(Карелина С. А.) («Предпринимательское право». Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом», 2011, N 3)
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА)
С. А. КАРЕЛИНА
Карелина С. А., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.
В настоящее время Минэкономразвития подготовлен законопроект о внесении изменений и дополнений в Закон о несостоятельности (банкротстве) 2002 г. <1> (далее — Закон о несостоятельности (банкротстве), Закон). Данный законопроект включает три взаимосвязанных блока изменений. Первый касается возможности осуществления нового реабилитационного механизма путем введения практически параллельного процесса несостоятельности (банкротства), минуя процедуру наблюдения. Второй блок изменений вводит понятие «предпринимательская группа», в отношении которой могут применяться процедуры банкротства. И, наконец, третья новелла — включение в Закон норм об особенностях несостоятельности (банкротства) транснациональных групп компаний (трансграничное банкротство). Особое место среди планируемых изменений занимают положения, касающиеся повышения эффективности мер по восстановлению платежеспособности хозяйствующих субъектов, в том числе путем осуществления предупредительных мер, реализуемых на предбанкротном этапе. Эти вопросы достаточно давно вызывают широкий дискуссионный резонанс в научной среде <2>. Более того, в ряде работ проблема предупреждения банкротства была подвергнута комплексному исследованию <3>. Особое звучание данный вопрос приобрел после того, как на проблему предупреждения несостоятельности и восстановления платежеспособности субъектов предпринимательской деятельности обратил внимание Президент РФ и предложил «усилить реабилитационную направленность Закона» <4>. Вслед за предложением Президента Министерство экономического развития РФ подготовило законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации» в части совершенствования реабилитационных процедур» <5>. Безусловно, прогрессивные шаги законодателя в этом направлении следует только приветствовать, однако детальный анализ уже внесенных изменений в действующий Закон о несостоятельности (банкротстве) позволяет прийти к выводу о том, что проблем в этой сфере не стало меньше. Прежде всего недостаточно понятна позиция законодателя в отношении сущности, целей предупреждения несостоятельности, способов и средств, призванных обеспечить осуществление профилактических (превентивных) мер в целях предупреждения несостоятельности субъекта, а также принятия мер, направленных на восстановление платежеспособности должника до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. И как следствие, вынуждены констатировать факт, что в действующем законодательстве РФ отсутствует целостная концепция предупреждения несостоятельности (банкротства). ——————————— <1> См.: Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. <2> См., напр.: Паламарчук В. Экономико-правовой механизм предотвращения банкротства и роль государства в этом процессе // Вестник ФСФО России. 2002. N 4; Цыганов В., Таль Г., Гусев В., Павлов М. Методы предупреждения экономической несостоятельности // Вестник ФСДН РФ. 1999. N 8; Григорьев В., Юн Г., Гусев В. Направления, виды и типы реструктурирования // Вестник ФСФО РФ. 2001. N 2; Анохин В. Предупреждение банкротства и восстановление платежеспособности несостоятельного должника // Хозяйство и право. 2006. N 1. (Приложение); Плиев Г. А. Гражданско-правовой механизм предупреждения несостоятельности (банкротства) юридического лица: Дис. … к. ю.н. М., 2005 и др. <3> См.: Гончаров А. И. Указ. соч. С. 6. <4> Цит. по: Сапожков О., Бутрин Д. Потенциальных банкротов направят на тренировки // Коммерсантъ. 2009. N 102. С. 2. <5> См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования реабилитационных процедур» // Доступен на сайте Министерства экономического развития: http://www. economy. gov. ru/.
