского мастерства? Эти вопросы возникают в тех спорах, где присутствует попытка обосновать наличие правовой охраны у отдельных слов, выражений, у простых фигур, чертежей и т. д. Ключом к ответу на них считается требование оригинальности. Но и оно не является достаточно ясным и ставит перед юристами, занимающимися исследованием авторского права, задачу внести максимальную определенность в этот вопрос. Результаты творчества очень разнообразны и отличаются по способу (форме) выражения мыслей и чувств автора, по качеству и количеству вложенного труда. Очевидно, что талантливость и самобытность автора показывают не объем произведения и количество потраченного на его создание времени. И не количество страниц определяет успех произведения у публики. Так, если на создание большого литературного произведения могут уйти годы, то на какой-нибудь рисунок хватит и часа. Между тем озорной, спешный рисунок одного автора может оказаться более востребованным у публики, чем большой, но бездарный роман другого. И конечно, первый заслуживает не меньшей защиты, чем второй. При всем этом авторское право не может и не должно требовать оценки художественных, эстетических и иных достоинств произведения для решения вопроса об охране его авторским правом (см. п. 1 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», п. 1 ст. 1259 ГК РФ), потому что иное привело бы к тому, что представления одних людей о прекрасном и выразительном предопределяли бы наличие или отсутствие охраны объекта на территории всей страны. Но все-таки авторское право призвано охранять именно результаты творчества с тем, чтобы личный успех создателя нематериального блага, включая имущественный успех, мог определяться успехом у публики того, что он сказал (выразил) обществу и, главное, каким именно образом, насколько ярко и эстетично. Авторское право не имеет целью охранять результаты работы, не требующей умственных затрат, — это составляет предмет вещного права и обязательств по выполнению подрядных работ. Также авторское право не призвано охранять технические решения задач прикладного характера, они охраняются патентным правом (см. п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Во всех этих результатах человеческой деятельности хотя и можно во многих случаях увидеть руку и мысль конкретного создателя, но ярко не проявляются свойственные именно ему образ мыслей, эмоции, язык, которые заставляют и нас испытывать интерес и переживания, размышлять по поводу затронутой темы. Поэтому необходимо отличать результаты творчества, которые доставляют нам эстетическое удовлетворение, дают почву для эмоций, переживаний, размышлений и несут отпечаток личности их создателя, от результатов технической работы и результатов технического творчества. Где же провести эту грань? Как решить вопрос о требуемых для авторско-правовой охраны умственных усилиях, о том минимальном количестве и яркости выражения мыслей, которое должно присутствовать во всяком объекте авторского права? Данные вопросы возникают на практике всегда, когда лицо выдвигает претензии по поводу использования очень простого и невыразительного объекта (например, отдельного слова), якобы охраняемого авторским правом, а другое лицо говорит в свою защиту о том, что оно самостоятельно создало его. Но решение этих вопросов на уровне абстрактного обобщения того, что мы можем видеть в жизни, чрезвычайно сложно. Еще известный русский исследователь патентного права А. А. Пиленко так рассуждал о возможностях искать признаки творчества в том или ином результате умственной работы: «Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т. д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие это будут проблемы? Что считается удачным их решением? Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше — творчество, ниже — рассудок, логика (или обычное техническое мастерство, навык. — М. Л.). И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних, по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности, то и наименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей нетворческой лишь бесконечно малой разницей» <1>. ——————————— <1> Пиленко А. А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 236 — 237 (Классика российской цивилистики).
Продолжая рассуждать о творчестве как необходимом условии признания технического решения изобретением, Пиленко высказывает мысль, что отличать изобретение от продукта механического навыка, результатов конструктивных приемов может только оценивающий их судья: «Ни одно из этих понятий не допускает никакого точного определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание, и содержание это будет разным в разных условиях места и времени». Шершеневич также отмечал, что сила духовного творчества может быть различной в разного рода сочинениях: «Поднимаясь на высшую степень в философском трактате или поэме, оно спускается ниже в гимназических учебниках, составленных компилятивно по ученым трудам, оно может дойти до низшей степени изготовления кухонных рецептов в поваренной книге» <1>. ——————————— <1> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань: Типография Императорского университета, 1891. С. 155.
