В. Н. Лопатин — доктор юридических наук, директор РНИИИС.
В современных условиях экономическое развитие страны все в большей степени зависит от создания и эффективного использования высоких технологий, внедрения принципиально новой техники и широкого использования информационных ресурсов. В соответствии с Основами политики Российской Федерации в области развития науки и технологий на период до 2010 года и дальнейшую перспективу (письмо Президента РФ от 30.03.2002 N Пр-576) целью государственной политики в области развития науки и технологий является переход к инновационному пути развития страны на основе избранных приоритетов. В соответствии с Основными направлениями целью государственной политики в области развития инновационной системы является формирование экономических условий для вывода на рынок конкурентоспособной инновационной продукции в интересах реализации стратегических национальных приоритетов Российской Федерации.
В Стратегии развития науки и инноваций в Российской Федерации на период до 2015 года среди основных задач государственной научно-технической и инновационной политики была названы задачи создания эффективной инновационной системы и развития институтов использования и правовой охраны результатов исследований и разработок, имеющих прямое, непосредственное отношение к сфере интеллектуальной собственности.
Несмотря на заявленные цели, в практическом плане за последние годы пока не удалось переломить ситуацию и сделать нашу экономику восприимчивой к инновациям.
Поиск ответов на вопрос, почему это не удалось, позволяет утверждать, что краеугольным камнем в решении этой задачи является решение проблемы обеспечения баланса интересов государства (госзаказчиков), предприятий (исполнителей по госзаказу), а также граждан (авторов) в части распределения, закрепления и реализации прав на результаты научно-технической деятельности, что предполагает научное обоснование, определение стратегии и целей государственной политики, законодательное регулирование и организационное обеспечение.
В рамках проекта «Стратегия развития интеллектуальной собственности в Российской Федерации на 2007 — 2012 годы» сформулированы основные проблемы в этой области, требующие объединения усилий науки, власти и бизнеса.
Характеристика проблемы
Анализ современного состояния и условий перехода к инновационной экономике в России позволяет выделить несколько этапов в осмыслении и решении данной проблемы.
На начальном этапе в середине 1990-х гг. основные усилия сводились к увеличению объемов финансирования на НИОКР. В результате при относительном росте федеральных бюджетных расходов на проведение НИОКР за последние семь лет в 10 раз государство финансирует сегодня до 3/4 всех расходов на эти цели в России, тогда как за рубежом доля государства — 1/3 — 1/4, а 3/4 расходов на научные исследования приходится как раз на частный сектор инвестиций. В то же время за Российской Федерацией на 1 января 2007 г. были закреплены права только на 242 объекта интеллектуальной собственности (в основном Росатомом и Минобороны России), тогда как за рубежом опять же обратная картина: при меньшей доле государственного участия в расходах на научные разработки государство имеет за собой патентов на полученные технологии больше, чем в нашей стране. Например, в Великобритании только одно министерство обороны ежегодно получает 50 патентов.
Таким образом, при росте бюджетных расходов на НИОКР полученные результаты интеллектуальной и научно-технической деятельности в большинстве своем остаются полуфабрикатами, не готовыми для коммерциализации и внедрения в экономику на легальной основе.
На следующем этапе упор был сделан на организацию учета результатов интеллектуальной деятельности и результатов научно-технической деятельности.
В частности, сегодня ведутся следующие реестры государственной собственности:
1) реестр сведений о федеральном имуществе, формируемый в соответствии с Положением об учете федерального имущества, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.07.2007 N 447;
2) единый реестр результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, формируемый в соответствии с Положением о государственном учете результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 26.02.2002 N 131;
3) единый реестр результатов научно-технической деятельности, формируемый в соответствии с Положением о государственном учете результатов НИОКР гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.05.2005 N 284.
Если в реестре федерального имущества учитываются нематериальные активы федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений, то в единые реестры включаются результаты НИОКР, которые не закреплены за федеральными государственными унитарными предприятиями и федеральными государственными учреждениями.
Кроме того, в соответствии с Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с ведется учет государственных контрактов и всех получаемых результатов НИОКР по гособоронзаказу. Для обеспечения государственного учета результатов научно-технической деятельности ведутся соответствующие базы данных и реестр.
Работы по регистрации государственных контрактов и объектов учета (результатов научно-технической деятельности) осуществляются в соответствии со следующими нормативными документами:
— Приказ Минобрнауки России от 22.03.2006 N 63 «Об утверждении Методических рекомендаций, необходимых для государственного учета результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета»;
— Приказ Минобрнауки России от 22.12.2005 N 312 «Об утверждении форм учетных документов для государственного учета результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета»;
— Приказ Роснауки от 29.06.2006 N 82 «О Порядке заполнения машинно ориентированных форм при ведении Единого реестра результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета».
Приказом Роснауки от 29.06.2006 N 82 организацией, ответственной за ведение Единого реестра, определен Всероссийский научно-технический центр (ВНТИЦ).
ФГУ ФАПРИД в соответствии со своим уставом осуществляет функции правопреемника в части прав на результаты интеллектуальной деятельности военного, двойного и специального назначения (т. е. результатов интеллектуальной деятельности, по сути не подлежащих приватизации) при приватизации государственных унитарных предприятий.
В то же время, как и в случае с закреплением прав за Российской Федерацией, действующая правовая база обеспечивает правовое регулирование вопросов учета в отношении не всех объектов интеллектуальной собственности, а лишь результатов научно-технической деятельности. Права на результаты научно-технической деятельности в виде научно-технической (конструкторской) документации при этом остаются незащищенными.
Действующий порядок регистрации по всем открытым НИОКР — во ВНТИЦ Минобрнауки России и по НИОКР и результатам научно-технической деятельности оборонного комплекса — в ВИМИ сегодня не соответствует новым экономическим условиям (отсутствуют механизмы сплошной регистрации НИОКР, прежде всего в силу отсутствия гарантий обеспечения сохранности сведений о результатах интеллектуальной деятельности, не защищенных патентами, — ноу-хау).
Практически повсеместно прослеживается нежелание исполнителей НИОКР сообщать об окончательных результатах работ в соответствующие организации, проходить оценку экспертов-специалистов и обязательную государственную регистрацию, что влечет за собой реализацию отечественных новейших технологий за рубежом без соответствующего учета, как на балансах самих предприятий, так и в системе государственной регистрации России. Так, если в 1980 г. прошли государственную регистрацию 85180 договоров, 115205 результатов интеллектуальной деятельности, 102861 отчет о НИОКР, то через 20 лет годовой объем государственной регистрации существенно снизился соответственно: 12072 (в семь раз), 9872 (в 12 раз), 5780 (в 18 раз). Такой подход вызвал крайне негативные последствия для страны — утечку «мозгов» и технологий, масштабы которой стали угрожать безопасности России.
В соответствии с законодательством РФ полная инвентаризация НИР и ОКР, выполненных за счет средств государственного бюджета, предполагает в том числе:
— учет госконтрактов на выполнение НИР и ОКР, в том числе отдельно — госконтрактов с закреплением в них прав на получаемые результаты НИОКР за исполнителем;
— учет всех создаваемых в рамках государственного контракта (договора) результатов интеллектуальной деятельности;
— учет заявок на выдачу охранных документов на объекты интеллектуальной собственности;
— учет ноу-хау;
— учет гражданско-правовых договоров о сохранении конфиденциальности сведений, относящихся к результатам интеллектуальной деятельности, заключаемых со всеми работниками (это важно прежде всего в отношении подтверждения прав на ноу-хау);
— учет полученных охранных документов на объекты интеллектуальной собственности;
— учет заключенных сделок, касающихся прав на объекты интеллектуальной собственности и других результатов научно-технической деятельности;
— учет лицензионных договоров (соглашений) о передаче исключительных прав третьим лицам;
— учет фактов передачи третьим лицам прав на объекты интеллектуальной собственности, а также конфиденциальной информации о результатах научно-технической деятельности для целей, не связанных с обеспечением федеральных государственных нужд, по лицензионным договорам;
— учет фактов использования объектов интеллектуальной собственности и других результатов научно-технической деятельности, в том числе о лицензионных договорах (соглашениях) с зарубежными партнерами.
