ИПОТЕЧНОЕ ЖИЛИЩНОЕ КРЕДИТОВАНИЕ: ПОНЯТИЕ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ФИНАНСОВОГО ПРАВА <*>
Т. О. АББАСОВ
——————————— <*> Abbasov T. O. Mortgage housing crediting: concept and place in the system of financial law.
Аббасов Тимур Октаевич, преподаватель кафедры финансового, банковского и таможенного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».
Статья посвящена анализу правовой категории «ипотечное жилищное кредитование» и места соответствующего института в системе российского права. Автором отмечается проблема неоднозначности понимания указанной категории, порождаемая дискуссионностью взглядов ученых относительно понятия и правовой природы ипотеки. На основе действующего законодательства и достижений юридической литературы автор дает понятия и разграничивает смежные правовые категории «ипотека», «ипотечный жилищный кредит» и «ипотечное жилищное кредитование».
The article is devoted to analysis of legal category «mortgage housing crediting» and place of the relevant institute in the system of Russian law. The author notes the problem of ambiguity of understanding of the said category created by controversy of viewpoints of scientists with regard to the concept and legal nature of mortgage. On the basis of current legislation and achievements of legal literature the author gives the concepts and delimits neighboring categories «mortgage», «mortgage housing credit» and «mortgage housing crediting».
Ипотека на современном этапе признана приоритетным инструментом реализации жилищной программы в России <1>. Между тем анализ действующего законодательства федерального и регионального уровней, а также юридической литературы позволяет сделать обоснованный вывод о том, что термин «ипотека» имеет неоднозначное толкование. ——————————— <1> В соответствии с параграфом 1 раздела II Стратегии развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации до 2030 года «ипотечный жилищный кредит станет основным механизмом приобретения жилья в собственность, цены на жилье, условия ипотечного жилищного кредитования и доходы населения позволят приобретать жилье 60 процентам населения». См.: распоряжение Правительства РФ от 19 июля 2010 г. N 1201-р «Об утверждении Стратегии развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации до 2030 года» // СЗ РФ. 2010. N 30. Ст. 4118.
Так, в законодательстве и юридической литературе термин «ипотека» употребляется в различных смысловых аспектах: 1) в собственном смысле — как залог недвижимого имущества, который служит условием возникновения обязательств кредитно-заемного характера, а также обеспечением их исполнения. Именно в этом значении термин «ипотека» употребляется в текстах ГК РФ <2>, Федерального закона от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» <3> (далее — Закон об ипотеке), Законе РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» <4> (юридический аспект); ——————————— <2> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (с изм. от 4 июня 2011 г.) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2011. N 5. Ст. 2038. <3> См.: Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. от 1 июля 2011 г.) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; 2011. N 27. Ст. 3880. <4> См.: Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. N 2872-1 «О залоге» (с изм. от 30 декабря 2008 г.) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239; СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 14.
2) как закладная или иное долговое свидетельство, подтверждающее право залогодержателя на получение исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству (документарный аспект); 3) как кредит, предоставляемый заемщику банком или иной кредитной организацией на условиях обеспечения его возврата залогом приобретаемой недвижимости, — ипотечный кредит. В случаях, когда заемщиком выступает физическое лицо, приобретающее жилое помещение, то оперируют понятием «ипотечный жилищный кредит» (экономический аспект). В случае употребления термина «ипотека» в таком значении смысловая нагрузка переносится собственно с самого залога недвижимости на денежные обязательства, которые этот залог обеспечивает. На существование экономического (денежного) аспекта ипотеки указывает, в частности, Л. Хуснетдинова, которая считает, что в контексте жилого помещения понятие «ипотека» подразумевает систему долгосрочных кредитов, предоставляемых банками или иными кредитными организациями для покупки жилья, при этом в залог закладывается вновь покупаемое жилье или уже имеющаяся в собственности квартира <5>. ——————————— <5> См.: Хуснетдинова Л. Ипотечное жилищное кредитование в Российской Федерации // Жилищное право. 2010. N 7. С. 105.
