ОСОБЕННОСТИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПОЛОЖЕНИЯ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО ПО ДЕЛАМ, СВЯЗАННЫМ С ВОСПИТАНИЕМ ДЕТЕЙ
О. С. БАТОВА
Батова О. С., главный консультант аналитического управления Законодательного Собрания Вологодской области.
Решающее значение в определении правового положения участника гражданского процесса имеет цель его участия, зависящая от наличия или отсутствия юридической заинтересованности по делу. Исходя из заинтересованности: личная (субъективная), государственная или общественная — все лица, участвующие в делах о воспитании детей, могут быть поделены на две группы. К лицам, имеющим личную заинтересованность, следует отнести ребенка, его родителей (лиц, их заменяющих) и, если таковые имеются, фактических воспитателей. К лицам, имеющим государственную заинтересованность, относятся прокурор, органы опеки и попечительства, другие органы, на которые возложена обязанность по охране прав несовершеннолетних детей; общественная заинтересованность имеется у учреждений, которые вправе подавать иски о лишении или ограничении родительских прав. Специфика споров о воспитании детей заключается в том, что ребенок, интересы которого непосредственно затрагиваются, не может принимать фактическое участие в деле ввиду своей недееспособности, а его законные представители (родители, усыновители, опекуны) зачастую не могут осуществлять представительство интересов ребенка в суде, так как нередко оказываются в положении сторон в процессе и защищают в суде свои собственные интересы, которые иногда расходятся с интересами ребенка. При этом сложно соблюсти интересы несовершеннолетних, поскольку один из родителей (лиц, их заменяющих) не заинтересован в объективном рассмотрении дела, формировании доказательственной базы, в результате чего могут пострадать интересы ребенка. Так, например, спор об определении места жительства ребенка ставит его участников в положение лиц, интересы которых, касающиеся воспитания ребенка, не совпадают. Каждый из них, будучи заинтересованным в передаче ребенка именно ему, отстаивая свое право на воспитание, стремится доказать, что интересы ребенка будут обеспечены наилучшим образом им, следовательно, он имеет преимущественное право на воспитание ребенка. В требовании каждой из сторон о передаче ей ребенка выражается притязание ее к другой стороне о сосредоточении в ее руках всего объема прав по воспитанию ребенка, которые ранее в равной мере принадлежали им обоим соответственно, осуществлялись ими совместно. Невыполнение родительских прав и обязанностей по отношению к ребенку, злоупотребление ими, правонарушение, допущенное одним из родителей, влечет за собой обращение в суд другого родителя за защитой своих прав и интересов и интересов самого ребенка с просьбой, чтобы суд признал за истцом всю полноту прав на воспитание ребенка. Ответчик в свою очередь стремится доказать, что он своих обязанностей по надлежащему воспитанию ребенка не нарушал, и просит оставить его у себя. Для устранения возникшей проблемы, если между интересами родителей и детей имеются противоречия, которые установлены судом, предлагается обеспечивать каждому несовершеннолетнему участнику гражданского процесса бесплатную юридическую помощь, независимо от присутствия в процессе законных представителей, так как Конституцией Российской Федерации каждому гарантировано право на получение квалифицированной юридической помощи. Представляется, что полномочия данного представителя должны быть подтверждены мотивированным постановлением суда. Для реализации данного положения на практике необходимо внести дополнение в ст. 26 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предусматривающее оказание бесплатной юридической помощи несовершеннолетним в случае нарушения их права на жизнь и воспитание в семье. Данная норма будет корреспондировать со ст. 50 ГПК РФ, в соответствии с которой суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях. Это послужит критерием качественной защиты, что является немаловажным при состязательности процесса. Оплачивать эту помощь необходимо из федерального бюджета по аналогии со ст. 50 УПК РФ. Так, например, в соответствии с законодательством Франции, где существует система ювенальных судов, в течение всех процессуальных действий, касающихся ребенка, он может просить, чтобы его выслушали и чтобы адвокат или другое лицо по его выбору оказывали ему содействие, так как около 250 адвокатов, находящихся при судах, специализируются на защите и консультировании несовершеннолетних. Ребенок выбирает адвоката сам или может обратиться к судье с просьбой о том, чтобы адвоката ему назначил председатель коллегии адвокатов <1>. ——————————— <1> Французская модель ювенальной юстиции (пер. с франц. А. М. Герцик) // Защита прав ребенка. Социальные и юридические аспекты. М., 1999. С. 91, 110.