В последнее время упор сделан на создание так называемой инновационной инфраструктуры: технопарки, бизнес-инкубаторы, электронные биржи, венчурные фонды и организации и т. п. К сожалению, только от этого экономика инновационной также не стала. Бизнес-инкубаторы в основном сегодня используются под сдачу в аренду своих площадей для предприятий и организаций малого и среднего бизнеса. Из 15 млрд. руб., выделенных в 2007 г. из федерального бюджета на венчурное инвестирование, на 1 октября 2007 г. освоена под эгидой Минэкономразвития России только 1/4 часть этих средств. Причина — отсутствие портфеля проектов, готовых для освоения инвестиций, т. е. опять же отсутствие «товарного вида» для технологий, содержащихся в научно-технической документации, полученной по итогам НИОКР при бюджетном финансировании.
Очевидно, что во всех случаях неуспех связан с игнорированием проблем интеллектуальной собственности, без учета и решения которых какой-либо переход к инновационной экономике невозможен.
Внедрять новые технологии в реальную экономику предприятий и организаций, в том числе за рубежом, на легальной основе, равно как и защищать нарушенные права на них, возможно только после закрепления этих прав и их правовой охраны.
Патенты и ноу-хау
В настоящее время в мировой и российской практике существуют два способа закрепления прав на создаваемые результаты интеллектуальной деятельности в сфере технологий: открытый (через патентование) и закрытый (через охрану ноу-хау в режиме коммерческой тайны). По экспертным данным, в промышленно развитых странах доля беспатентных лицензий составляет до 50%, а еще 25% приходится на так называемые комплексные лицензии, по которым в рамках одного соглашения (договора) наряду с патентными правами передаются права на ноу-хау.
В России, по данным Роспатента, из 100% охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности, полученных при бюджетном финансировании, патентуется только 5% таких результатов, а в коммерческом обороте находится 1 — 2% из них. В целом же количество объектов интеллектуальной собственности, реализованных в хозяйственной деятельности, составляет 2,3% от количества действующих патентов. Из 171,5 тыс. действующих патентов в Российской Федерации только около 4 тыс. имеют легальное промышленное применение: т. е. по ним заключены и зарегистрированы в Роспатенте лицензионные договоры. Например, если в 2005 — 2006 гг. в российское патентное ведомство было подано 33 — 38 тыс. патентных заявок, из которых 2/3 имели положительное решение, то зарегистрировано лицензионных договоров 2122 и 2414 соответственно, т. е. в 10 и более раз меньше.
С этим же связана и крайне низкая доля инновационной продукции России в общем объеме продаж промышленной продукции, которая не превышает 5%. Поскольку патентное право в отличие от авторского права требует подтверждения прав на технологию на территории каждого государства, то это требует от каждого правообладателя государственной регистрации (патентования) своих прав на свое изобретение (технологию) и полезную модель в каждой зарубежной стране возможного легального применения и использования своей технологии (кроме стран Евразийского союза, где действует единый евразийский патент). Если в развитых странах в среднем каждое четвертое изобретение национальные правообладатели патентуют за рубежом, что дает им возможность в дальнейшем эффективно продавать свои права и защищать их при нарушении на территории этих государств, то в России, к сожалению, за рубежом патентуется только каждое 60-е национальное изобретение.
Так, американские изобретатели ежегодно патентуют в США около 170 тыс. изобретений, а за рубежом — около 50 тыс. Национальные заявители Германии ежегодно патентуют в своей стране свыше 100 тыс. изобретений, а за рубежом — 24 тыс. Российские же заявители патентуют через Роспатент в год около 30 тыс. изобретений, а за рубежом запатентовали в 2006 г. менее 500 изобретений, т. е. в 100 раз меньше, чем американцы, и в 50 раз меньше, чем немцы.
Ноу-хау
В условиях, когда крайне мало новых технологий патентуется и еще меньше включается в легальный хозяйственный оборот, очевидно, что основной сегмент формирующегося рынка в этой области непосредственно связан с промышленными секретами (ноу-хау), права на которые должны охраняться в режиме коммерческой тайны.
Закрепление прав на технологию через ноу-хау в режиме коммерческой тайны имеет ряд видимых преимуществ.
Во-первых, если патентование имеет отложенный эффект, когда права на созданную технологию возможно легально реализовать не сразу (время для подачи патентной заявки, патентования, регистрации лицензионного договора — до двух лет), то правовой режим охраны технологий как ноу-хау позволяет реализовать свои права правообладателю практически сразу.
Во-вторых, срок охраны прав на технологию не ограничен сроком действия патента (до 20 лет) и может быть настолько долгим, насколько у правообладателя ноу-хау хватит возможности обеспечивать режим коммерческой тайны.
В-третьих, он не требует государственной регистрации и проведения формальных процедур, что существенно снижает степень риска преждевременного раскрытия сути ноу-хау. Секрет производства, содержащийся в технологии, раскрыть посредством инженерного анализа практически невозможно, а в качестве приложения к лицензионному договору в этом случае выступает реферат ноу-хау, содержащий открытую часть описания такой технологии.
В-четвертых, он не исключает одновременно с коммерциализацией прав на ноу-хау возможности последующего патентования данной технологии и может рассматриваться как предварительный этап, как «предпатентование».
К недостаткам данного способа правовой охраны можно отнести сложность правовой защиты своего права при его нарушении, поскольку обязанность доказывания охраноспособности своего права на коммерческую тайну (ноу-хау) и незаконности действий правонарушителя лежит на правообладателе. Проблемой является установление соотношения между конфиденциальным обращением и бременем доказывания. Обычно бремя доказывания лежит на истце, и, если предоставляемые им средства доказывания не являются достаточными без конфиденциальных элементов, он может предпочесть скорее проиграть дело, чем раскрыть свои деловые тайны. Как только бремя доказывания переходит на ответчика, тот же принцип применяется не в его интересах (например, ответчик может не решаться продемонстрировать, что он не использовал запатентованной технологии, так как это вынудит его раскрыть истцу другую секретную технологию). Если он не может доказать эти обстоятельства, то его право по общему правилу защите не подлежит.
Выбор в пользу того или иного способа правовой охраны прав на создаваемые технологии обусловливается эффективностью с точки зрения (ресурсоемкости — реализуемости — результативности) возможности получения коммерческой выгоды конкретным правообладателем.
В то же время проведенные Счетной палатой РФ контрольные мероприятия показали, что число предприятий и организаций, которые на требуемом уровне организовали охрану прав на сведения, содержащиеся в технической документации в режиме коммерческой тайны, незначительно (прежде всего в силу относительной новизны для современной России такого института интеллектуальной собственности и малого числа специалистов).
К аналогичным выводам пришла и комиссия Роспатента, которая в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.11.2006 N 696 «Об осуществлении контроля в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета» и Административным регламентом исполнения государственной функции по осуществлению контроля в сфере правовой охраны и использования результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета (утвержден Приказом Минобрнауки России от 13.12.2006 N 313), провела плановые проверки в 19 организациях по более чем 270 государственным контрактам, заключенным в 2005 — 2006 гг. (Роснаука — 64%, Росатом, Росэнерго, Роспром, Минсельхоз). Несмотря на предусмотренное Постановлением Правительства РФ от 17.11.2005 N 685 закрепление прав, охраняемых в режиме коммерческой тайны, охрана результатов, полученных в ходе выполнения работ по государственным контрактам, в режиме коммерческой тайны в подавляющем большинстве случаев отсутствует.
Таким образом, большинство охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности, полученных при бюджетном финансировании, содержится в научно-технической документации, права на которые никак не охраняются (ни открытым способом (через патентование), ни закрытым — через охрану ноу-хау в режиме коммерческой тайны) и, следовательно, не вовлекаются в легальный гражданский оборот, а, по данным проверок Счетной палаты РФ и Роспатента, зачастую используются в «сером» обороте, чем наносится серьезный ущерб интересам предприятий, учреждений и казны.