Таким образом, русская юридическая наука отказывалась указать признаки наличия творчества в процессе создания произведения и установить какую-либо степень новизны и оригинальности, необходимую для признания произведения объектом авторского права. Тем не менее признавалось, что творчество по созданию объекта авторского права — это требующая психических сил духовная деятельность, отражающая образ мыслей автора. Такое свойство, как оригинальность, было найдено русскими юристами, однако оригинальность произведения рассматривалась как отражение в произведении самого процесса творческой деятельности. Шершеневич так писал по этому поводу: «Предполагая участие духовных сил со стороны своего творца, литературное произведение всегда предполагает большую или меньшую степень оригинальности, так что последнее свойство не составляет особого признака в понятии о сочинении, но вытекает само собою из необходимости духовного творчества. Даже в таком произведении, в котором нет и следов новой мысли, изыскания новых фактов, даже в нем существует оригинальность, потому что оно излагает чужие мысли и известные факты своими словами, потому что эти мысли и факты прошли сквозь его мыслительный орган и там отлились в ту форму, в какой предстали перед публикой». Впрочем, и при таком понимании оригинальности она становилась тем свойством произведения, по которому можно определять, является ли результат творчеством. Вопрос же о наличии или отсутствии оригинальности как следствия самобытной умственной деятельности становится вопросом факта и предметом судебной оценки. Но оставим пока развитие представлений об оригинальности объекта авторского права в нашей стране. В то время как российская цивилистика пыталась выработать общие представления по этому вопросу и дать тем самым инструменты в руки судей и практикующих юристов, английские и американские судьи при осуществлении правосудия по конкретным делам сами выражали свои убеждения о том, какими свойствами должно обладать произведение творчества. И их убеждения приобретали юридическую силу. В этом смысле книга английских юристов Лайнела Бентли и Брэда Шермана «Право интеллектуальной собственности: авторское право» дает любопытный материал для размышлений <1>. Особый интерес для нас должны представлять примеры судебных дел, в которых рассматривался вопрос об охране авторским правом достаточно простого произведения, не потребовавшего от его создателя большого напряжения умственных сил. ——————————— <1> Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: авторское право / Пер. с англ. В. Л. Вольфсона. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004.
В частности, достаточно много в английской судебной практике было дел, где лицо претендовало на охрану названия или вымышленного слова. Как мы увидим ниже, такие дела возникали и в России. В таких делах английские судьи часто склонны следовать выработанной еще в 1894 году по делу Hollinrake v. Trusswell доктрине, согласно которой литературное произведение по смыслу законодательства призвано содержать обращенное к читателю наставление либо полезные сведения или же доставлять ему удовольствие посредством словесной образности. Поэтому авторско-правовая охрана, как правило, не предоставляется новообразованным словам, понятиям, а также простым названиям. Например, судья не усмотрел признаков охраноспособного объекта в названии «Дневник юриста», поскольку создание такого названия не требует существенных усилий и литературного мастерства, иными словами, оно не может быть признано оригинальным. Интерес для нас должно представлять и решение суда 1900 г. по делу Walter v. Lane. Разрешая спор, суд установил, что газетный отчет с изложением публичной речи, которая была записана репортером на слух, являлся оригинальным произведением, поскольку для того, чтобы создать данный стенографический отчет, понадобились значительные навыки и мастерство. Признавая это произведение оригинальным, суд исходил из того, что письменная запись речи, произносимой говорящим без задержки и диктовки, требует особых навыков и подготовки, при этом журналист обнаружил также умение передать устную речь и устные выражения в литературной обработке и с надлежащей грамматикой. Важное значение для английской практики имело и дело Hensher v. Restawile Upholstery, дошедшее до Палаты лордов в 1976 году, где решался вопрос об охране авторским правом деревянного стула, внешний вид которого не имел каких-либо ярких художественных черт. Один из лордов высказался о том, что вещь, в которой воплощен результат художественного творчества, должна внушать чувство восхищения, вызывать восторг своими эстетическими достоинствами, заставлять испытывать эмоциональное или интеллектуальное удовлетворение. Другой лорд посчитал, что нужно отдавать предпочтение мнению тех, «чьи суждения по этому вопросу заслуживают уважения», т. е. экспертов в данном виде искусств. Третий указал, что