Следует отметить, что некоторые ученые в области гражданского права разделяют позицию, согласно которой ипотекой может одновременно обозначаться и собственно залог недвижимости, и обеспеченные им кредитные обязательства. Так, С. П. Гришаев считает, что ипотека является одной из разновидностей залога и представляет собой способ обеспечения обязательств, когда предметом залога служит недвижимое имущество. При этом данный автор уточняет, что, если кредит выдается на приобретение жилья, используется термин «ипотечное (жилищное) кредитование» <6>. ——————————— <6> Гришаев С. П. Ипотека на современном этапе. Комментарий законодательства (подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2009) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 3 июля 2011 г.).
Таким образом, сложившееся разнообразие позиций относительно правовой природы ипотеки порождает негативные последствия, которые выражаются в размытии сущности ипотеки, неопределенности отраслевой принадлежности данного института, нечеткости и неясности избранных государством приоритетов в осуществлении отечественной жилищной программы. Косвенно неоднозначность трактовки рассматриваемого термина подтверждает тот факт, что законодатель в самом наименовании Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ <7> после слов «об ипотеке» в скобках уточнил, что речь идет именно о «залоге недвижимости». ——————————— <7> См.: Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. от 1 июля 2011 г.) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; 2011. N 27. Ст. 3880.
Из вышеизложенного вытекает острая необходимость теоретического осмысления и однозначного объяснения понятия «ипотека» с целью повышения эффективности реализации жилищной программы в России, выявления концептуальных основ правового обеспечения этого важного процесса. При этом, думается, единственно правильным выходом из сложившейся ситуации станет обращение к историко-этимологическим основам ипотеки. Этимологически слово «ипотека» произошло от греческого hipotheka, что в переводе означает «заклад», «залог» <8>. Исторически ипотека возникла в Византии в начале VI в. н. э. как обязательственное право кредитора, которое заключается в залоге недвижимости, приобретаемой должником на полученные от кредитора заемные средства <9>. Такое понимание ипотеки как разновидности имущественного залога воспринято и действующим российским законодательством, в том числе и Законом об ипотеке <10>. ——————————— <8> Экономический словарь / Под ред. А. И. Архипова. М.: ТК «Велби»; Проспект, 2004 // СПС «Гарант» (дата обращения: 3 марта 2011 г.). <9> См.: Там же. <10> См.: Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. от 1 июля 2011 г.) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; 2011. N 27. Ст. 3880.
Что же касается термина «ипотечный жилищный кредит», то он также имеет право на существование, более того, часто употребляется федеральным и региональным законодателями <11>. Указанный термин имеет самостоятельное значение. Считаем недопустимым широкое употребление в юридической литературе термина «ипотека» в значении кредита, так как последний является самостоятельным институтом, организация которого регламентируется нормами финансового права. ——————————— <11> См., напр.: Закон г. Москвы от 31 марта 1999 г. N 11 «Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в городе Москве»; Закон Республики Дагестан от 30 июня 2004 г. N 19 «О развитии ипотечного жилищного кредитования в Республике Дагестан»; Закон Астраханской области от 1 ноября 2002 г. N 47/2002-ОЗ «Об организационном и финансовом обеспечении системы ипотечного жилищного кредитования»; Закон Брянской области от 10 ноября 2006 г. N 95-З «Об ипотечном жилищном кредитовании в Брянской области»; Закон Оренбургской области от 12 сентября 2000 г. N 667/192-ОЗ «О развитии ипотечного жилищного кредитования в Оренбургской области»; Закон Саратовской области от 5 марта 2003 г. N 14-ЗСО «Об ипотечном жилищном кредитовании»; Закон Томской области от 18 сентября 2000 г. N 40-ОЗ «Об организационном и финансовом обеспечении внедрения системы долгосрочного ипотечного жилищного кредитования в Томской области» и многие другие.