Следует отметить, что родители не только являются сторонами по делам, связанным с воспитанием детей, но могут участвовать в качестве третьих лиц, как заявивших, так и не заявивших самостоятельные требования. Так, вступая в начатый процесс по требованию матери к фактическому воспитателю о передаче ребенка на воспитание, отец, проживающий отдельно от жены, либо бывший супруг может заявить самостоятельное требование о передаче ребенка ему на воспитание. В этом случае он признается третьим лицом, заявившим самостоятельное требование. Согласно ст. 52 ГПК РФ, ст. 64 СК РФ родители (лица, их заменяющие) являются законными представителями детей. В том случае, когда, не участвуя в спорном материальном правоотношении, они обращаются в суд с требованием о защите прав ребенка, они приобретают процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 43 ГПК РФ. Они выступают от имени и в интересах ребенка. Истцом является сам ребенок. Понятие стороны в гражданском процессе непосредственно связывается с материально-правовым отношением, ставшим предметом судебного разбирательства. Поэтому ребенок, как и другие субъекты спорного правоотношения, должен занимать положение стороны в споре о праве на воспитание в тех случаях, когда речь идет о защите его прав и законных интересов непосредственно. В спорах о воспитании детей между родителями — о месте жительства ребенка при раздельном проживании супругов (п. 3 ст. 65 СК РФ), по делам об осуществлении родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (п. 2 ст. 66 СК РФ), а также в спорах об устранении препятствий к общению с ребенком его близких родственников (п. 3 ст. 67 СК РФ), по мнению С. А. Ивановой, ребенок не является лицом, участвующим в деле, так как он не является субъектом данного спорного правоотношения, поставленного на рассмотрение суда. Спор идет о правах и обязанностях родителей (или других лиц) и, по существу, сводится к тому, кто из них может лучше осуществлять свое право на воспитание ребенка <1>. ——————————— <1> Иванова С. А. Некоторые процессуальные особенности судебного рассмотрения гражданских дел, связанных с воспитанием детей: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1968. С. 6 — 7.
По нашему мнению, ребенок по данным делам является стороной, так как он субъект спорного правоотношения и все правовые последствия судебного решения, которое будет вынесено по иску родителей (или лиц, их заменяющих), будут распространяться непосредственно на ребенка. При рассмотрении данных споров непосредственно затрагиваются такие его права, как: — право жить и воспитываться в семье (п. 2 ст. 54 СК РФ); — право на совместное проживание с родителями (п. 2 ст. 54 СК РФ); — право на общение с обоими родителями, дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками (п. 1 ст. 55 СК РФ). Следует отметить, что в судебной практике кроме дел о возможности общения с ребенком близких родственников встречаются дела о лишении права на общение, которые не предусмотрены Семейным кодексом Российской Федерации, так как лишение или ограничение таких прав возможно только в отношении родителей. Вологодским городским судом было рассмотрено дело по иску И. (матери ребенка) о возврате ребенка и о лишении В. (бабушки ребенка) и Л. (дедушки ребенка) права на общение с внучкой. По делу было установлено, что ответчики (бабушка и дедушка) обманом забрали ребенка из школы и лишили истицу возможности воспитывать дочь. Более семи месяцев удерживали ребенка у себя, не отпускали в школу. В соответствии с решением суда были удовлетворены требования о передаче ребенка матери и о лишении бабушки и дедушки права на общение с внучкой <1>. ——————————— <1> Архив Вологодского городского суда. 2001 г. Дело N 2-3789-01.