все зависит от того, стремился ли сам ремесленник к созданию именно произведения искусства. Таким образом, критерии оказались различными, но решение единым — данный стул не является произведением искусства. В дальнейшем критерий намерения автора получил распространение в некоторых других делах, однако критикуется авторами книги исходя из опасений, что он создает неравноправие между известными художниками и начинающими, поскольку суды будут более склонны признать такое намерение у первых. Далее, как бы обобщая накопленный в Англии опыт по разрешению различных судебных дел, Бентли и Шерман следующим образом раскрывают суть свойства оригинальности. Указание на оригинальность произведения, говорят они, не характеризует его как новаторское, уникальное. «Оригинальность в авторском праве есть некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае необходимая для создания произведения. Причем если требование новизны в патентном праве характеризует отношение между изобретением и достигнутым уровнем техники, то вопрос об оригинальности произведения есть первейшим образом вопрос отношения между ним и его создателем. Другими словами, для того, чтобы определить, является ли данное произведение оригинальным, авторское право ставит вопрос о том, сколько труда, умения или усилия приложил автор для того, чтобы создать свое произведение». Данный вывод, на наш взгляд, весьма близок к представлениям русских юристов. Оригинальность рассматривается не как некий уровень новизны объекта по сравнению с имеющимися сейчас и возможными в будущем произведениями других авторов, не как основанное на законодательстве объективное юридическое требование, а как признак, являющийся естественным следствием такого проявленного автором умственного труда, который следует считать достаточным для охраны его результата авторским правом. Далее английские юристы отмечают: «Задача, таким образом, осложняется необходимостью научиться отличать тот труд, умение и усилие, которые привносят в произведение оригинальность, от тех их разновидностей, которые этой способностью не обладают» и приводят мнения судей, выраженные относительно произведений различных видов. В Германии, насколько нам известно, также требуется некоторый уровень творчества при создании объекта авторского права, а от абстрактных характеристик самого объекта доктрина воздерживается. В российской судебной практике признак оригинальности произведения творчества также был отмечен. На уровне высших судебных инстанций первыми, по-видимому, такими указаниями стали Постановления Президиума ВАС РФ N 4894/97 от 02.12.1997 и N 6961/97 от 24.03.1998. В первом деле суд посчитал, что требование оригинальности вытекает из Закона, а ему не соответствует название произведения «Энциклопедия для детей и юношества». Во втором деле было отмечено, что работа составителей программы телепередач какого-либо телеканала является творческой, а такая программа — оригинальной, и потому охраняется авторским правом. Однако напечатанная в газете программа как доводимая до слушателей информация о содержании эфира телеканалов не является объектом авторского права этого СМИ. Чуть позже оригинальность была упомянута и в пункте 2 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», утвержденного информационным письмом N 47 от 28.09.1999 Президиума ВАС РФ. Встречается указание на этот признак и в практике нижестоящих судов. Но в отличие от английских судов российские суды в своих решениях не излагали соображения о том, когда и по каким признакам следует констатировать оригинальность, в чем суть этого свойства. Из формулировок было ясно только то, что оригинальность и творчество рассматривались как взаимосвязанные понятия. Но какова связь между ними, не указывалось. Это и стало предпосылкой для возникновения в доктрине спорной точки зрения о смысле понятия «оригинальность». Ведь если суды не могут выработать для себя инструментария по актуальному, по их же собственному признанию, вопросу, то его вырабатывает доктрина. А далее может случиться так, что выработанную доктриной позицию может принять в качестве правильной высшая судебная инстанция. Особенно велика вероятность этого в том случае, если данная позиция осталась единственной и не встретила возражений, не вызвала к жизни альтернативный взгляд. Автором точки зрения об оригинальности произведения, которую мы имеем в виду, стал уважаемый профессор Э. П. Гаврилов и раскрыл ее в своих комментариях к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» <1>. В дальнейшем она получила распространение и в работах других исследователей, причем иногда совершенно немотивированно <2>. Суть ее состоит в следующих соображениях. ——————————— <1> Мы пользуемся 4-м изданием (М.: Экзамен, 2005), такая же точка зрения высказывалась им и в 3-м издании (М.: Экзамен, 2003). <2> См., например: Рузакова О. А. Комментарий к части четвертой ГК РФ. М.: Экзамен, 2007. С. 173.
