И. Белявский, член Методического совета Нотариальной палаты Санкт — Петербурга.
Ипотечный жилищный кредит отличается от других видов кредита, обеспечиваемых ипотекой, двумя особенностями: целевым назначением (предоставляется для приобретения жилья) и предметом залога, которым является приобретаемое жилье (п. 2.1 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, одобренной Постановлением Правительства от 11 января 2000 г.; далее — Концепция).
В связи с осуществлением ипотечного жилищного кредитования необходимо совершение ряда нотариальных действий.
Во-первых, договор об ипотеке жилого дома или квартиры подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Несоблюдение этих требований влечет ничтожность договора (п. 1 ст. 10 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г.; далее — Закон об ипотеке).
При удостоверении такого договора нотариусам следует учитывать, что Концепция предполагает три варианта оформления ипотечного жилищного кредита:
— договором об ипотеке приобретенного жилого помещения с соответствующим нотариальным удостоверением сделки, а также государственной регистрацией возникающей ипотеки;
— трехсторонним (смешанным) договором купли — продажи и ипотеки жилого помещения, при котором все три заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно фиксируют, нотариально заверяют и регистрируют переход права собственности от продавца квартиры к покупателю, а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;
— договором приобретения жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека этого помещения возникает в силу закона в момент регистрации купли — продажи.
Согласно ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора их купли — продажи, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором.
Договор, предусмотренный ст. 77 Закона об ипотеке, является трехсторонним, включающим отношения купли — продажи жилого помещения, кредита на приобретение этого помещения и его залога в обеспечение возврата кредита. Поэтому текст договора должен включать обязательства:
— продавца по отношению к покупателю;
— банка (иной кредитной организации) по отношению к покупателю;
— покупателя по отношению к продавцу;
— покупателя по отношению к кредитной организации.
Продавец и кредитная организация не связаны взаимными правами и обязанностями. В этом состоит особенность данного трехстороннего договора, что не всегда учитывается в практике составления договоров. Иногда они формулируются так, что обязательства покупателя перед продавцом трудно отличить от его обязательств перед банком (что может негативно сказаться на интересах последнего).
Другим следствием смешанной природы договора является применение к нему требований, предъявляемых гражданским законодательством к договорам купли — продажи недвижимости, кредита и ипотеки.
Закон об ипотеке вводит новый вид ценной бумаги — закладную, удостоверяющую право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залога на указанное в договоре ипотеки имущество.
Закон об ипотеке указывает, что закладная является именной ценной бумагой. Это положение было подвергнуто критике. Она основывалась на том, что передача прав по закладной допускается путем совершения передаточной надписи (индоссамент), что п. 3 ст. 146 ГК связывает только с ордерной ценной бумагой (Плешанова О. Российская юстиция. 1998. N 5). Передаточную надпись на закладной Закон не называет индоссаментом, напротив, подчеркивая различие между ними.
В соответствии с п. 13 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г. индоссамент на векселе может быть как именным, так и бланковым. Передаточная надпись на закладной должна содержать точное и полное указание имени (наименования) лица, которому передаются права по закладной. Бланковые передаточные надписи считаются ничтожными (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке).
Векселедержатель, совершая индоссамент, может запретить последующую передачу векселя другим лицам (п. 11 того же Положения), а Закон об ипотеке объявляет ничтожными подобные надписи на закладной (п. 4 ст. 48).
Передаточная надпись на закладной является формой уступки прав кредитора, предусмотренной ст. 382 ГК, то есть цессией, а не индоссаментом, а сама закладная является именной ценной бумагой в силу прямого указания п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке и по существу. Отсюда следует, что к отношениям между прежним и новым залогодержателями применяются правила ст. ст. 382, 384 — 386, 388 и 390 ГК, относящиеся к цессии. Не применяются к этим отношениям только ст. 389 ГК о форме уступки требования, поскольку форма передаточной надписи определена ст. 48 Закона об ипотеке.
Закладная может быть выдана, если на это указано в договоре (п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке). На практике возник вопрос о возможности выдачи закладной, если стороны не указали на данное обстоятельство в договоре, но осознали необходимость в этом после его заключения. Представляется, что в силу п. 1 ст. 450 ГК стороны вправе заключить соглашение о дополнении договора указанием на выдачу закладной. Оно также подлежит обязательному нотариальному удостоверению в силу п. 1 ст. 452 ГК.