Суд в данном случае, на наш взгляд, справедливо, на основании ст. 5 СК РФ, применил в качестве аналогии закона ст. 69 СК РФ, предусматривающую основания для лишения родительских прав. При этом ответчики лишены права на общение с внучкой, поскольку они злоупотребляли своими правами. Представлять интересы ребенка по делам о воспитании детей будет представитель органа опеки и попечительства, обязательно привлеченный к участию в деле на основании определения суда, который обязан провести обследование условий жизни самого ребенка и лиц, претендующих на его воспитание, и представить заключение по существу спора. Таким образом, ребенок является соистцом или соответчиком, в зависимости от ряда условий: 1) кем из родителей подан иск; 2) с кем хочет остаться сам ребенок (при условии достаточного возраста для принятия данного решения); 3) в случае малолетнего возраста ребенка — от объективных условий и комплексного обследования условий жизни ребенка и его родителей (или лиц, их заменяющих). По нашему мнению, признание за несовершеннолетним права занять положение стороны по делам, в которых защищаются его интересы, имеет не только теоретическое, но и практическое значение. При определении самостоятельной процессуальной роли несовершеннолетних, не участвующих непосредственно в судебном разбирательстве, разграничивается материальная и процессуальная заинтересованность субъектов, защищающих права недееспособных. Признание несовершеннолетних стороной по делу соответствует конституционным положениям об охране детства, поможет суду более последовательно защищать права несовершеннолетних. Таким образом, общие процессуальные положения о сторонах в гражданском судопроизводстве (ст. 38 ГПК РФ) целесообразно дополнить ссылкой на то, что положение истца в процессе могут занимать лица, в защиту прав которых возбуждается производство по гражданскому делу, независимо от наличия у них процессуальной дееспособности. При достижении возраста четырнадцати лет ребенок может самостоятельно защищать в суде свои права при возникновении споров, связанных с определением его места жительства или права на общение с близкими родственниками (п. 2 ст. 56 СК РФ, п. 4 ст. 37 ГПК РФ), а законные представители могут быть привлечены к процессу. Представляется, что в этом случае право ребенка не ограничивается возможностью обратиться с заявлением (иском, жалобой) в суд. Он наделяется и другими правами и обязанностями, предусмотренными ст. 35 ГПК РФ. Но на практике данное право не может быть реализовано до принятия соответствующего федерального закона, предусматривающего механизм обращения ребенка в суд. Таким образом, реальных предпосылок для осуществления данного права в настоящее время не существует, так как действующее гражданское процессуальное законодательство не определяет положения несовершеннолетнего участника гражданского процесса, утратившего родительское попечение или пытающегося защитить свои права именно от родителей. Данная ситуация может быть разрешена путем принятия соответствующего федерального закона, закрепляющего процессуальное положение несовершеннолетнего, порядок его обращения за защитой в суд, и внесения соответствующих изменений в ГПК РФ. В спорах родителей или лиц, их заменяющих, об отобрании детей от третьих лиц: о возврате родителям ребенка, удерживаемого не на основании закона или судебного решения (п. 1 ст. 68 СК РФ), о возврате опекунам (попечителям) подопечного от любых лиц, удерживающих у себя ребенка без законных оснований (п. 2 ст. 150 СК РФ), о возврате приемному родителю ребенка, удерживаемого другими лицами не на основании закона (п. 3 ст. 153 СК РФ), органы опеки и попечительства, не участвуя в спорном материальном правоотношении, выступают от имени государства и в интересах ребенка. Ребенок также в зависимости от фактических обстоятельств дела будет являться соистцом или соответчиком. При рассмотрении дел о лишении родительских прав (п. 1 ст. 70 СК РФ), о восстановлении в родительских правах (п. 2 ст. 72 СК РФ) в литературе не раз высказывалось мнение о том, что при предъявлении иска о лишении родительских прав органом опеки и попечительства или другим органом (п. 1 ст. 70 СК РФ) ребенок будет являться лицом, участвующим в деле, и занимать юридическое положение истца. Родители же в этих делах являются ответчиками <1>. ——————————— <1> Иванова С. А. Некоторые процессуальные особенности судебного рассмотрения гражданских дел, связанных с воспитанием детей: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 7; Она же. Судебные споры о праве на воспитание детей. М., 1974. С. 74 — 76; Органы опеки и попечительства как истцы и ответчики по некоторым спорам о праве на воспитание детей // Проблемы гражданского права и процесса. Труды Иркутского гос. университета. Т. 78. Серия юридическая. Вып. 10. Ч. 2. Иркутск, 1970. С. 164 — 165.
Представляется, что, даже если иск о лишении родительских прав предъявлен к одному из родителей, ребенок все равно по этому делу будет являться стороной (истцом), а другой родитель, чьи права не оспариваются и не подвергаются сомнению, займет в процессе положение законного представителя ребенка и вместе с органами опеки и попечительства должен будет осуществлять защиту прав и интересов несовершеннолетнего. В делах о восстановлении в родительских правах положение истца занимают родители, обратившиеся в суд с просьбой о восстановлении их прав. Ответчиком по такому делу должен быть другой субъект спорного правоотношения, которым в данном случае является ребенок. Ребенок в этих делах должен занимать юридическое положение ответчика. Однако в силу своей недееспособности ребенок не может принимать участие в процессе, поэтому процессуальную роль ответчика в этих делах выполняют органы опеки и попечительства <1>. ——————————— <1> Иванова С. А. Некоторые процессуальные особенности судебного рассмотрения гражданских дел, связанных с воспитанием детей: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 7; Она же. Судебные споры о праве на воспитание детей. С. 7, 76 — 78, 165 — 166.