Между тем на современном этапе развития рыночных отношений предупредительный механизм является одним из элементов всего механизма правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью (банкротством) (наряду с восстановительным и ликвидационным). Являясь системным явлением, предупреждение представляет собой сложный комплекс экономических, организационных, управленческих, финансовых и иных мероприятий, осуществляемых с целью недопущения несостоятельности, требующий адекватного законодательного регулирования. Предупредительный механизм включает в себя различные способы и средства его реализации, которые сосредоточены вокруг финансового состояния должника, его платежеспособности. С учетом этого преобладающее значение имеют средства, направленные на сохранение предприятия должника как единого имущественного комплекса. Так, согласно положению п. 1 ст. 31 Закона о несостоятельности 2002 г. в рамках мер по предупреждению банкротства должнику может быть предоставлена финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника (санация). Примечательно, что понятие «санация» появилось еще в Законе о банкротстве 1992 г. Эта процедура применялась по назначению суда и под его контролем, а сам порядок проведения санации был детально регламентирован в ст. 13 названного Закона. В частности, устанавливалось, что основанием для проведения санации является наличие реальной возможности восстановить платежеспособность должника для продолжения его деятельности путем оказания этому предприятию финансовой помощи собственником и иными лицами. Детально было регламентировано проведение арбитражным судом конкурса на участие в процедуре санации. В качестве необходимого условия устанавливалось требование о погашении не менее чем 40% от общей суммы требований кредиторов за первые 12 месяцев (причем общий срок процедуры составлял 18 месяцев, а при направлении ходатайства в арбитражный суд мог быть продлен до 24 месяцев). В процессе проведения санации собственник, любой кредитор или члены трудового коллектива должника могли обратиться в арбитражный суд с заявлением о неэффективном проведении санации или о действиях участников санации, ведущих к ущемлению их интересов. Арбитражный суд в таких случаях при наличии веских оснований мог прекратить процедуру санации. Законом о банкротстве 1998 г. термин «санация» был заменен термином «досудебная санация». Детальное регулирование данного института заменено одной статьей, практически совпадающей с теми положениями, которые были закреплены в первоначальной редакции Закона о несостоятельности (банкротстве) 2002 г. Многие положения, закрепленные в Законе о банкротстве 1992 г., были необоснованно утрачены в процессе принятия Закона о банкротстве 1998 г., а также действующего Закона о несостоятельности 2002 г., что привело к отсутствию каких-либо гарантий для участников санации. Такое положение вещей отрицательно сказалось на практике применения мер по восстановлению платежеспособности должника и стабилизации рыночных отношений в целом. Как показывает судебно-арбитражная практика, зачастую арбитражные суды вообще не принимали во внимание факт заключения соглашения о досудебной санации. Так, по одному из дел представители заявителя в основание кассационной жалобы привели доводы о том, что при разрешении спора арбитражным судом не было придано значения возможности погашения компанией долга за счет выделения средств из краевого бюджета на обосновании заключенного соглашения о досудебной санации. По мнению заявителя, полученные средства позволяли восстановить платежеспособность должника и погасить задолженность перед кредиторами <6>. ——————————— <6> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13 декабря 2000 г. N Ф03-А51/00-1/2244 // Документ опубликован не был. СПС «КонсультантПлюс».
Подобного рода ситуацию законодателю следовало исправить, однако вместо этого законодатель вносит в Закон 2002 г. изменения, которые порождают все новые и новые вопросы. Так, в ст. 2 под санацией понимаются меры, принимаемые в целях предупреждения банкротства и восстановления платежеспособности должника, в том числе на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве, в то время как в соответствии с положениями ст. 31 Закона санация рассматривается исключительно как финансовая помощь в рамках мер по предупреждению банкротства. Такое неоднозначное понимание еще раз наталкивает на мысль о том, что в настоящее время отсутствует четкое законодательное представление о сути, целях, средствах и способах предупреждения несостоятельности (банкротства). Между тем буквальное толкование положения п. 1 ст. 31 Закона 2002 г. позволяет прийти к выводу о том, что санация является лишь одним из возможных способов предупреждения несостоятельности (банкротства) должника. В этой связи соглашение о санации логичнее рассматривать лишь как частный случай соглашения по осуществлению мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, предусмотренного п. 3 ст. 30 Закона о несостоятельности 2002 г. Иными словами, до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом кредиторами, другими лицами, а также самим должником могут быть заключены различные виды соглашений, имеющих единую целевую направленность, но отличающихся предметной, субъектной и иной спецификой. Так, при анализе субъектного состава таких соглашений становится очевидным, что сторонами выступают не только кредиторы и сам должник, но и иные лица, которые могут выступать в том числе и на стороне должника, в частности, речь идет о третьих лицах. Вместе с тем следует признать, что их права и законные интересы зачастую упускаются из виду, поскольку и законодателем, и правоприменителем во главу угла ставятся интересы кредиторов и должника. Не переоценивая роли третьих лиц в процессе банкротства, необходимо отметить, что без должной защиты их прав и интересов предупредительный механизм не будет реализован, поскольку вряд ли в имущественном обороте кто-то будет действовать себе в ущерб. Теоретическую и практическую значимость в свете рассматриваемых проблем приобретает вопрос, касающийся содержания соглашений, заключаемых с целью восстановления платежеспособности должника. Содержанием