Определяющим в содержании ипотечного жилищного кредита является его экономический аспект. В таком аспекте ипотечный жилищный кредит представляет собой экономические (денежные) отношения, складывающиеся между кредитором и заемщиком по поводу предоставления последнему временно свободных денежных средств юридических и физических лиц на условиях возвратности, срочности и платности на цели приобретения жилого помещения под залог приобретаемого жилья. При этом кредитором (залогодержателем), как правило, выступает банк или иная (небанковская) кредитная организация. Будучи урегулированным нормами гражданского и банковского права, ипотечный жилищный кредит становится правовым институтом. При этом единственное юридическое определение ипотечного жилищного кредита закреплено применительно к долгосрочной его разновидности в тексте Постановления Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации», которым утверждена Концепция развития ипотечного жилищного кредитования в РФ <12>. Согласно параграфу 2.1 Концепции долгосрочный ипотечный жилищный кредит — это кредит или заем, предоставленный на срок 3 года и более соответственно банком (кредитной организацией) или юридическим лицом (некредитной организацией) физическому лицу (гражданину) для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства. ——————————— <12> См.: Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» (с изм. от 8 мая 2002 г.) // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 278; 2002. N 20. Ст. 1859.
Приведенное определение циклично, так как выражает ипотечный жилищный кредит через тот же термин «кредит». Таким образом, указанное определение остается определением, не претендующим на статус понятия, т. е. всестороннего сущностного раскрытия термина «ипотечный жилищный кредит». Каково же содержание понятия «ипотечный жилищный кредит»? Отметим, главным в ипотечном жилищном кредите является то, что это именно кредит с вытекающими отсюда требованиями возвратности, срочности, платности. Кроме того, существенной характеристикой такого кредита является требование его целевого использования. Соответственно для выработки такого понятия обратимся к исследованиям правовой природы банковского кредита в целом как родового понятия. Понятие банковского кредита как института банковского права пытались сформулировать авторы учебника по общей части банковского права (Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян). Приводя довольно обширный перечень трактовок кредита, выработанных в юридической и финансово-экономической литературе, подчеркивая его комплексный, межотраслевой характер, указанные авторы тем не менее приходят к выводу о том, что под кредитом должны пониматься лишь денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, передаваемые в процессе кредитования в собственность другой стороне в размере и на условиях, которые предусмотрены договором (кредитным, товарного или коммерческого кредита), в результате чего между сторонами возникают кредитные отношения <13>. Указанные авторы совершили в своих исследованиях методологическую ошибку, сведя правовую сущность кредита к его экономической стороне. ——————————— <13> См.: Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян; Под общ. ред. акад. Б. Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2003. С. 187.
Считаем, что наиболее правильные и обоснованные доктринальные аспекты с точки зрения конструирования понятия банковского кредита выделил С. К. Соломин в монографии «Банковский кредит: проблемы теории и практики» <14>. Так, упомянутый автор при выявлении правовой сущности банковского кредита предлагает отказаться от понимания банковского кредита как межотраслевого института. Совершенно справедливо отмечает С. К. Соломин, что данный термин является частноправовым (гражданско-правовым), а возможность его использования в остальных отраслях права допускается законодателем в той мере, в какой это необходимо для урегулирования отношений в межотраслевом поле <15>. ——————————— <14> См.: Соломин С. К. Банковский кредит: проблемы теории и практики. М.: Юстицинформ, 2009 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 3 июля 2011 г.). <15> В качестве одного из доводов в защиту данного утверждения С. К. Соломин приводит норму п. 3 ст. 2 ГК РФ о том, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Подробнее об этом см.: Соломин С. К. Указ. соч.