Сегодня государство не знает, каким объемом интеллектуальной собственности и иными результатами научно-технической деятельности владеет и управляет. Эта проблема касается не только государства, которое в соответствии с гражданским законодательством права на полученные при бюджетном финансировании результаты интеллектуальной деятельности либо закрепляет за государственными предприятиями и учреждениями, либо оставляет за казной. Если в первом случае сейчас началась работа по организации учета, то в отношении казны такая работа, по сути, еще не начиналась. Подобная правовая неопределенность создает большие коммерческие риски для предприятий и организаций при использовании технической документации, полученной при бюджетном финансировании, в их деятельности. До сих пор не решен ключевой вопрос охраны и защиты прав на сведения, содержащиеся в конструкторской, технологической и эксплуатационной (далее — технической) документации, — основной результат научно-технической деятельности, проводимой за счет государственных средств.
При этом, по данным Роспатента, доля участия таких государственных учреждений и предприятий (вузов, КБ и НИИ) в коммерциализации своих прав на технологии на легальной основе (передача по лицензионным договорам) при возросшем объеме государственного финансирования НИОКР за последние пять лет, наоборот, сократилась в три раза (с 8,8% в 2002 г. до 3,1% в 2006 г.).
В этих условиях крупнейшие иностранные производители в последние годы ведут беспрецедентную в международной практике работу по юридическому закреплению за собой исключительных прав на изобретения российских авторов, созданные за счет бюджетных средств, а также безвозмездно используют техническую документацию, содержащую технологии и иные результаты интеллектуальной деятельности.
Государство же при этом несет прямые убытки. Так, за период военно-технического сотрудничества во второй половине XX столетия СССР передал иностранным государствам более 2300 лицензий и комплектов технической документации на производство вооружения и военной техники. За последнее десятилетие значительная часть этой продукции, производимой по просроченным советским лицензиям, была экспортирована в третьи страны (всего на сумму около 8 млрд. долл. США) без какого-либо согласования с российской стороной и без учета российских интересов.
Нормативная правовая база не позволяет в полной мере бороться с существующими в мировой практике и наносящими существенный урон государственной казне нарушениями прав Российской Федерации на объекты интеллектуальной собственности, переданные иностранным государствам при организации на их территории лицензионного производства вооружения и военной техники.
Сегодня нередки случаи, когда технологии, на разработку которых потребовались годы кропотливого труда российских ученых и специалистов и миллиарды рублей бюджетных средств, скупаются и уходят за рубеж по цене бумаги, на которой печаталась такая информация. По существу, за счет федерального бюджета финансируется приобретение имущественных прав (патентов) иностранными юридическими и физическими лицами (а также суверенными иностранными государствами, например США) на результаты НИОКР, полученные в том числе при выполнении государственной программы вооружений и других федеральных целевых программ.
Причины такого положения дел, которое сохраняется уже более 15 лет, кроются в недостатках государственной политики, во всех трех ее составляющих: правотворчестве, правоприменении и правосознании.
Законодательное регулирование
Анализ законодательства показывает, что сегодня в сфере реализации прав государства на результаты интеллектуальной деятельности действуют отдельные нормы более 30 федеральных законов и более 70 подзаконных нормативных правовых актов, абсолютное большинство из которых принято на ведомственном уровне. Такой подход в отсутствие специального закона противоречит ст. 44 Конституции РФ, предписывающей охрану интеллектуальной собственности законом (независимо от правообладателей — частных лиц или государства); создает условия для ведомственных различий в подходах к правовому регулированию различных аспектов закрепления прав государства на результаты научно-технической деятельности, приводит к разрастанию правовой базы, усложняет контроль за ее исполнением. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти должны определять лишь порядок распоряжения правами государства на объекты интеллектуальной собственности.
Законодательные акты по вопросам закрепления прав государства на объекты интеллектуальной собственности, вносящие частичные изменения в специальные законы (безусловно, необходимые, но недостаточные), стали приниматься лишь начиная с 2003 г. и пока остаются малоэффективными с точки зрения их исполнения. Изменениями, внесенными Федеральным законом от 02.02.2006 N 19-ФЗ, сфера законодательного разрешения вопроса о правах государства расширена путем регламентации основных аспектов возникновения у государства прав на такие объекты интеллектуальной собственности, получаемые при бюджетном финансировании (по государственному или муниципальному контракту), как программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем. Несмотря на внесенные законодательные изменения, при отсутствии бюджетного финансирования этих работ и отсутствии специалистов в ведомствах, по данным Роспатента, ни тогда, ни после государственные заказчики не подали заявки по закреплению прав России на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при бюджетном финансировании. В этих условиях сегодня исполнители, не получая, как правило, даже ответа от госзаказчика, чтобы не терять времени, наряду с информированием госзаказчика о полученных при бюджетном финансировании результатах интеллектуальной деятельности подают одновременно свою заявку на эти результаты в Роспатент.
Частично проблемные вопросы защиты прав государства на результаты научно-технической деятельности, созданные за счет государственных средств, получили правовое регулирование только на уровне указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. К таким нормативным правовым актам можно отнести: Указы Президента РФ от 14.05.1998 N 556 «О правовой защите результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения»; от 22.07.1998 N 863 «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий»; а также принятые во исполнение этих Указов Постановления Правительства РФ: от 29.09.1998 N 1132 «О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения»; от 02.09.1999 N 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности».
До 2005 г. действовало правило: все, что было создано за счет государственного бюджета, принадлежит Российской Федерации и государственным заказчикам. Государственный заказчик был обязан в пределах своей компетенции эффективно распоряжаться результатами научно-технической деятельности, чего на практике не получалось. Автоматически права не закреплялись ни за кем, если это не было предусмотрено договором. Эта правовая неопределенность, по оценке руководителей предприятий и научных организаций, и является до сих пор основной причиной невостребованности в экономике научных разработок.
Согласно Постановлению Правительства РФ от 17.11.2005 N 685 все права на результаты, созданные за счет средств федерального бюджета, закрепляются за исполнителем, за исключением тех случаев, когда эти права необходимы для обеспечения задач обороны и безопасности, а также если весь инновационный процесс — от разработки до внедрения — полностью финансируется государством. Таким образом, результаты, созданные в рамках государственного оборонного заказа, должны закрепляться за государством в лице государственного заказчика или, по решению государственного заказчика, — за Российской Федерацией и исполнителем совместно. Пока права Российской Федерации в сфере технологий практически не охраняются и не зарегистрированы. Однако обременение, установленное в данном Постановлении, также не разрешило данной проблемы эффективного распоряжения результатами научно-технической деятельности.
Подаче заявки на получение патента сопутствуют все расходы, связанные с поддержанием патента в силе в течение 20 лет. Подачу заявки исполнитель должен осуществлять за счет собственных средств. При этом любое лицо, на которое укажет государственный заказчик, вправе безвозмездно использовать эти результаты в целях выполнения работ для осуществления поставок продукции для федеральных государственных нужд. Однако в Постановлении не прописан механизм, который бы позволял определить, для каких целей осуществляются поставки продукции и кто будет нести расходы по оформлению этого договора, по его регистрации в Роспатенте, кто и из каких средств будет выплачивать авторские вознаграждения, выполнять условия по оказанию технической помощи в освоении производства продукции по лицензии, осуществлять последующий авторский надзор и выполнение других условий лицензионного договора. Усугубляет ситуацию необходимость выплаты в федеральный бюджет компенсационных платежей с лицензионных договоров, что также впервые предусмотрено в этом Постановлении. Постановление не регламентирует размеры, вид этих платежей, однако понятно, что это увеличит стоимость лицензионных договоров, усложнит возможность их заключения и также не будет стимулировать исполнителей к закреплению за собой прав на результаты научно-технической деятельности. Например, Всероссийский научно-исследовательский институт авиационных материалов имеет порядка 5 тыс. патентов и авторских свидетельств. Передача прав на них по лицензионным договорам предполагает, что в федеральный бюджет уходят крупные отчисления, в частности по лицензионным договорам: НДС — 18% от цены лицензионного договора, отчисления на социальные нужды — 26,3%, налог на прибыль — 24%. Очевидно, что надо вводить налоговые льготы, в частности на НДС для лицензионных договоров, как это было раньше, а не вводить дополнительные платежи, которые явно не рассчитаны на увеличение поступлений в бюджет.