соглашений являются их условия, которые традиционно можно разделить на существенные (основные) и факультативные (дополнительные). К числу существенных следует отнести прежде всего предметную характеристику осуществляемых мероприятий. Следует заметить, что перечень возможных мер по предотвращению банкротства в Законе не содержится. Однако представляется, что к таким мерам следует отнести в первую очередь оказание финансовой помощи должнику (как на возмездной, так и на безвозмездной основе) (санация), предоставление инвестиций под гарантии учредителя (учредителей) должника, собственников имущества унитарного предприятия (залог, поручительство) и т. д. В совокупности с названными могут быть осуществлены и иные мероприятия экономического характера, а именно: перепрофилирование отдельных видов производства, закрытие нерентабельных производств, цехов, участков и других структурных подразделений, продажа части имущества, проведение мероприятий, направленных на погашение дебиторской задолженности, и др. В числе предупредительных мер могут быть предусмотрены организационно-управленческие мероприятия, такие, как создание новых органов управления, изменение общей системы органов управления и контроля в организации-должнике, смена прежнего руководства, привлечение на договорной основе менеджеров-управленцев и т. д. К числу существенных следует отнести также положения, касающиеся порядка и сроков проведения предупредительных мероприятий. Действующий Закон никак не ограничивает срок проведения этих мероприятий, а самое главное — не устанавливает никаких гарантий от возбуждения дела о банкротстве в период их осуществления. Вместе с тем представляется необходимым на законодательном уровне указать не только сроки осуществления этих мероприятий, но и сроки перечисления денежных средств, предоставления отчетов и любые другие сроки, закрепление которых поможет осуществлять контроль за процессом исполнения сторонами своих обязанностей. Формулировка условий о сроках может включать периоды, в течение которых требуется исполнить определенную обязанность либо конечную дату исполнения таковой. В соглашении о санации необходимо также предусматривать способы обеспечения исполнения обязательств должника. Наиболее оптимальными способами, как показывает практика, являются поручительство, банковская гарантия, залог. Определенной сложностью на практике отличается вопрос, касающийся определения ответственности сторон соглашения. Этот вопрос является наименее разработанным как в практике заключения подобных соглашений, так и в научной литературе, посвященной проблемам банкротства. Представляется, что наиболее оптимальным является подход, в соответствии с которым ответственность должника будет заключаться в финансовых последствиях неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств, а также в иных мерах. К последним, в частности, может быть отнесена возможность отстранения по инициативе кредиторов работников должника, занимающих руководящие должности или связанных с финансовыми потоками, и др. Не менее актуальным и сложным является вопрос о контроле со стороны кредиторов за выполнением мероприятий должником. Лишение должника определенной доли самостоятельности, как правило, негативно отражается на текущей деятельности юридических лиц. Вместе с тем предоставление должнику излишней свободы может отрицательно сказаться на реализации основной цели соглашения. Поэтому в подобной ситуации наиболее эффективным способом представляется комбинирование непосредственного присутствия представителей кредиторов на объектах должника и письменной отчетности должника о ходе выполнения мероприятий. В целях осуществления контроля за ходом выполнения положений соглашения может быть создана комиссия, состоящая из равного количества представителей как со стороны кредиторов, так и со стороны должника. По усмотрению сторон в соглашении могут быть предусмотрены и иные (факультативные) условия, в частности касающиеся дополнительных гарантий реализации прав той или иной стороны, пределов осуществления прав участниками соглашения, принятием на себя должником или иными лицами определенных обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь, и др. Так, целесообразно в соглашении о санации предусмотреть условие о необходимости перечисления всех обязательств должника. Такое требование представляется оправданным в связи с тем, что зачастую кредиторы не вполне ясно представляют объемы задолженности должника, которому решили оказать финансовую помощь. Одной из основных проблем, возникающих на практике в связи с осуществлением санации, является определение размера финансовой помощи. Закон о несостоятельности 2002 г. устанавливает, что размер финансовой помощи должен быть достаточным для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника (п. 1 ст. 31). Из смысла данного положения следует важный вывод: финансовой помощи должно быть достаточно не только для того, чтобы отпали все признаки несостоятельности, но и чтобы были восстановлены платежеспособность, а также нормальная финансово-хозяйственная деятельность должника. И это вполне обоснованно, поскольку речь идет о необходимости удовлетворения не только уже имеющихся требований, но и требований по мере наступления сроков их исполнения. Таким образом, финансовая помощь в рамках санации должна быть предоставлена в полном объеме и одновременно. На практике возникает еще один вопрос, связанный с проведением санации: возможно ли ее проведение (реальное предоставление финансовой помощи) без согласия должника? Ряд авторов утверждают, что такая ситуация вполне возможна, учитывая тот факт, что в восстановлении платежеспособности должника заинтересованы и кредиторы. Так, по мнению М. Телюкиной, «в описанной ситуации будет осуществляться обычная цессия, о которой должника необходимо поставить в известность. Последствием осуществленных уступок прав требования будет то, что первоначальные кредиторы уже не смогут обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, но требование не будет погашено, поэтому новый кредитор вполне может заявить о банкротстве» <7>. ——————————— <7> Телюкина М. В. Конкурсное право. М., 2001. С. 269.