Творчество представляет собой познание нового и, следовательно, приводит к новому результату. Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые являются новыми не только для самого автора, но и для остальных лиц (объективно новые). Более того, охраняются не просто объективно новые результаты, а те, которые не могут быть получены при параллельном творчестве, уникальны, неповторимы в принципе. Последний ключевой вывод вытекает из того, что иное потребовало бы признания всех параллельных создателей соавторами либо фиксации приоритета, чтобы предоставлять права только первому, а таких механизмов закон не содержит. Нетрудно отметить, что такая концепция не соответствует освещенным выше взглядам русских и английских юристов. В ней присутствует попытка не определить, по каким признакам можно устанавливать творчество в работе по созданию произведения, а ввести объективный, для всех случаев и споров подходящий и якобы вытекающий из законодательства признак объекта авторского права — его абсолютная неповторимость при параллельном творчестве. И признак этот выводится из механизма регулирования отношений по поводу произведений. Во-первых, из концептуального для авторского права правила возникновения охраны — с момента создания, без выполнения формальностей. А во-вторых, из представлений о соавторстве как о результате сознательной и совместной работы по созданию произведения. В общем, исходя из того, что авторское право якобы не решает проблему появления двух одинаковых объектов, случайно повторенных независимыми авторами. Концепция профессора Гаврилова не встречала до последнего времени серьезной критики. Например, если взглянуть на фундаментальную по сегодняшним меркам работу А. П. Сергеева «Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации» <1>, то в ней, к сожалению, обнаруживается весьма неясный взгляд на обсуждаемую проблему: «В литературе справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, видимо, следует исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату. Показателем творческого характера произведения, по мнению большинства российских ученых, является его новизна. Новизна в данном случае рассматривается как синоним оригинальности». ——————————— <1> А. П. Сергеев. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: ПБОЮЛ Гриженко, 2001.
Какой уровень новизны имеется в виду: для самого автора или для всего общества? Новизна на данный момент или абсолютная уникальность, неповторимость? Возможен ли объект авторского права, который сам по себе не показывает, что работа по его созданию была именно творческой? Все эти вопросы остаются без дальнейших разъяснений профессора Сергеева. В общем, как нам кажется, был бы справедлив упрек юридической науке последних лет в том, что она не предложила иную концепцию, чем концепция Гаврилова, не обратилась с критикой на последнюю. Потому что повод для критики, безусловно, имеется, а иные представления известны из мировой практики. Прежде всего мы находим в порядке размышлений уважаемого профессора Гаврилова методологическую ошибку, заключающуюся в том, что вывод о признаках охраняемого объекта выводится из приемов и принципов его охраны. Но не юридические приемы определяют то, какой объект будет охраняться. Напротив, сам объект и интерес, об охране которого позаботился законодатель, предопределяют юридические приемы и механизмы охраны. В этом смысле, как нам кажется, в соображениях Гаврилова переставлены причина и следствие. В большинстве объектов авторского права личность творца действительно проявляется во всей ее уникальности, вследствие чего они действительно являются неповторимыми. Это сделало ненужным какие-либо формальности, фиксацию приоритета и т. п. Можно ли утверждать, что решение об отказе от формальностей исключает охрану более простых, повторимых объектов, которые тем не менее тоже являются результатами творчества? Не думаем, что такой ответ является единственно возможным. Случаи появления одинаковых результатов творчества двух независимых авторов редки. Такие объекты имеют незначительную ценность. Мы полагаем поэтому, что охрана таких произведений среди прочих объектов авторского права просто не могла стать основанием для того, чтобы осложнить формальностями возникновение прав в отношении большинства произведений. Да, для этой незначительной части объектов отсутствие формальностей создает правовую неопределенность, заключающуюся в сомнении, а не стал ли я вторым в своем несложном и небольшом творческом результате (относительно сложного и большого сомнения невозможны) и не появится ли этот первый автор. Но ввести обязательную регистрацию для одних результатов творчества и освободить от нее другие в зависимости от того, какие из них уникальны, а какие нет, очевидно, невозможно. Вообще, допущение правовой неопределенности и условий для возникновения