Представляются спорными разные подходы в условиях передачи исключительных прав: предприятиям, выполняющим работу и поставку продукции для федеральных государственных нужд, права должны передаваться на безвозмездной основе, а предприятия, выполняющие государственный оборонный заказ и выполняющие работу в интересах безопасности государства, должны выкупать у Российской Федерации права на результаты научно-технической деятельности.
Принятие Постановления Правительства РФ от 18.11.2006 N 696 было направлено на регламентацию контрольной деятельности только одного из ведомств — Роспатента.
Новеллы части четвертой ГК
Многие надежды на разрешение имеющихся проблем были связаны с пр инятием части четвертой ГК, которая вводится в действие с 1 января 2008 г. Одновременно с этим утрачивают силу Закон об авторском праве, Патентный закон и все другие специальные законы, которыми в настоящее время регулируются отношения в сфере интеллектуальной собственности. При этом вносится ряд существенных изменений в ряд федеральных законов, в том числе в Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне».
Правовые и экономические последствия этих законодательных изменений для экономики предприятий и учреждений, а также казны рассмотрим на примере новых гл. 75 и 77 ГК, имеющих прямое отношение к правовой охране технологий и промышленных секретов.
Секреты производства (ноу-хау) являются результатами интеллектуальной деятельности, которые регулируются общими положениями гл. 69, 75 ГК, а также Федеральным законом «О коммерческой тайне». Таким образом, в отличие от общего подхода при кодификации (отмены всех специальных законов в области интеллектуальной собственности) в отношении ноу-хау сейчас существуют два параллельных источника — гл. 75 ГК и Федеральный закон «О коммерческой тайне». При этом, к сожалению, в гл. 75 нет ссылки на данный Закон, что может существенно затруднить правопонимание и правоприменение в этой области отношений. При этом соотношение ст. 1227 гл. 69 и норм гл. 75 также создает правовые коллизии, так как передача права собственности на материальный носитель ноу-хау фактически может означать правомерное приобретение новым владельцем носителя прав на ноу-хау, содержащееся на этом носителе.
Во-первых, сфера отношений, регулируемых Федеральным законом «О коммерческой тайне», существенно сокращается. Если сегодня Закон регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, ее передачей и охраной конфиденциальности, то с 1 января 2008 г. предметом данного Закона будут отношения, связанные только с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении секретов производства (ноу-хау). В то же время предлагается действующую норму о понятии «режим коммерческой тайны» признать утратившей силу, под коммерческой тайной понимать режим конфиденциальности информации (сегодня — конфиденциальность информации). При этом существенно расширяется объем ноу-хау. Если сегодня секреты производства (ноу-хау) являются только одной из разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну, то после вступления в силу части четвертой ГК и предлагаемых изменений любая информация, составляющая коммерческую тайну, объявляется секретом производства (ноу-хау).
При разных названиях ст. 1465 «Секрет производства (ноу-хау)» ГК и новой редакции п. 2 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне»: «Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)» — их содержание совпадает дословно: сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Представляется, что данный подход будет противоречить общепринятой практике и международным обязательствам России.
Исходя из общепринятой практики, ноу-хау условно подразделяют на три большие группы:
— информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца;
— сведения о методах, процессах, технологиях, профессиональном опыте и иных объектах, имеющих коммерческую ценность, но лишенных способности охраняться патентом;
— добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ.
В настоящее время о ноу-хау упоминается более чем в 180 международных соглашениях. Так, например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Королевства Бельгия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях ноу-хау определено лишь как разновидность конфиденциальной информации, но не вся конфиденциальная информация.
Коммерческая тайна сама по себе не является объектом интеллектуальной собственности, но имеет важное значение для создания условий, благоприятствующих вовлечению в хозяйственный оборот такого объекта интеллектуальной собственности, как ноу-хау. Ноу-хау является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, права на который охраняются в режиме коммерческой тайны.
В существующей редакции ст. 1465, как и ранее в ст. 151 Основ гражданского законодательства, отношение ноу-хау к секретам производства неясное и может означать или «секреты производства, а также ноу-хау», или «секреты производства, т. е. ноу-хау». В то же время очевидно, что значение термина «секреты производства (ноу-хау)» значительно более узко, чем значение термина «информация, составляющая коммерческую тайну». Для устранения правовой неопределенности, а также правовой коллизии с нормами международного права и Федеральным законом «О коммерческой тайне» и закрепления сложившейся практики предлагается ст. 1465 ГК изложить в следующей редакции:
«Секретом производства, т. е. ноу-хау, признаются: сведения о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца и (или) сведения о методах, процессах, технологиях и иных результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, лишенных способности охраняться патентом, в том числе содержащиеся в научно-технической документации, и (или) иная информация, получаемая при использовании запатентованных результатов интеллектуальной деятельности, которая позволяет более эффективно использовать такие результаты, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне».
К ноу-хау не могут быть отнесены сведения, подпадающие под перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну в соответствии с требованиями законодательства о коммерческой тайне».
Во-вторых, существенно изменяются объем и характер правомочий правообладателя на коммерческую тайну.
Поскольку ноу-хау является одним из объектов интеллектуальной собственности, то, следовательно, институт исключительного права, как специфический институт, используемый ранее только применительно к сфере интеллектуальной собственности, теперь предлагается использовать по отношению ко всей коммерческой тайне.
Для этого наряду с установлением исключительного права на секрет производства в ст. 1466 ГК признаются утратившими силу положения ч. 2 ст. 4 и ст. 7 Федерального закона «О коммерческой тайне», устанавливающие сегодня права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.
В то же время если правообладатель исключительного права вправе использовать ноу-хау по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений; распоряжаться исключительным правом, если ГК не предусмотрено иное; по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование ноу-хау (предоставление права использования), то объем прав современного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, гораздо шире. Отмена ряда правомочий без их законодательного закрепления за правообладателем исключительного права, в том числе по установлению, изменению и отмене режима коммерческой тайны, охране и защите прав на нее (подп. 1, 5, 6, 7 п. 2 ст. 7), приведет к новой декларативности действующего Закона.
При этом у правообладателя исключительного права на секрет производства (ноу-хау) появятся новые, ранее не присущие ему обязанности. Так, например, согласно требованиям п. 1 ст. 6 Федерального закона «О коммерческой тайне» он будет обязан по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставлять им на безвозмездной основе свои секреты производства.
Учитывая современный уровень коррупции и злоупотреблений со стороны должностных лиц и отсутствие четкой законодательной процедуры предоставления такой информации, трудно представить энтузиазм правообладателей ноу-хау по раскрытию своих секретов и последствия реализации таких законодательных предписаний. В то же время в Законе отсутствует обязанность органов власти обеспечивать конфиденциальность полученных сведений. Для устранения правового пробела и правовой коллизии с нормами п. 8 ст. 3, ст. 6, ст. 13, п. 3 ст. 14 Федерального закона «О коммерческой тайне», также с п. 3 ст. 39 Соглашения ТРИПС необходимо дополнить гл. 75 части четвертой ГК новой статьей: «Статья 1471.1. Предоставление секрета производства. Передача секрета производства, зафиксированного на материальном носителе (предоставление секрета производства), ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления осуществляется по их письменным мотивированным запросам в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне» при условии обеспечения ими конфиденциальности полученных сведений до прекращения действия исключительного права на данный секрет производства».
В-третьих, существенно изменяются сроки и условия правовой охраны прав на коммерческую тайну. В соответствии со ст. 1467 ГК исключительное право на секрет производства будет действовать до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. В связи с этим представляется целесообразным ст. 1467 ГК изложить в следующей редакции: «Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока действует введенный в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне» в отношении данного секрета производства режим коммерческой тайны».
Обязанности сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства закреплены при отчуждении исключительного права (ч. 2 ст. 1468 ГК), при передаче права по лицензионному договору (ч. 3 ст. 1469 ГК), в связи с выполнением трудовых обязанностей (ч. 2 ст. 1470 ГК). В то же время если при исключении из Федерального закона «О коммерческой тайне» ст. 8 «Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, полученной в рамках трудовых отношений» аналогичная норма закреплена в ст. 1470 «Служебный секрет производства» ГК, то признание утратившими силу п. п. 3 и 4 ч. 3, ч. ч. 4, 5 и 7 ст. 11 «Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений» Федерального закона «О коммерческой тайне» о неразглашении коммерческой тайны после прекращения трудового договора в течение определенного срока, о возмещении ущерба и убытков при ее разглашении не получило соответствующего закрепления в новом Законе.