Следует заметить, что в соответствии с п. 3 ст. 30 Закона о несостоятельности 2002 г. меры, направленные на восстановление платежеспособности должника, могут быть приняты кредиторами или иными лицами на основании соглашения, заключаемого именно с должником, хотя из буквального толкования п. 2 ст. 31 следует, что не только должник может принять на себя обязательства, связанные с предоставлением финансовой помощи, но и иные лица (к примеру, акционер должника или любое третье лицо). В этом случае, на наш взгляд, в соглашении должны быть четко закреплены гарантии защиты прав лиц, как принимающих на себя обязательства должника, так и предоставляющих финансовую и иную помощь. Вместе с тем в любом случае стороной соглашения остается должник, следовательно, по смыслу законодателя оказание финансовой и иной помощи без согласия должника невозможно. Выражение согласия должника сопряжено с механизмом волеизъявления соответствующего органа управления должника. Так, предоставление финансовой помощи, как правило, осуществляется путем заключения гражданско-правовых сделок, которые, скорее всего, будут подпадать под категорию крупных сделок, требующих особого порядка одобрения органами управления должника, что еще раз подтверждает необходимость получения согласия должника на осуществление санации (предоставление финансовой помощи). Кроме того, анализ положений ст. 30 и 31 Закона о несостоятельности 2002 г. позволяет утверждать, что оказание финансовой помощи является лишь одной из мер, направленных на восстановление платежеспособности должника. Как было замечено, спектр данных мер может быть самым разнообразным. Предположим, что в рамках реализации предупредительного механизма возникла необходимость осуществления организационно-управленческих мероприятий, в частности, путем привлечения на договорной основе «стороннего» менеджера. В этом случае также не обойтись без механизма волеизъявления соответствующего органа управления должника. Справедливости ради следует отметить, что некоторые мероприятия, направленные на предупреждение банкротства, в частности получение денежных средств в результате погашения дебиторской задолженности, все-таки могут быть осуществлены и без согласия должника. Однако данные мероприятия носят лишь единичный характер и в целом не меняют конечный вывод: Закон о банкротстве практически исключает возможность осуществления мер по восстановлению платежеспособности должника без его согласия. Проведенное исследование позволяет сформулировать важный вопрос: насколько отвечает интересам инвесторов в своем нынешнем законодательном исполнении механизм предупреждения банкротства, ведь в большинстве случаев лица, предоставившие финансовую и иную помощь, пополняют ряды кредиторов и на полное удовлетворение своих требований им остается лишь надеяться. Ответ на данный вопрос будет неутешителен. На наш взгляд, на современном этапе развития несостоятельности (банкротства) необходима такая система правовых средств, которая оказывает предупредительное воздействие на предприятие, поэтому в этих условиях речь идет не о простом (количественном) сочетании восстановительных средств, а о качественном их соотношении. Восстановительные меры в целях предупреждения банкротства (и как частный случай санацию — оказание финансовой помощи) необходимо проводить в любой период хозяйственной деятельности коммерческой организации. Анализ рассматриваемой проблемы был бы неполным, если не затронуть еще один, очень важный, аспект, а именно: роль государства в механизме предупреждения несостоятельности (банкротства). Иными словами, если переместиться из законодательной плоскости в плоскость практическую, первый вопрос, который может возникнуть, звучит приблизительно так: выгодно ли государству банкротство предприятия? Естественно, с социальной точки зрения — крайне невыгодно. Социальные последствия банкротства порой не только негативны, но и могут быть катастрофичными, особенно если предприятие является градообразующим. Да и по экономическим мотивам банкротство может стать дорогим удовольствием для государства, поскольку несостоятельность (банкротство) лишь одного предприятия может привести к цепочке неплатежей, к систематическому неисполнению обязательств, а в конечном итоге к «парализации» соответствующего сегмента рынка. Вряд ли государство заинтересовано именно в таком исходе событий. Если государство в лице соответствующего уполномоченного органа обращается в арбитражный суд с целью обанкротить своего должника, то это, скорее, показатель его слабости, нежели силы. Экономически целесообразнее использовать все возможные средства для возврата долга и тем самым предоставить возможность предприятию продолжить свою хозяйственную деятельность. Заметим, что положительный опыт участия государства в