спорных ситуаций ради освобождения от формальных процедур, что представляется для каких-то прав большей ценностью, не является чем-то необычным для законодательства. Например, нет предварительного установления новизны фирменных наименований и полезных моделей. Да, фиксация времени все-таки присутствует. Но по крайней мере мы видим принципиальное для нас явление: отказ от некоторых формальностей с неизбежным допущением правовой неопределенности. В связи с этим вывод о том, что отсутствие обязательной фиксации приоритета у объектов авторского права может означать только охрану неповторимых произведений, не представляется очевидным и обоснованным. Мы просто имеем дело с допущением неопределенности в отношении незначительной части охраняемых объектов ради исключения формальностей для подавляющего их большинства. В сфере промышленного дизайна, напротив, большинство изделий разрабатываются с использованием устоявшихся взглядов на внешний вид товаров, на основе стандартов производства и в рамках некоторого популярного стиля, иногда достаточно простого. Следствием этого становится повышенный риск повторения существенных черт ранее созданных результатов творчества по созданию внешнего вида изделий. Исходя в том числе из этого (есть и другие соображения о необходимости охранять промышленные образцы патентами), законодатель решил предоставить возможность фиксации приоритета в отношении таких объектов и оформления прав на них. Но ведь не может же это означать, что уникальные промышленные образцы не могут быть запатентованы. В самом деле невозможно придавать такое значение формальным процедурам, предшествующим возникновению охраны, чтобы только лишь через них приходить к выводам о характеристиках объекта прав. Это может привести к неверным выводам и является переоценкой роли законодателя. Вот и в данном вопросе сказать, что авторское право охраняет только неповторимые объекты, потому что не содержит механизма фиксации приоритета, — это равносильно утверждению того, что Патентный закон РФ охраняет только повторимые при параллельном творчестве, неуникальные промышленные образцы, потому что при оформлении патента в отношении их фиксируется приоритет. Вообще, обращение внимания на соседний институт интеллектуальной собственности является весьма полезным при анализе другого. К сожалению, многие исследователи недооценивают сходство институтов авторского права и патентного и считают возможным изучать только один из них, без оглядки на другой. Это неверно, потому что сама история их возникновения и охраняемые отношения, безусловно, схожи. Так, разве можно найти различие в самой сути технического и художественного творчества? Да, творчество направлено на создание разных объектов. Но вряд ли кто-то будет утверждать, что творчество по созданию изобретения и творчество по написанию статьи являются разными по своей сути процессами человеческого сознания. Поэтому если начинать рассуждение о результатах творчества по созданию произведений науки, литературы и искусства с самого понятия творчества, то необходимо понимать, что и в области патентного права отправная мысль в рассуждениях на эту же тему будет точно такой же, ибо понятие творчества для обоих областей будут тождественными. При этом, в отличие от авторского права, большинство результатов технического творчества повторимы и получают охрану лишь тогда, когда не были известны на определенный момент. Таким образом, и в общих представлениях о творчестве, в словарных определениях этого слова нет предпосылок для выводов об уровне новизны, требуемой для объекта авторского права. Поэтому, отвергая попытки определить внешние объективные характеристики объекта авторского права на основании общего понятия творчества (исходная мысль в концепции Гаврилова) и механизма правовой охраны (решающая мысль Гаврилова), мы вынуждены устремить свой взгляд на нечто другое. И это нечто — усилия и приемы автора, которые неизменно сопровождают творчество по созданию произведений науки, литературы и искусства. Полагаем, законодательство об охране авторских прав не ставит нам другие цели. В этом подходе мы расходимся с Гавриловым и, получается, сближаемся с английскими юристами. При этом, как нам кажется, мы следуем и логике рассуждений русских юристов конца XIX — начала XX века. Впрочем, мы не оказываемся в одиночестве в лагере оппонентов описанной выше концепции. Так, известно Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/4933-02 от 29 июля 2002 г., в котором суд выяснял, охраняется ли авторским правом название «33 коровы». Соглашаясь с доводами экспертизы, проведенной в отношении этого названия, и с позицией суда общей юрисдикции, который ранее уже разбирал этот вопрос по другому делу, окружной арбитражный суд в своем Постановлении отметил следующее: «Суд указал, что согласно экспертному заключению сочетание «33» и «коровы» общеупотребительно, их соединение в единое словосочетание не является обособленным литературно-художественным образом, самобытным наименованием, специфически присущим индивидуальному творчеству какого-либо одного определенного автора. В тесте песни Олева Н. М. сочетание слов «тридцать три коровы» употреблено в привычных для русского языка значениях без привнесения в него оригинального содержания или формы. Изолированное от контекста словосочетание «33 коровы» (в т. ч. в качестве названия) детерминировано стереотипами народного творчества, построено на модели фольклора и не содержит признаков, отражающих творческую самобытность речи какого-либо одного индивида или дифференцированные признаки языка литературного произведения, отличающие одного автора от другого». Как видно, в основу выводов лег анализ того, можно ли считать творчеством создание такого названия, а не уровень его новизны. Помимо этого, и среди юристов, занимающихся вопросами авторского права, появилась точка зрения, противостоящая концепции Гаврилова. Эту концепцию считает неудачной и противоречащей смыслу Закона Марк Чиженок. В своей публикации <1> он исходит из того, что действительно существует вероятность повторения результатов творчества, причем теоретически даже достаточно больших и объемных. Однако Закон призван охранять каждое творческое произведение, а исключение из охраны такого произведения по причине того, что оно случайно повторило другое, означает отрицание авторского права вообще. Тем более что принцип объективной новизны предполагает «знание обо всех произведениях за весь исторический период времени и на всем историческом пространстве, а таким знанием не обладает никто». Тем самым создается неустранимая правовая неопределенность в правах автора. Марк Чиженок предлагает исходить из новизны субъективной — созданное произведение должно быть неизвестным самому автору и быть результатом его индивидуального творчества: «Принцип субъективной новизны при установлении объектов авторского права проистекает прямо из Закона (из термина «творческая деятельность»), обусловлен самой психической природой творческого процесса, не требует изобретения дополнительных критериев и условий охраноспособности произведений, не упомянутых в законе». ——————————— <1> Марк Чиженок. Критика объективной новизны // Патенты и лицензии. 2004. N 6.
Следует согласиться с этим выводом Марка Чиженка. Действительно, обращаясь к психологии творчества, мы должны констатировать, что творчество представляет собой психическую деятельность по генерированию мыслей и идей в процессе чувственных переживаний или логических рассуждений, а также по поиску внешней формы их выражения. При этом творчеству присущ волевой момент, поскольку всегда имеется цель достичь некоторого результата и выразить его вовне человека. Отсюда и вытекает значение слова «творчество», которое обычно приводится в словарях и было практически процитировано Гавриловым — создание новых по замыслу ценностей. Нужно только иметь в виду, что новых для самого творца, ибо умственная деятельность двух неодновременных, но не знавших друг о друге создателей одинакового результата ничем не отличается и тоже может являться творчеством. Вспомним опять же техническое творчество по созданию изобретений. Обращаясь к творчеству по созданию произведений науки, литературы и искусства, мы должны отметить следующее. Авторское право охраняет не то, что сказал, сообщил обществу автор, а как он это выразил, какими словами, штрихами, звуками и т. д. Говоря общепринятыми словами, авторское право охраняет форму выражения мыслей и чувств автора. Но такой объект охраны был определен вовсе не юристами и не исходя из значения слова «творчество», а в ходе исторического развития авторского права, обусловленного представлениями общества о том, что именно форму следует защитить от копирования, а не содержание. Защитив форму, авторское право просто откликнулось на правосознание общества — санкционировало охрану не тех элементов произведения, которые появились в результате использования автором каких-то знаний, тем, идей и т. д., а как раз тех, которые появляются как результат его собственных эмоций, мироощущений, впечатлений, переживаний. То есть тех элементов, где обычно по естественным причинам проявляется личность автора во всей ее уникальности, и это проявление оказывается неизбежным следствием его работы по выражению своих мыслей. В связи с этим подавляющее большинство произведений творчества, как мы уже отмечали выше, действительно является уникальным. И конечно, именно такие объемные и потребовавшие большой работы произведения в первую очередь имелись в виду всеми теми многочисленными группами людей, кто боролся за возникновение авторского права. Здесь нельзя не вспомнить одну из теорий происхождения авторского и патентного права — теорию