Следует отметить, что аналогичная ситуация в процессе возникает при рассмотрении исков об отмене ограничения родительских прав (ст. 76 СК РФ) и отмене усыновления (ст. 140 СК РФ), где ребенок, по сути, также является ответчиком. При рассмотрении дела об ограничении в родительских правах (п. 1 ст. 73 СК РФ) ребенок будет являться истцом, а его права в процессе будут представлять органы опеки и попечительства (при предъявлении иска к обоим родителям) и один из родителей как законный представитель (при предъявлении иска к одному из родителей). При разрешении споров, касающихся происхождения детей, таких, как установление отцовства в судебном порядке (ст. 49 СК РФ), ребенок по достижении им совершеннолетия (и только он) будет являться истцом по данной категории дел. При несовершеннолетии ребенка он также является истцом по данным делам, но его права в процессе будет представлять один из родителей либо лицо, их заменяющее. По иску о взыскании алиментов, как известно, истцом на практике признается родитель, с которым проживает ребенок, хотя, разумеется, таковым является сам несовершеннолетний как субъект права на алименты. А родитель ребенка — это его законный представитель, который, обращаясь в суд за взысканием алиментов на содержание ребенка, всего лишь восполняет недостающую процессуальную дееспособность несовершеннолетнего лица, действуя в его интересах. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства. Однако реализация этих прав, в особенности права выражать ребенком свое мнение в суде, вызывает значительные сложности в правоприменительной практике. Право ребенка на выражение мнения часто подвергается необоснованным стеснениям и ограничениям, либо само мнение получает неправильную оценку. Особенно часто это проявляется в спорах о передаче детей на воспитание. На наш взгляд, такая ситуация вызвана следующими основными причинами: 1) традиционно отрицательное отношение российских судов к участию ребенка в судебном процессе; 2) отсутствие устоявшейся судебной практики в этом вопросе; 3) пассивная роль родителей или иных законных представителей, неоказание ими необходимого содействия ребенку в реализации своих прав. Нежелание судов допускать ребенка к участию в процессе во многом основано на действовавших ранее принципах судебной практики. Ввиду нежелательности отрицательного воздействия судебной обстановки на психику детей их допросы допускались только в крайних случаях, когда невозможно было установить фактические обстоятельства по делу на основании исследования других доказательств. Так, в п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 февраля 1973 г. N 3 подчеркивалось, что в тех случаях, когда суд признает необходимым опросить ребенка, такой опрос следует проводить вне зала судебного заседания, в присутствии педагога либо классного руководителя, воспитателя детского сада и т. п. <1>. Применительно к спорам о детях отсюда делался вывод, что привязанность ребенка и его желание жить с тем или иным родителем должны выявляться органами опеки и попечительства при производстве обследования, а вызов ребенка в этих целях в суд недопустим. ——————————— <1> Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 февраля 1973 г. N 3 «О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Кодекса о браке и семье РСФСР» // Сборник постановлений Верховного Суда РСФСР. 1961 — 1993. М.: Юрид. лит-ра, 1994.
Понятно, что хотя присутствие ребенка в суде — действительно нежелательное явление, это не может более являться основанием для воспрепятствования ребенку свободно выразить свое мнение, что было бы грубым нарушением ст. 57 СК РФ. Сама процедура выражения ребенком мнения должна осуществляться на стадии подготовки дела к судебному рассмотрению, конечно, с учетом мнения органов опеки и попечительства в соответствии с требованиями п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 <1>. ——————————— <1> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. N 7.
Следует согласиться с Л. Б. Максимович в том, что из установленного порядка опроса несовершеннолетнего в ходе судебного заседания остается неясным, как надлежит поступить суду в случае получения отрицательного заключения органа опеки и попечительства по поводу предстоящего опроса ребенка в суде. Означает ли это, что решающее слово о возможности выявления мнения ребенка непосредственно в судебном заседании остается за органом опеки и попечительства или же мнение органа опеки ничего по существу не решает, если суд уже пришел к выводу о необходимости опроса ребенка в судебном заседании? Если суд не вправе действовать вопреки мнению органа опеки, то как тогда будет выявлено мнение ребенка и будет ли оно выявлено вообще? <1> ——————————— <1> Максимович Л. Б. О праве ребенка выражать свое мнение // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. М.: Изд. дом «Городец», 2005.