Основываясь на этих исходных положениях, считаем, что правильно и обоснованно определять ипотечный жилищный кредит как частноправовое обязательство, в силу которого кредитор (банк или иная кредитная организация) обязан предоставить денежные средства заемщику на цели приобретения или строительства жилого помещения, под залог приобретаемого (возводимого) жилья, а заемщик вправе требовать от кредитора такой передачи в размере и на условиях, которые предусмотрены ипотечным кредитным договором <16>. ——————————— <16> Несмотря на то что в тексте параграфа 2.1 вышеупомянутой Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в РФ при определении понятия «ипотечный жилищный кредит» в качестве цели его предоставления указывается исключительно приобретение жилья, мы же при раскрытии этого же понятия руководствуемся ч. 2 ст. 5 Федерального закона об ипотеке. В указанной норме права содержится положение о том, что кроме жилых домов, квартир и их частей правила настоящего Федерального закона применяются и к залогу не завершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке.
В имущественных частноправовых отношениях, складывающихся в связи с заключением ипотечного кредитного договора, кредитор (банк) и заемщик (физическое лицо) выступают на основе равенства участия, автономии воли и имущественной самостоятельности. Поэтому с учетом положений ст. 2 ГК РФ «Отношения, регулируемые гражданским законодательством» следует признать ипотечный жилищный кредит институтом гражданского права. Вместе с тем решающая роль в регулировании рынка ипотечных жилищных кредитов, в реализации путей обеспечения их конкурентоспособности и доступности для приобретения принадлежит нормам финансового права. Это касается правового регулирования в области организации финансовой деятельности субъектов ипотечного жилищного кредитования, функционирования вторичного рынка ипотечных кредитов, бюджетного льготирования процентов по жилищным кредитам в рамках программ социальной ипотеки. Таким образом, нормами финансового права регулируется сама организация системы ипотечного жилищного кредитования физических лиц — не единичная кредитная сделка, а серия систематически заключаемых кредитных сделок. В связи с вышеизложенным следует также разграничивать понятия «ипотечный жилищный кредит» и «ипотечное жилищное кредитование». Понятие ипотечного кредитования попыталась сформулировать Е. С. Рогова. Она отмечает, что наряду с понятиями «ипотека» и «ипотечная система» используется термин «ипотечное кредитование». Под ним понимается система, включающая в себя помимо элементов ипотечной системы также кредит, выдаваемый под обеспечение ипотекой (залогом недвижимости), зарегистрированной в государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и еще один существенный элемент — механизм рефинансирования кредиторов, выдавших ипотечный кредит <17>. ——————————— <17> См.: Рогова Е. С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: МГУ, 2002. С. 10.
Таким образом, указанный автор понимает ипотечное кредитование очень широко — как предоставление ипотечных кредитов, а также их рефинансирование на вторичном рынке. Не согласимся с такой излишне широкой трактовкой ипотечного кредитования и обратим внимание на то, что ипотечное жилищное кредитование действительно есть систематическая выдача обеспеченных ипотекой кредитов, т. е. систематическое осуществление банковской операции, именуемой «размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности» (п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности» <18>). ——————————— <18> См.: Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (с изм. от 1 июля 2011 г.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 2011. N 27. Ст. 3880.
Характерно, что на статус банковского кредитования как систематического осуществления соответствующей банковской операции обращал внимание Высший Арбитражный Суд РФ в информационном письме от 28 января 2005 г. N 90 (Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке) <19>. ——————————— <19> В частности, Суд указал буквально следующее: «В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц, привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества… Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов».