личности, или персональную теорию, согласно которой результаты творчества являются продолжением личности, и потому права на них заслуживают такого же признания, как и личные права. Неразрешенное использование является вторжением в личную сферу и потому должно быть запрещено. Однако гражданское право неуклонно развивалось и развивается сейчас в сторону все более всесторонней защиты личности. С таким путем были бы совершенно несовместимы попытки измерить количество творчества и степень его выраженности в произведении. Это движение поддерживают и такие принятые обществом исходные принципы, как «то, что достойно воспроизведения, следует считать достойным охраны» и «никто не может пользоваться результатами чужого труда без предоставления взамен эквивалента». Эти принципы небезразличны и для права. Перечень объектов авторских прав постоянно расширяется, и вот мы уже видим среди них такие объекты, как чертежи и фотографии, планы и схемы. И легко представить чертежи не столь сложной фигуры, планы помещения, фотографии одного и того же объекта, которые созданы разными лицами независимо друг от друга и которые при этом если и будут отличаться, то такие отличия будут почти незаметны, будут иметь чисто технический характер. Форма же выражения стараний, навыков и мыслей автора будет одинакова. И при этом она может быть результатом творчества. Представим себе более маловероятную, но вполне возможную ситуацию, когда финалистам конкурса по черчению, двум профессионалам своего дела, дают задание начертить весьма сложную фигуру. И они выполняют свою работу безупречно настолько, что их чертежи, не принимая во внимание заметные только криминалисту отличия, оказываются одинаковыми, неразличимыми. Сторонники концепции неповторимости должны будут признать, что ни один из этих чертежей не охраняется авторским правом. С этим выводом мы примириться не можем. Мы видим также и случаи в судебной практике (по крайней мере, в английской и американской), когда охрана была предоставлена такому произведению творчества, во внешних признаках которого оригинальность не проявилась, а творчество было найдено только в самой работе (см. приведенное выше дело о записи публичной речи). Вы видим судебные решения, в которых для определения оригинальности и творческого характера объекта оценивалась именно работа по его созданию, а не вероятность независимого повторения. Вспомним общепризнанные объекты авторского права, неповторимость которых признать практически невозможно. Например, по репродукции известнейшей и ценной картины Малевича «Черный квадрат» трудно обнаружить творческий характер этой картины. Однако прежде, чем прийти к суждению о наличии творчества, мы должны были бы рассмотреть оригинал, приемы наложения краски, узнать о подготовительной работе, послушать самого художника и только потом определить, была ли его работа только проявлением навыка или в ней нашлось место эмоциям и мыслям автора, а также присущим только ему художественным приемам. А если нашлось, то внешняя простота не может быть основанием для отказа в авторско-правовой охране. В законодательстве мы также не видим никаких объективных критериев, которые бы могли использоваться для нахождения творчества в результате работы, а также не усматриваем никакого разумного основания для общего ответа на данный вопрос. Аргументы на этот счет, высказанные сторонниками теории неповторимости, якобы вытекающие из понятия творчества и из Закона, мы вынуждены были отвергнуть. И потому считаем, что любой результат творчества должен быть охраняем авторским правом. Вне зависимости от того, проявились ли признаки творчества в нем самом, в результате чего он стал уникальным, неповторимым, или мы имеем дело с тем редким случаем, когда в работе по его созданию автор хотя и проявил свой образ мыслей, свои неповторимые навыки и умения, но сам результат как таковой их не отразил. На основании вышесказанного мы придерживаемся того мнения, что в каждом конкретном случае оригинальность следует искать не в самом объекте авторского права, а в проделанной при его создании работе. Если оригинальность и можно рассматривать как признак самого объекта, то следует видеть в нем лишь следствие творческой деятельности. Причем она может и не проявиться во внешних характеристиках объекта, но все равно будет присуща ему в каждом случае, когда работа была творческой: когда автор выражал свою личность, присущие ему качества, навыки и умения. Иными словами, мы придерживаемся того взгляда, что если два одинаковых объекта созданы разными лицами независимо друг от друга и тем не менее работа по их созданию все-таки являлась творчеством, то оба эти объекта следует считать оригинальными. Конечно, сторонникам теории профессора Гаврилова такой взгляд покажется странным. Однако помимо вышесказанного к нему подталкивает и семантика слова «оригинальный»: «origin» (с англ.) — источник, начало; «originate» — давать/брать начало, порождать, создавать. То есть, оригинальное произведение — это то, которое исходит от автора. Никакого иного юридического смысла признак оригинальности не имеет. Здесь мы подходим к последнему доводу сторонников концепции неповторимости объекта авторского права, который нами не был еще опровергнут. Авторское право, говорят они, в принципе не содержит возможности охранять два одинаковых объекта за разными лицами, и это исключается. В указанной выше работе Марк Чиженок противопоставил этому доводу то соображение, что оба объекта должны охраняться, и он не видит в принадлежности исключительных прав разным лицам чего-то противоестественного. Действительно, следует отметить, что в современном законодательстве наметилась тенденция, согласно которой исключительные права на один и тот же результат творчества могут принадлежать разным лицам. Сначала такую ситуацию допустил Патентный закон РФ при столкновении евразийского и российского патентов (см. ст. 37.2). Затем при принятии IV части ГК РФ законодатель допустил такую ситуацию относительно топологий интегральных микросхем (см. п. 3 ст. 1454 ГК РФ). Также законодатель говорит о возможности наличия исключительных прав у разных лиц в отношении коллективного товарного знака, наименования места происхождения товаров и секрета производства (см. п. 4 ст. 1229 ГК РФ). Данная тенденция весьма любопытна и наверняка еще будет предметом научного исследования. Пока же мы отметим, что она не лишена внутренних противоречий и создает впечатление об изменении представления об исключительном праве как о некоторой монополии одного лица относительно использования нематериального объекта. Мы склонны придерживаться того традиционного взгляда, что об охране путем предоставления исключительного права можно говорить только тогда, когда это право предоставлено лишь одному, и только в этом случае это право можно называть исключительным. В связи с этим охрану наименований мест происхождения товаров вряд ли можно было рассматривать как предоставление исключительного права на использование. Их охрана обеспечивается несколько иным режимом. Субъектом же исключительного права на коллективный знак, по нашему представлению, является объединение, а не каждый из его членов. Охрана секретов производства фактически обеспечивает невмешательство во внутренние дела, запрещает шпионаж и направлена на запрещение несанкционированного раскрытия сведений. Ни о какой юридической монополии на эти сведения говорить не приходится. Монополия обеспечивается только самим фактом неизвестности информации третьим лицам. А вот охрана одинаковой топологии интегральной микросхемы и изобретения за разными лицами — новые и спорные явления в законодательстве, которые вошли в противоречие с традиционными представлениями о сути исключительного права. В авторском праве мы не склонны отвергать эту суть и, исходя из монопольного характера любого исключительного права, считаем, что только первое созданное произведение творчества, которое в силу своей внешней относительной простоты оказалось повторенным, охраняется авторским правом. Такого же мнения придерживался и А. А. Пиленко <1>. ——————————— <1> Пиленко А. А. Указ. соч. С. 648.
В ответ на возможные упреки в несправедливости этого вывода отметим, что такое явление возможно только в тех случаях, когда при создании произведения автор хотя и проявил свою личность, но усилия при этом были не столь значительными, вследствие чего объект и оказался повторенным при параллельном творчестве. Да и случаи такие, как уже отмечалось, весьма редки. Поэтому несправедливости оказывается нисколько не больше, чем в сфере технического творчества, где патент выдают только первому заявителю. Что касается вопроса о первенстве во времени, если он возникнет между двумя независимыми авторами, то его можно решать исходя из имеющихся доказательств. И вряд ли можно говорить о том, что этот вопрос сложнее, чем все остальные вопросы факта, которые часто возникают в делах о нарушении исключительных прав. Во всяком случае, следует признать, что утверждение о неспособности авторского права охранять одинаковый объект за разными лицами необходимо считать опровергнутым. Либо новым взглядом законодателя на суть исключительного права, посчитавшего возможным обладание им разными лицами, либо традиционными представлением о том, что оно принадлежит только первому, а первенство можно установить по конкретным фактам. В заключение нам остается выразить сожаление по поводу того, что концепция неповторимости объекта авторского права нашла себе поддержку в Определении Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 537-О. Не можем избавиться от ощущения, что при подготовке его на столе уважаемых судей лежала работа уважаемого профессора Гаврилова.