Кроме того, не получили законодательного закрепления нормы, содержащиеся в ст. 9 «Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд» и ст. 12 «Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений» Федерального закона «О коммерческой тайне», что при их признании утратившими силу с 2008 г. приведет также к новой пробельности законодательства о коммерческой тайне и декларативности его норм. При этом при исключении нормы ст. 12 в Законе остались положения, напрямую связанные с ней, что также не ведет к улучшению правопонимания и правоприменения в этой сфере.
Таким образом, новеллы законодательства о коммерческой тайне и ноу-хау существенно изменяют существующий порядок охраны прав на секреты производства и при сохранении указанных правовых коллизий затрудняют правоприменение в этой области.
Единая технология
Нормы ст. 1240 и гл. 77 ГК являются принципиально новыми для российского законодательства. Они вводят в правовое поле единую технологию не только как один из видов сложных объектов, имеющий существенные отличия от других видов сложных объектов (не применяется правило единства совокупности разнородных результатов как обязательное для сложных вещей в соответствии со ст. 134 ГК), но и как один из новых объектов интеллектуальной собственности, который включает в том или ином сочетании как охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или др.), так и результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране. Такой подход создает предпосылки для правовых коллизий при правоприменении.
Исходя из ч. 1 ст. 1542, единая технология включает в том или ином сочетании несколько (два и более) результатов интеллектуальной деятельности, которые законодатель подразделил на три группы.
Во-первых, в данной норме прямо указаны изобретения, полезные модели, промышленные образцы и программы для ЭВМ, которые в том или ином сочетании могут входить в состав единой технологии.
Во-вторых, в данной норме содержится указание на другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране, которые также в том или ином сочетании могут входить в состав единой технологии. В соответствии со ст. 1225 ГК к таким охраняемым результатам интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) кроме перечисленных выше относятся: произведения науки, литературы и искусства; базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио — или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).
В-третьих, в соответствии с данной нормой в состав единой технологии могут входить также результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании правил части четвертой ГК, т. е. не являющиеся интеллектуальной собственностью, в том числе технические данные, другая информация.
Наряду с указанием на перечень возможных видов интеллектуальной собственности, сочетание которых определяет состав единой технологии, в ч. 1 и ч. 3 ст. 1542 содержится ряд специальных правовых признаков, при наличии которых право на технологию будет охраноспособно.
Первый признак обусловливает наличие некоего результата научно-технической деятельности, который включает то или иное сочетание результатов интеллектуальной деятельности.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» под научно-технической деятельностью понимается деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы.
При этом научно-техническим результатом признается продукт научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе. Научно-технический результат, в том числе результат интеллектуальной деятельности, предназначенный для реализации, в данном Законе определяется как научно-техническая продукция.
В то же время в ГК результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере к объектам интеллектуальных прав отнесены напрямую только в трех случаях: согласно ч. 1 ст. 1349 ГК — изобретения и полезные модели и согласно ст. 1465 ГК — ноу-хау. Таким образом, с учетом ч. 1 данной статьи законодатель прямо относит к результатам научно-технической деятельности (первый признак) изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ и ноу-хау.
В остальных случаях применение указанного признака для вышеперечисленного перечня результатов интеллектуальной деятельности (вторая и третья группы) ограничивает их включение в состав единой технологии условием: если только они являются продуктом научно-технической деятельности, содержащим новые знания или решения, обеспечивающие функционирование науки, техники и производства как единой системы.
На уровне подзаконных нормативных актов содержание данного признака существенно ограничено отдельными областями применения результатов научно-технической деятельности. Так, в соответствии с Положением об осуществлении контроля в сфере правовой охраны и использования результатов НИОКР гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета (утверждено Постановлением Правительства РФ от 18.11.2006 N 696), результаты научно-технической деятельности — это результаты НИОКР гражданского назначения. При этом данное Положение не распространяется на результаты НИОКР военного, специального и двойного назначения, а также результаты научно-технической деятельности в агропромышленном комплексе, животноводстве и растениеводстве. Аналогичный подход был закреплен ранее и в Постановлении Правительства РФ от 04.05.2005 N 284.
В соответствии же с Указом Президента РФ от 14.05.1998 N 556 «О правовой защите результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения» результаты таких работ именуются как результаты интеллектуальной деятельности.
В то же время согласно межгосударственному стандарту «Сотрудничество государств — участников Содружества Независимых Государств военно-экономическое. Термины и определения. ГОСТ 31278-2004» (введен с 1 января 2007 г. Приказом Ростехрегулирования от 09.10.2006 N 224-ст) под результатами интеллектуальной деятельности понимаются научные, конструкторские, технические и технологические решения, в том числе объекты интеллектуальной собственности, содержащиеся в технологической, эксплуатационной, программной, инструктивно-методической и научно-технической документации, полученные в ходе проведения НИОКР.
Налицо коллизия правовых норм, содержащихся в указанных нормативных правовых актах, с нормами Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» и части четвертой ГК, требующей для своего разрешения законодательных изменений.
Второй признак предполагает обязательность выражения полученного результата научно-технической деятельности в объективной форме.
Ранее в ГК РСФСР (ст. ст. 475, 477, 478) требование выражения в какой-либо объективной форме относилось только к произведениям, охраняемым авторским правом (рукопись, чертеж, изображение, публичное произнесение или исполнение, пленка, механическая или магнитная запись и т. п.).
В действующем законодательстве объективная форма выражения прямо отнесена также только к объектам авторского права:
— произведения, существующие в какой-либо объективной форме: письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и т. д.); устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее); звуко — или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее); изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео — или фотокадр и т. д.); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т. д.); в других формах (ст. ст. 5, 6 Закона об авторском праве);
— программа для ЭВМ (ст. 4 Закона об авторском праве, ст. ст. 1, 3, 7 ЗоПЭВМ);
— база данных (ст. 4 ЗоАП, ст. ст. 1, 3, 7 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 20-ФЗ «О государственной автоматизированной системе Российской Федерации «Выборы»).
Этот подход был закреплен и в части четвертой ГК: произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко — или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (ст. ст. 1256, 1259); программа для ЭВМ — представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261); база данных — представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (ст. 1260).
В то же время не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (ч. 5 ст. 1259 ГК). При этом методы, процессы, способы, решения охраняются как объекты патентных прав или ноу-хау, где отсутствует обязательность выражения результата интеллектуальной деятельности в какой-либо объективной форме (ст. ст. 1350, 1465 ГК).
Таким образом, из результатов научно-технической деятельности в соответствии с законодательством прямо соответствует второму признаку (объективная форма выражения) только программа для ЭВМ. Налицо коллизия правовых норм, требующая внесения законодательных изменений для своего разрешения.
Третий признак обусловливает признание единой технологией только такого результата научно-технической деятельности, выраженного в объективной форме, который может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере.
В российском законодательстве термин «технологическая основа» применен только относительно сферы электроэнергетики как совокупность электросетей. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» технологическую основу функционирования электроэнергетики составляют единая национальная (общероссийская) электрическая сеть, территориальные распределительные сети, по которым осуществляется передача электрической энергии, и единая система оперативно-диспетчерского управления. Постановление Правительства РФ от 12.07.1996 N 793 устанавливает, что технологической основой работы федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) являются системообразующая электрическая сеть Российского акционерного общества «ЕЭС России» и электрические сети энергоснабжающих организаций.
Попытка уточнить содержание технологической основы через определение технологии также не позволяет дать четкий ответ. В отсутствие законодательного определения технологической основы, при многочисленном использовании термина «технология» в сочетании с другими объектами, относящимися как к информации, так и к информационным системам, а равно как и к системам и иным объектам вещного права в других отраслях экономики и областях социальных отношений, для устранения правовой неопределенности необходимы поправки в законодательство об интеллектуальной собственности, позволяющие четко разграничивать объекты информационного права, объекты вещного права и объекты интеллектуальной собственности.