Кроме вышеназванных моментов, применение ст. 57 СК РФ вызывает трудности в судебной практике и по возрастному критерию. Так, в данной норме не определен возраст ребенка, начиная с которого он вправе выражать свое мнение. Значит ли это, что и трехлетний малыш вправе предстать перед судом? С позиции здравого смысла — едва ли. Ответ на этот вопрос позволяет дать Конституция Российской Федерации и Конвенция ООН о правах ребенка (далее — Конвенция). В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Приоритет международных договоров перед нормами семейного законодательства предусмотрен и в ст. 6 СК РФ. Конвенция является одним из таких договоров. Пункт 1 ст. 12 Конвенции предусматривает обязанность каждого из государств-участников обеспечить ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, затрагивающим права ребенка, причем взглядам ребенка следует уделять должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка. Статья 13 Конвенции, также направленная на обеспечение свободного выражения ребенком своего мнения, предусматривает исчерпывающий перечень оснований для ограничения этого права. Ограничение этого права допускается лишь в случае, когда такое ограничение предусмотрено законом и необходимо: а) для уважения прав и репутации других лиц; б) для охраны государственной безопасности, или общественного порядка (ordre public), или здоровья или нравственности населения. С учетом этих норм Конвенции и следует применять ст. 57 СК РФ. Лишь неспособность ребенка сформулировать свое мнение может рассматриваться как основание для ограничения права выразить его. Собственно, об ограничении права здесь приходится говорить весьма условно, поскольку выразить его в суде можно лишь посредством устного или письменного изложения. Отсюда следует, что пока у ребенка отсутствует способность сформулировать свое мнение, не возникает и само право на выражение его в суде. Представляется также, что сознанием ребенка должна охватываться и цель выражения им своего мнения — решение судом вопроса о том, с кем из родителей он будет проживать. Но как установить, способен ли ребенок сформулировать свое мнение? Как нам представляется, основной объективный критерий при решении этого вопроса — возраст ребенка. По достижении определенного возраста ребенок должен предполагаться способным сформулировать свое мнение по вопросу о месте своего проживания и воспитания. Учет этого критерия возможен путем применения по аналогии ст. 28 ГК РФ. Допустимость применения гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии предусмотрена в ст. 5 СК РФ. Согласно ст. 28 ГК РФ ребенок по достижении шести лет вправе самостоятельно совершать отдельные виды сделок (например, мелкие бытовые сделки). Разумно предположить, что по крайней мере с того же возраста ребенок способен сформулировать и свое мнение о том, с кем из родителей он хотел бы проживать, осознавая при этом, перед кем и для каких целей он такое мнение выражает. Обоснованность такого мнения и его соответствие интересам ребенка — это совершенно другой вопрос, который оценивается судом. Изучив материалы судебной практики по данному вопросу, приходим к выводу, что по большей части дел, связанных с воспитанием детей, суд вообще не заслушивает мнение ребенка. Например, по делу о передаче на воспитание А. В. Соколову (отцу) двоих несовершеннолетних детей — Соколова Артема (1995 г. р.) и Соколовой Анастасии (1992 г. р.) в ходе судебного разбирательства не выяснялось мнение и желание детей воспитываться в семье мачехи и отца, хотя Анастасии на момент рассмотрения дела было уже 9 лет, а Артему — 6 лет, что, по нашему мнению, привело к нарушению прав детей, предусмотренных ст. 57 СК РФ <1>. Либо как в деле, рассмотренном Дзержинским районным судом г. Перми от 29 октября 2003 г., по иску отца ребенка к матери ребенка об определении места жительства их сына Максима, 1992 г. р., заслушав мнение ребенка о желании проживать с отцом, суд не дал своего суждения о том, почему желание ребенка не может учитываться при разрешении спора между родителями. Не дал суд надлежащей оценки и доводам истца о преимуществах проживания ребенка с ним, т. е. тем самым суд не разрешил возникший между родителями спор, не определил место жительства ребенка с одним из родителей, исходя из требований ст. 65 СК РФ <2>. ——————————— <1> Архив Вологодского городского суда. 2001 г. Дело N 2-3407-01. <2> Бюллетень Главного управления Министерства РФ по Пермской области и КПАО, Пермского областного суда, Арбитражного суда Пермской области. Обзор кассационной и надзорной практики по гражданским делам за 2003 год. 2004. Вып. N 2.