Удостоверяя договор или соглашение, предусматривающие выдачу закладной, нотариус должен проверить соответствие закладной требованиям закона, в частности, наличие реквизитов, предусмотренных п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, учитывая, что отсутствие хотя бы одного из них лишает документ силы закладной.
Одновременно с удостоверением договора нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (п. 4 ст. 10 и ч. 3 ст. 14 Закона об ипотеке).
Закон об ипотеке предусматривает и другие нотариальные действия.
Так, п. 6 ст. 13 предусматривает обязательность нотариального удостоверения соглашения залогодателя и законного владельца закладной об изменении предмета ипотеки и размера обеспечения в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства.
Закон допускает залог закладной путем ее передачи в депозит нотариуса. Эту передачу следует отличать от предусмотренного ст. 327 ГК внесения денег или ценных бумаг (долга) в депозит нотариуса. Если последнее является способом исполнения обязательства, то передача закладной в депозит нотариуса, предусмотренная п. 5 ст. 17 Закона об ипотеке, является способом залога закладной. Соответственно, при этом действии не требуется соблюдение условий, установленных п. 1 ст. 327 ГК.
По общему правилу обращение взыскания на заложенное имущество производится в судебном порядке. Однако п. 1 ст. 349 ГК и ст. 55 Закона об ипотеке допускают в порядке исключения обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем.
Обязательное условие заключения этого соглашения состоит в том, что оно возможно только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Возникает вопрос: в чем необходимость его заключения, когда уже может быть удовлетворен иск об обращении взыскания на имущество? Удовлетворение требований залогодержателя на основании соглашения с залогодателем без обращения в суд имеет существенные преимущества. Во-первых, размер государственной пошлины при обращении в суд выше, чем при нотариальном удостоверении соглашения (подп. 1 п. 1 ст. 4 и подп. 3 п. 4 ст. 4 Закона «О государственной пошлине»). Во-вторых, внесудебное обращение взыскания может сократить срок, в течение которого взимаются проценты и пени, предусмотренные договором. Они начисляются, как правило, до дня возврата суммы займа, а время, в течение которого дело находится в суде, из этого срока не исключается. Таким образом, финансовое положение должника не ухудшится.
Под основаниями, при которых возможно заключение соглашения, следует понимать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, а именно:
— систематическое нарушение сроков внесения платежей для возврата кредита более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке);
— условия, при которых залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства: грубое нарушение залогодателем правил пользования заложенным имуществом, его содержания и ремонта, непринятие мер по его сохранению, нарушение обязанностей по страхованию предмета ипотеки, необоснованный отказ залогодержателю в его проверке (ст. ст. 29 — 34 Закона об ипотеке).
При удостоверении соглашения нотариусу должны быть представлены доказательства, подтверждающие основания для обращения взыскания на имущество. Нарушение сроков внесения платежей фиксируется выписками из банковских счетов, подписанными главным бухгалтером кредитного учреждения и скрепленными печатью. Нарушение правил содержания и отказ в проверке состояния заложенного имущества подтверждаются соответствующими актами.
Следует иметь в виду, что Закон содержит условия, при которых заключение указанных соглашений не допускается (п. 2 ст. 55).
Выселение залогодержателя и членов его семьи при обращении взыскания на заложенное помещение не допускается, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания (п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке). Однако п. 2 той же статьи допускает исключение из этого правила. Условием выселения залогодателя и проживающих совместно с ним членов семьи из жилого помещения после его реализации в рамках обращения взыскания на предмет ипотеки является наличие нотариально удостоверенного обязательства членов семьи залогодателя освободить заложенный дом или квартиру в случае обращения на него взыскания.
Иногда нотариусы считают, что на таком обязательстве достаточно засвидетельствовать подписи членов семьи залогодателя. Однако закон говорит о нотариально удостоверенном обязательстве, а не об обязательстве, подлинность подписи на котором засвидетельствована нотариально. Представляется, что закон предполагает в этом случае одностороннюю сделку, подлежащую обязательному нотариальному удостоверению.
Такое обязательство может быть дано от имени малолетних их родителями или опекунами, а от имени лиц, признанных недееспособными, — их опекунами. Лица в возрасте от 14 до 18 лет (кроме вступивших в брак и эмансипированных в установленном порядке) дают его с согласия родителей или попечителей. Согласие попечителей требуется и при совершении обязательства лиц, признанных ограниченно дееспособными. Во всех этих случаях требуется предварительное разрешение органов опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК).