Четвертый признак обусловливает охраноспособность права на единую технологию обязательностью правовой охраны и защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав единой технологии, в соответствии с правилами ГК. Охраноспособность права проверяется на этапе оформления прав на передаваемый результат интеллектуальной деятельности, на этапе передачи по договорам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые входят в состав единой технологии, и на этапе использования права на технологию.
При этом следует иметь в виду, что результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании правил части четвертой ГК, в том числе технические данные, другая информация, но которые могут входить в состав единой технологии, могут охраняться по другим правилам, отличным от права интеллектуальной собственности. В этой связи можно сделать следующий вывод о возможных условиях разрешения правовой коллизии. Результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании части четвертой ГК, могут входить в состав единой технологии в соответствии с ч. 1 ст. 1542, при наличии одновременно двух условий:
— если они охраняются по другим правилам, отличным от права интеллектуальной собственности;
— если они созданы самим лицом, организовавшим создание единой технологии.
Основанием приобретения права на технологию являются договоры, заключаемые лицом, организовавшим создание единой технологии с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Основными видами таких договоров в отличие от общего порядка с учетом требований специальной нормы ст. 1240 ГК являются только договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры. В то же время ст. 1542 оставляет открытым вопрос о том, может ли лицо, организовавшее создание единой технологии и являющееся обладателем права на технологию, распоряжаться этой технологией без согласия всех обладателей исключительных прав на входящие в состав единой технологии результаты интеллектуальной деятельности. Данная коллизия также требует внесения законодательных уточнений.
Пятым признаком охраноспособности права на технологию является создание технологии гражданского, военного, специального или двойного назначения.
Термины «технология гражданского назначения» и «технология военного назначения» применяются неоднократно в российском законодательстве и международном праве, но без определения понятия. Термин «технология специального назначения» применяется неоднократно в российском законодательстве и международном праве в сочетании с различными объектами (сети, системы, объекты и т. п.), но также без определения понятия. Определить содержание данного термина наиболее затруднительно, поскольку во всех известных случаях отсутствует прямое указание на родовой признак, который бы позволил однозначно относить данные технологии к технологиям специального назначения. Опосредованно по совокупности косвенных признаков содержание технологии специального назначения можно связать с ее применением в интересах обеспечения безопасности страны (например, на объектах ядерной безопасности).
Термин «технология двойного назначения» применяется неоднократно в российском законодательстве, но без определения понятия в федеральных законах. В то же время согласно Межгосударственному стандарту «Сотрудничество государств — участников Содружества Независимых Государств военно-экономическое. Термины и определения» технология двойного назначения — это совокупность научно-технических знаний, процессов, материалов, оборудования, объектов интеллектуальной собственности, которые могут быть использованы при разработке, производстве, эксплуатации, модернизации и утилизации продукции военного и гражданского назначения. Сравнительный анализ позволяет утверждать, что в данном случае связь использования данной продукции и технологии с областью обеспечения безопасности и специальными технологиями отсутствует, что также порождает правовую коллизию при правоприменении. Таким образом, содержание понятия «технология двойного назначения» можно определить через применение технологии как в целях обеспечения потребностей граждан и экономики (гражданского назначения), так и в интересах обороны страны (военного назначения) и безопасности Российской Федерации (специального назначения).
Шестым признаком охраноспособности права на технологию в соответствии со ст. 1543 ГК является создание единой технологии за счет или с привлечением средств как федерального бюджета, так и бюджетов субъектов РФ. В то же время с учетом нормы, содержащейся в ч. 5 ст. 1240 ГК, действие данного признака ограничено созданием технологии за счет или с привлечением средств только федерального бюджета. Налицо коллизия правовых норм, требующая внесения законодательных изменений для своего разрешения.
Таким образом, закреплять права на охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности, полученные при бюджетном финансировании, через новый институт единой технологии без устранения указанных правовых коллизий будет практически невозможно.
В связи с изложенным целесообразно в часть четвертую ГК внести ряд изменений и дополнений.
Единой технологией признавать результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ и ноу-хау, а также другие результаты интеллектуальной деятельности, если они являются продуктом научно-технической деятельности, содержащим новые знания или решения, обеспечивающие функционирование науки, техники и производства как единой системы, подлежащие правовой охране в соответствии с ГК, и может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере (единая технология).
Под правом на технологию следует понимать, что право использовать результаты интеллектуальной деятельности в составе единой технологии как в составе сложного объекта (ст. 1240 ГК) принадлежит лицу, организовавшему создание единой технологии (исполнителю), за исключением случаев, когда это право в соответствии с п. п. 1 — 3 ст. 1546 ГК принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, или на совместной основе нескольким лицам в соответствии со ст. 1549 ГК.
Поскольку в настоящей редакции норма гл. 77 ГК не определяет момент возникновения права на единую технологию, то существует правовая неопределенность. Технология может включать в себя результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые возникают с момента создания (программы для ЭВМ) или с момента выдачи охранных документов (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), а также с момента установления режима коммерческой тайны (секреты производства), а сама единая технология как объект исключительных прав регистрации не подлежит. Поэтому момент возникновения исключительного права на технологию необходимо связывать с моментом окончания выполнения формальных процедур закрепления данного права, предусмотренных законом.
Право на технологию возникает с момента заключения (регистрации) договоров с обладателями исключительных прав на все результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, при условии подтверждения охраноспособности прав на данные результаты, в соответствии с правилами ГК и ее промышленного внедрения.
В состав единой технологии могут входить также охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, созданные самим лицом, организовавшим ее создание.
Лицо, которое организовало создание единой технологии, обязано принять предусмотренные законодательством РФ меры для признания за ним и закрепления прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, в том числе:
— закрепить права на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, созданные им самим;
— заключить договоры об отчуждении исключительных прав и лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на все результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, и обеспечить при необходимости их государственную регистрацию;
— ввести в отношении секретов производства, переданных в состав единой технологии, режим коммерческой тайны.
Сочетание норм ст. 1543, п. 2 ст. 1544, подп. 3 п. 1 и подп. 2 п. 2 ст. 1546 ГК обеспечивает возможность изъятия прав на единую технологию у исполнителя при наличии хоть какого-то бюджетного финансирования (доля может быть не очень существенной), а п. 1 ст. 1548 обеспечивает бесплатность этой акции. При наличии таких возможностей и конфликтов интересов логично ожидать неодинакового толкования норм гл. 77 ГК различными сторонами отношений. В связи с этим предлагается предусмотреть, что право на технологию, созданную за счет или с привлечением средств бюджета, принадлежит Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию при условии бюджетного финансирования в объеме более 50% от общего объема финансирования проекта.
Норма ст. 1551 ГК об условиях экспорта единой технологии предусматривает обязательность государственной регистрации такой сделки в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности под угрозой признания ее ничтожности при несоблюдении данного требования о государственной регистрации. Данная норма имеет смысл для сделок, реализуемых на территории РФ, а не за рубежом, где отсутствуют подобные требования и российское законодательство не действует.
В связи с этим предлагается вместо этой нормы установить в качестве обязательного условия экспорта единой технологии обеспечение правовой охраны прав на все результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, на территориях иностранных государств, куда экспортируется данная технология.
Наряду с указанным необходимо учитывать, что часть четвертая ГК противоречит, по нашей оценке, более чем 10 международным договорам в сфере интеллектуальной собственности, участником которых является Российская Федерация и положения которых в соответствии со ст. 15 Конституции РФ являются для нашей страны обязательными (в том числе Соглашению ТРИПС при присоединении России к ВТО).
Например, на сегодняшний день в международном праве и российском законодательстве проводится четкая градация: перечень объектов интеллектуальной собственности является открытым, а перечень прав на объекты интеллектуальной собственности — закрытым. С 1 января 2008 г. вышеизложенная позиция в корне меняется: перечень объектов интеллектуальной собственности объявляется закрытым (20 категорий объектов), а перечень прав на эти объекты делается открытым. «Интеллектуальные права» наряду с личными неимущественными правами и исключительными имущественными правами включают в себя также «иные права» и «другие права», содержание которых не расшифровывается, что опять же не облегчает практику правоприменения.