Поэтому считаем, что с шестилетнего возраста ребенок имеет право выразить свое мнение, но не в ходе судебного заседания, а при подготовке заключения органами опеки и попечительства, т. е. на стадии подготовки дела к судебному разбирательству. В случае возникновения обоснованного сомнения в способности конкретного ребенка в возрасте шести лет и более сформулировать и выразить свое мнение должна быть назначена соответствующая судебная экспертиза. Если в результате экспертизы будет установлено, что данный ребенок не в состоянии сформулировать свое мнение, это должно быть отражено в решении по делу. При заслушивании мнения ребенка должен присутствовать обязательно специалист-психолог, чье участие позволит вынести суду верное решение и будет способствовать более полной реализации ребенком права на выражение своего мнения. Набор вопросов, которые суд поставит перед экспертом в делах подобного рода, касается, во-первых, истца, ответчика, а также возникшей конфликтной ситуации, а во-вторых, самого ребенка. Ответы на вопросы, относящиеся к ребенку, предполагают «выявление индивидуально-личностных особенностей ребенка, мотиваций его поведения, факторов, влияющих на изменение поведения, формирование доминант поведения, личностных ценностей, социальных ориентиров и т. п. Сюда входят и такие вопросы: каков уровень, структура психического, в том числе интеллектуального, развития ребенка; каково его действительное отношение к истцу (родителю, родителям), ответчику (другому родителю или лицу, осуществляющему фактическое воспитание); имелось ли психическое воздействие на несовершеннолетнего с их стороны; каковы степень и характер воздействия возникшей ситуации на психофизическое состояние ребенка, способен ли он в конкретной ситуации к выработке самостоятельного решения, как скажется на нем удовлетворение или, наоборот, отказ в иске» <1>. ——————————— <1> Сахнова Т. В. Основы судебно-психологической экспертизы по гражданским делам: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1997. С. 101, 107.
Порядок выражения ребенком мнения в гражданском процессуальном законодательстве не определен, поэтому здесь часто допускаются ошибки. Приглашение ребенка для выражения мнения часто отражается в протоколах судебного заседания как вызов для допроса в качестве свидетеля. Однако следует помнить, что допрос несовершеннолетнего свидетеля и выражение ребенком своего мнения — это совершенно разные правовые институты. Такое нарушение может послужить основанием для отмены судебного решения в связи с существенным нарушением норм процессуального права. В ч. 1 ст. 69 ГПК РФ указывается, что свидетелем может быть любое лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, относящиеся к делу. Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд и дать правдивые показания (ч. 1 ст. 70 ГПК РФ). За отказ или уклонение от дачи показаний (ст. 308 УК РФ), а также за дачу заведомо ложного показания (ст. 307 УК РФ) свидетель несет уголовную ответственность, если ему исполнилось 16 лет. Необходимость допроса несовершеннолетнего в качестве свидетеля определяется судом, в то время как выражение ребенком своего мнения — это его личное неимущественное право, реализацию которого суд обязан надлежащим образом обеспечить. А. М. Нечаева считает, что мнение ребенка занимает свое, ни с чем не сравнимое место в числе доказательств по делу <1>. Поэтому считаем целесообразным дополнить ГПК РФ положением, регламентирующим выражение ребенком своего мнения в ходе судебного заседания. ——————————— <1> Нечаева А. М. Семейное право. Курс лекций. М., 1998. С. 184.
Не исключено, что и в более раннем возрасте ребенок способен выразить свое мнение. Отказ в выражении мнения в этом случае был бы неправомерен. Обычно кто-либо из участвующих в деле лиц заявляет по этому поводу соответствующее ходатайство. Представляется, что при решении вопроса об удовлетворении или отклонении такого ходатайства суду следует выяснить мнение участвующего в деле представителя органа опеки и попечительства по данному вопросу. В затруднительных случаях суд, как и в случае с ребенком старше шести лет, вправе назначить судебно-психиатрическую или судебно-психологическую экспертизу для выяснения вопроса о способности ребенка самостоятельно сформулировать свое мнение. При анализе норм ГПК РФ можно сделать вывод, что процессуальное законодательство не в полной мере урегулировало специфику участия ребенка в процессе, поэтому считаем целесообразным включение в ГПК РФ специального раздела, регламентирующего особенности разбирательства дел с участием ребенка, что позволило бы более эффективно защищать его права в сфере гражданского судопроизводства.