На основании проведенного анализа приходим к выводу о том, что под ипотечным жилищным кредитованием должно пониматься одно из направлений профессиональной банковской деятельности кредитных организаций, которое заключается в систематическом осуществлении такой банковской операции, как размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц на условиях возвратности, срочности и платности на цели приобретения гражданами жилого помещения при условии обеспечения возврата суммы кредита залогом приобретаемой недвижимости, оформляемым на банк (небанковскую кредитную организацию). Надеемся, что выработанное правовое понятие ипотечного жилищного кредита положит конец имеющимся на этот счет научным дискуссиям, станет концептуальной основой дальнейшего развития российского финансового права. В данном случае мы дали понятие ипотечного жилищного кредитования как объекта правового регулирования нормами финансового права. Позиция, согласно которой объектом финансово-правового регулирования является не ипотечный жилищный кредит, а ипотечное жилищное кредитование как систематическое предоставление соответствующих обеспеченных ипотекой кредитов, как направление банковской деятельности, является наиболее обоснованной и непротиворечивой. Так, данная позиция иллюстрируется тем, что, например, обязательные нормативы, устанавливаемые банковским законодательством и нормативными актами Банка России по ипотечным ссудам (носящие односторонне-властный характер), обращены не к обеим сторонам кредитного договора, а только к банку как субъекту, осуществляющему на основании лицензии соответствующую банковскую деятельность (ипотечное жилищное кредитование), причем некоторую часть данных нормативов банк должен соблюсти еще на стадии, предшествующей заключению кредитного договора (например, по максимальному размеру риска на одного заемщика, который оценивается заблаговременно, — ст. 64 Федерального закона от 10 июля 2002 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» <20>). ——————————— <20> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 (Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке) // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4. См.: Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (с изм. от 7 февраля 2011 г.) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790; 2011. N 7. Ст. 907.
Будучи урегулированным нормами финансового права, ипотечное жилищное кредитование становится элементом системы финансового права в качестве его субинститута. В теории уже устоялось мнение о том, что банковское кредитование есть институт финансового права <21>. Следует при этом отметить, что на сегодняшний день существуют все теоретические и фактические предпосылки для выделения в рамках института банковского кредитования группы публично-правовых норм, регулирующих общественные отношения по ипотечному жилищному кредитованию, в статусе субинститута финансового права. ——————————— <21> См.: Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 682, 683 (автор главы — Э. Д. Соколова).
В общей теории права под субинститутами принято понимать четко выраженную совокупность правовых норм внутри крупного правового института, регулирующих определенные особенности, специфику видовых общественных отношений <22>. ——————————— <22> См.: Там же. С. 13.
Таким образом, субинституты выражают некоторые особенности правового регулирования отдельных видов общественных отношений <23>. В теории права такие правовые общности иногда именуют вариантными институтами. ——————————— <23> См.: Там же. С. 14.
Необходимость вариантного регулирования отношений по ипотечному жилищному кредитованию как вида финансовых общественных отношений обусловливается следующими факторами: 1) особые участники таких отношений (помимо банков это граждане — физические лица с невысоким и средним уровнем личных доходов); 2) целевое назначение ипотечного кредитования — приобретение жилой недвижимости для личного пользования и постоянного проживания; 3) долгосрочный характер ипотечного кредитования. В соответствии со Стратегией развития ипотечного жилищного кредитования в РФ до 2030 года <24> среди наиболее распространенных параметров ипотечного кредита предусматривается срок — до 30 лет; 4) наличие высоколиквидного обеспечения по ипотечной ссуде — залога приобретаемого жилья, т. е. ипотеки, и, следовательно, умеренный риск. ——————————— <24> См.: распоряжение Правительства РФ от 19 июля 2010 г. N 1201-р «Об утверждении Стратегии развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации до 2030 года» // СЗ РФ. 2010. N 30. Ст. 4118.
Все указанные факторы обусловили специальное, вариантное, финансово-правовое регулирование тех отношений, которые связаны с размещением и получением ипотечных ссуд (ипотечных кредитов). Таким образом, основываясь на изложенном анализе и учитывая приведенное выше понятие правового субинститута, следует дать следующее определение ипотечного жилищного кредитования как субинститута финансового права: это обособленная внутри правового института банковского кредитования совокупность финансово-правовых норм, регулирующих особенности, специфику финансовых общественных отношений, связанных с систематическим осуществлением кредитными организациями такой банковской операции, как предоставление физическим лицам кредитов для целей приобретения жилья под залог приобретаемой недвижимости.