В соответствии с ч. 1 ст. 124 ГК Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования являются субъектами гражданского права, и порядок их участия в гражданских правоотношениях, исходя из ст. 125 ГК, может быть определен подзаконными нормативными актами, в том числе указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 124 ГК к этим субъектам применяются нормы гражданского законодательства, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Особенности реализации прав государства на объекты интеллектуальной собственности предполагают использование норм других отраслей права. Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ еще 7 декабря 2002 г. приняла по инициативе России Закон «О реализации прав государства на объекты интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий» как модельный для стран СНГ, рекомендовав парламентам и правительствам стран СНГ, в том числе России, реализовать его на национальном уровне. Отсутствие закона потворствует разбазариванию интеллектуальной собственности, препятствует ее включению в хозяйственный оборот вопреки интересам государства.
Для выполнения задачи завершения формирования нормативной правовой базы в этой области необходимо как внесение изменений и дополнений в часть четвертую ГК (прежде всего — в гл. 75 и 77) и в другие связанные с этим законы, в том числе Федеральный закон «О коммерческой тайне», так и принятие Федеральных законов «О передаче права на технологию» и «О реализации прав государства на объекты интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий».
Правоприменение
Оценка состояния учета, охраны и защиты интеллектуальной собственности России, как внутри страны, так и за рубежом, позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на предпринимаемые Правительством РФ в последние годы меры, задача, поставленная в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 10.05.2006 о необходимости надежной защиты интеллектуальной собственности, не выполнена.
При определении стратегии и целей государственной политики в этой сфере основным итогом прошедших 15 лет можно назвать то, что проблема названа, осознана, но не решена. Еще 18 января 2001 г. на заседании Правительства РФ при рассмотрении вопроса о первоочередных мерах по обеспечению вовлечения в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности, созданных за счет бюджетных средств, были сделаны выводы, что «результаты научно-технической деятельности в основной своей массе не доводятся до стадии коммерциализации и эффективной реализации на внутреннем и внешнем рынках, не учитываются на балансе предприятий», «в стране отсутствует система контроля передачи российских технологий в другие страны», «происходит отток за рубеж специалистов и интеллектуальной собственности, угрожающий усилением технологической зависимости России и подрывом обороноспособности страны». В то же время, хотя и предложено было тогда в очередной раз разработать и запустить такие механизмы в 2001 г., а Минпромнауки России тогда было определено ответственным за разработку и реализацию такой единой государственной политики, опасность всех этих угроз осталась, поскольку ни одна из поставленных Правительством РФ задач фактически не была решена. Во многом это произошло потому, что за общей проблематикой перехода к инновационной экономике не исследовались и не решались конкретные, но от этого не менее значимые, в том числе фундаментальные, проблемы в сфере интеллектуальной собственности. При этом государственные интересы нередко были подменены ведомственными и корпоративными.
По итогам заседания Совета безопасности РФ, состоявшегося 22 февраля 2001 г., ряду министерств и ведомств было поручено обеспечить проведение инвентаризации результатов научно-технической деятельности, созданных на средства из бюджетных источников различного уровня, и на основе анализа ее итогов определить приоритетные объекты, представляющие экономический интерес для государства, с целью обеспечения их правовой защиты. Позднее защита прав на интеллектуальную собственность признана одним из приоритетных направлений и одной из первоочередных задач в деятельности Правительства РФ на 2002 — 2004 годы (в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10.07.2001 N 910-р) в интересах быстрого и стабильного развития «новой экономики».
Меры в этой области, как следует из Программы, должны были быть направлены:
— на завершение формирования нормативной правовой базы в этой области;
— защиту от недобросовестной конкуренции, от подделок продукции и ущемления других прав, относящихся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях;
— осуществление контроля за научно-техническими изобретениями стратегического, оборонного характера, которые относятся к разряду секретных, и на определение процедур правовой охраны и коммерциализации секретных изобретений;
— закрепление прав государства на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет средств федерального бюджета, а также работ по постановке объектов интеллектуальной собственности на бухгалтерский учет в качестве нематериальных активов;
— определение ответственности и прав госзаказчиков НИОКР, чтобы не возникало препятствий при вовлечении результатов научных разработок в хозяйственный оборот.
Ни одно постановление Правительства РФ, принятое по этим вопросам, не было выполнено в полном объеме. Особенно важным является учет результатов интеллектуальной деятельности, созданных за счет бюджетных средств.
На основе проведенной инвентаризации должны быть выделены охраноспособные права на результаты научно-технической деятельности, распределенные за заказчиком и исполнителем госзаказа, и проведена их оценка. К сожалению, следует признать, что в стране из 15 — 20 тыс. практикующих оценщиков в сфере интеллектуальной собственности работают лишь несколько десятков, что только усугубляет проблему: при отсутствии спроса нет и предложения соответствующих услуг. Зачастую уровень квалификации российских оценщиков определяется формулой «Чего изволите?», что объективно снижает уровень доверия к такой оценке и подталкивает заказчиков к оценочным услугам иностранных компаний. В то же время анализ, проведенный по результатам деятельности последних, говорит о складывающейся тенденции занижения (на треть) при подобной оценке стоимости активов российских компаний по сравнению с аналогичными активами западных компаний, что вредит национальным интересам страны, в том числе при решении задач капитализации. Выход видится в коренном улучшении подготовки и деятельности российских оценщиков, их специализации, в том числе в сфере интеллектуальной собственности. На это направлена и работа по подготовке федерального стандарта по оценке интеллектуальной собственности, которая сейчас организована в РНИИИС с участием специалистов и экспертов всех ведущих саморегулируемых организаций оценщиков, а также представителей Росимущества, Роспатента, ТПП России.
От претензионной работы государственных структур по защите интеллектуальной собственности Россия (по данным отчета об исполнении федерального бюджета, утвержденного Государственной Думой в 2006 г.) получила лишь 100 руб. В то же время, как выявила проверка, проведенная по инициативе Минюста России, руководство ФАПРИД наряду с бюджетным финансированием, осуществляя сбор с предприятий при совершении внешнеторговых сделок (ежегодно более 1 млрд. руб.), направляло эти средства в основном на увеличение своего содержания в пропорции 10:1 (10 внебюджетных рублей на один бюджетный). Сейчас, после смены руководства, в этом агентстве ожидаются перемены и в организации его работы.
В уголовной сфере при нарушении прав на технологию преступники зачастую остаются безнаказанными. Сегодня в два раза меньше регистрируется преступлений по ст. 147 УК, чем 10 лет назад, и выявляется в три раза меньше лиц, виновных в их совершении, а количество приговоров по таким делам снизилось в полтора раза. Данные показатели правоприменительной практики явно не отражают реальной ситуации в стране в этой области.
К числу нерешенных задач в этой области можно отнести отсутствие эффективного взаимодействия государства и бизнес-сообщества в определении и снижении уровня оборота контрафактной продукции. Сегодня отсутствует единая, понятная и прозрачная методика определения уровня контрафактности на основе объективных показателей как на национальном, так и на международном уровнях. Поэтому к различного рода рейтингам и коэффициентам, показателям, публикуемым в этой области, следует, на наш взгляд, относиться с достаточной степенью допуска и условности. Дело в том, что в стоимости так называемой лицензионной продукции, прежде всего в мультимедийной сфере в западных компаниях, оплата авторского труда и труда тех, кто произвел эту продукцию, составляет 5 — 6% стоимости товара, а 90% и более — это сверхприбыль, которую никак нельзя причислить к вознаграждению авторского труда. Исходя из этого понижение уровня оборота контрафактной продукции возможно и необходимо экономическим путем, через снижение стоимости лицензионной продукции с защитой прав авторов. Представляется, что этот экономический метод будет более успешным, чем попытки государства в одиночку победить пиратство через запреты и репрессии.
В Российской Федерации функции защиты в сфере интеллектуальной собственности сегодня осуществляют:
— 80 государственных заказчиков, распределяющих средства федерального бюджета на проведение НИОКР,
— семь федеральных органов исполнительной власти (Минюст России, Минобороны России, Минсельхоз России, Росатом, Росимущество, Роспатент, Рособоронзаказ), специально отвечающих за защиту государственных интересов в этой сфере;
— четыре федеральных органа исполнительной власти (МВД России, ФСБ России, ФТС России, прокуратура РФ), отвечающие за защиту государственных интересов в этой сфере в общем порядке;
— при координации со стороны двух федеральных органов исполнительной власти (Минобрнауки России, Минкультуры России), а также Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, ее правовой охране и использованию.
Сравнительный анализ полномочий указанных министерств и федеральных служб в сфере интеллектуальной собственности позволяет сделать вывод о том, что они дублируются, в ряде случаев не отвечают требованиям российской и международной практики.
В частности, в нормативном правовом регулировании вопросов учета результатов НИОКР, выполняемых за счет бюджетных средств в целях обеспечения обороны и безопасности страны, имеются серьезные противоречия. Так, несогласованными представляются положения Постановления Правительства РФ от 26.02.2002 N 131 и Указа Президента РФ от 21.01.2005 N 56с. Предметная область контрольно-надзорной деятельности в этой сфере нормативно четко не определена. В частности, нормативно не разграничены понятия результатов НИОКР военного, специального и двойного назначения и результатов НИОКР по гособоронзаказу, которые могут не совпадать по своему содержанию. В то время как положения Указа обязывают вести учет государственных контрактов и всех получаемых результатов НИОКР по гособоронзаказу, в Постановлении указывается на необходимость учета и ведения реестра лишь тех результатов НИОКР военного, специального и двойного назначения, права на которые уже принадлежат государству, что снижает эффективность такого учета, так как права государства на эти НИОКР практически не оформляются.
Правительство России данным Постановлением возложило функции координации деятельности соответствующих органов исполнительной власти по осуществлению учета и общему методическому и организационному обеспечению работ по ведению указанного реестра одновременно на два министерства — Минюст России (в лице ФАПРИД) и Минпромнауки России (ныне Минобрнауки). В то же время Президент РФ своим Указом возложил функции по ведению реестров государственных контрактов по государственному оборонному заказу и получаемых по нему результатов НИОКР, а также результатов интеллектуальной деятельности на Рособоронзаказ. Очевидно, что необходимо постановление Правительства РФ о приведении актов Правительства (прежде всего Постановления Правительства РФ от 26.02.2002 N 131) в соответствие с Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005 N 56с.
Зачастую органы, которые должны решать предусмотренные в законодательстве вопросы, последним вообще не определены, что превращает соответствующие нормы в неработающие декларации. Существующие государственные органы в рассматриваемой сфере регулярно реформируются или наделяются несвойственными им функциями. Так, статус Роспатента за последние годы изменялся несколько раз, при этом его функции то непомерно расширялись, то неоправданно сужались, и дело доходило даже до его ликвидации. В законах об интеллектуальной собственности неоднократно говорится о государственном органе в рассматриваемой сфере — федеральном органе исполнительной власти в области интеллектуальной собственности. Чаще всего из контекста соответствующих норм следует, что речь идет о Роспатенте. Между тем некоторые функции, которые отводятся Роспатенту, явно выходят за рамки его прямых задач.
Рассмотрение Правительством РФ задач по защите прав государства на объекты интеллектуальной собственности упирается зачастую в отсутствие специалистов, которые бы целенаправленно занимались решением вопросов охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, полученной за счет государственного бюджета. Зарубежная же практика говорит о том, что в ряде стран существуют специальные агентства, которые имеют своих представителей во всех министерствах и ведомствах, выступающих госзаказчиками, использующими средства государственного бюджета, которые занимаются специально, будучи профессионалами в своем деле, подачей заявок, процедурами охраны и защиты прав государственного заказчика как представителя государства на результаты интеллектуальной деятельности в рамках данного ведомства.
Отсутствие в стране четкой системы управления в сфере интеллектуальной собственности ведет к крайне негативным последствиям, в частности к безответственности, дублированию в работе различных органов, отсутствию необходимой координации, появлению в законодательстве «мертвых» норм. Для повышения эффективности защиты в сфере интеллектуальной собственности необходимы упорядочение полномочий и функций органов исполнительной власти в данной области отношений, в том числе на законодательном уровне, и более жесткая координация их деятельности. Кроме того, необходима специализация по вопросам защиты интеллектуальной собственности прокурорских работников и судей. Принцип специализации по делам, связанным с защитой интеллектуальной собственности, внедрен сегодня в практику деятельности таможенных органов (с 1997 г.), органов внутренних дел (с 1999 г.) и доказал свою эффективность.
Развитие правосознания
Россия идет по уникальному, особенному пути в сфере регулирования интеллектуальной собственности. Эта уникальность состоит прежде всего в том, что в развитых странах законы, особенно в сфере гражданских правоотношений, принимаются для регулирования и закрепления наиболее устоявшихся общественных отношений в той или иной сфере. В России же в первой половине 1990-х гг. сначала принимались законы в сфере интеллектуальной деятельности, а потом под влиянием этих законов формировалась практика.
Указанное новое законодательство было признано международными экспертами одним из лучших в данной области в мире. Однако для России указанные нормы были во многом революционными. Это привело к тому, что новые, передовые для своего времени законодательные установления практически не применялись на практике. Правоприменители пытались приспособить свои нужды под новое законодательство, в то время как законы должны приниматься с учетом нужд и проблем практики.
В результате понадобилось целых десять лет, чтобы сформировалась правоприменительная практика, появились специалисты в данной области, знающие нормы самой сложной для понимания отрасли законодательства и разбиравшиеся в порядке его применения.
В настоящее время, когда все действующие законы в указанной сфере отменяются и вводятся принципиально новые правила (на примере технологий и ноу-хау), а сколь-либо серьезного их изучения ни в правоохранительных, ни в контрольных, ни в судебных органах не проводилось, можно прогнозировать, что это приведет к провалу на длительный срок в правоприменении, поскольку потребует вновь многочисленных временных, материальных и финансовых затрат в осмыслении и изучении нового комплексного закона, разрешении новых многочисленных правовых коллизий, созданных с его принятием.
В кратковременной перспективе это требует комплексного и повсеместного изучения нового законодательства через семинары и курсы повышения квалификации для правоприменителей.
В среднесрочной перспективе развитие правосознания законодателей во многом зависит от деятельности политических партий. Из 15 политических партий, допущенных к выборам в Государственную Думу России в декабре 2007 г., только три («Единая Россия», «Справедливая Россия» и «Яблоко») в своих программных документах прямо указали в качестве приоритетов решение вышеуказанных проблем интеллектуальной собственности. При этом только «Единая Россия» определила для себя механизмы их решения — через реализацию партийных проектов «Фабрика мысли» (поддержка НИОКР и создание разветвленной инновационной инфраструктуры, в том числе особых экономических зон, технопарков в сфере высоких технологий, а также венчурных фондов) и «Гарантия качества» (защита и эффективное использование интеллектуальной собственности; повышение эффективности борьбы с контрафактной продукцией). Основными задачами проекта «Фабрика мысли» названы:
1) максимальное приближение прикладной науки к производству, к бизнесу, полная ориентация НИОКР на конечный результат в форме внедрения результатов в производство, продажи лицензий на коммерческое их использование;
2) внедрение различных схем финансирования НИОКР, грантовое финансирование проектов на конкурсной основе;
3) развитие инновационной инфраструктуры, создание новых и развитие существующих технопарков;
4) создание единой информационной системы инновационного развития, которая раскрывала бы весь комплекс процессов индустриально-инновационного развития страны;
5) создание финансовых механизмов прямого взаимодействия государственного и частного капиталов и механизмов косвенного стимулирования инновационной деятельности. Создание условий для участия институциональных инвесторов и финансовых институтов в венчурном инвестировании, а также содействие развитию сети частных инвесторов и обеспечение ликвидности венчурных инвестиций;
6) создание института профессиональных инновационных менеджеров-специалистов, профессионально владеющих деловыми принципами коммерциализации технологий, теорией и практикой правовой охраны и использования интеллектуальной собственности, умеющих управлять инновационными и высокотехнологичными проектами.
В долгосрочной перспективе основные усилия в этой сфере должны быть направлены на развитие правосознания правообладателей и всего гражданского общества. Поскольку только сообща, в рамках частногосударственного партнерства, при объединении усилий власти, науки, бизнеса и всех граждан, можно добиться перелома в решении этой стратегической проблемы и перейти к инновационной экономике, чтобы мы были не только умные, но и богатые.