осуществлении реабилитационных процедур имеется в банковской системе, что наводит на мысль о применении этого опыта и в других сферах рыночной экономики. В частности, одной из тенденций развития законодательства о несостоятельности кредитных организаций в настоящее время является расширение надзорных полномочий Банка России при принятии мер по предупреждению банкротства, а также расширение правовых форм предупреждения несостоятельности кредитных организаций. Государство, наконец, осознало, что его цель не в ликвидации организаций, а в поддержании их конкурентоспособности. Действующий Закон о несостоятельности 2002 г. восстановил баланс между должниками и кредиторами, однако за время его действия выявились и недостатки законодательного регулирования. На современном этапе стало очевидным, что ликвидация хозяйствующего субъекта не должна рассматриваться в качестве основной цели института несостоятельности. Ликвидация должна использоваться как крайняя мера, когда бизнеса уже не существует. В этой связи можно обоснованно говорить о необходимости формирования государственной политики по регулированию соответствующих отношений и о необходимости совершенствования законодательства в этой сфере. Однако, как показывает практика, именно в этой плоскости и происходит основная коллизия интересов государства-кредитора и иных участников процесса несостоятельности. Для восстановления платежеспособности необходимо время, порой достаточно длительное, а налоговой службе, которая сейчас в основном представляет интересы государства в деле о банкротстве, нужно как можно быстрее вернуть налоговый долг. В результате из-за такого подхода государства большинство дел заканчивается ликвидацией предприятия. Существуют ли варианты решения данной проблемы? В первую очередь необходимо на законодательном уровне предусмотреть возможность погашения налоговых долгов должника третьими лицами. Это позволило бы вывести государство из процесса несостоятельности и начать на ранних этапах восстановление платежеспособности должника. Вместе с тем участие государства в процессе несостоятельности — одна из самых сложных проблем для законодателя. Дело в том, что перевод государства в общую очередь с конкурсными кредиторами повлек за собой разнонаправленный результат. С одной стороны, это явилось дополнительной гарантией защиты государственных интересов, однако с другой — стало ограничением в правах должника, поскольку практически полностью было заблокировано такое эффективное средство реабилитации должника, как мировое соглашение. Кредиторы фактически не могут заключить с должником мировое соглашение, так как государство не имеет права предоставлять отсрочки по налоговым платежам, не говоря уже об уменьшении суммы долга. Поэтому если раньше ликвидировать предприятие могли недобросовестные кредиторы, то теперь само государство в лице уполномоченных органов оказалось в такой ситуации из-за непреодолимого желания скорейшего получения налоговых долгов. Для решения этих проблем представляется целесообразным наделить налоговую службу возможностью при заключении мирового соглашения предоставлять должнику отсрочку или рассрочку по налоговой задолженности не более чем на один год. Однако до конца неясным при таком подходе остается ответ на вопрос: распространяется ли режим отсрочки или рассрочки только на собственно задолженность или еще и на долги по штрафам за просрочки? Дело в том, что на практике зачастую после выплаты основной налоговой задолженности предприятию приходится платить еще долги по штрафам за просрочки, которые нередко превышают сумму основного долга, поэтому с этой точки зрения наделение государства правом предоставления только отсрочки по налоговым платежам при заключении мирового соглашения недостаточно для решения всех проблем в этой сфере. Не ставя под сомнение и не оспаривая права государственных органов обращаться от имени государства в арбитражный суд с заявлением об инициировании дела о банкротстве, следует обратить внимание на то, что целесообразнее использовать иные, кроме банкротства, законные меры для взыскания задолженности. Банкротство и, как его результат, ликвидация организации должны применяться лишь в исключительных случаях, особенно когда кредитор — государство, обладающее полнотой власти, включая систему исполнительного производства. В настоящее время уместно говорить о необходимости формирования обновленной концепции предупреждения несостоятельности (банкротства), осуществления соответствующих реабилитационных мер. Причем сама реабилитация в современных условиях принимает совершенно иной характер. Основная методологическая посылка предупреждения несостоятельности должна заключаться в следующем: предупредительное (досудебное) принятие мер по восстановлению платежеспособности субъекта должно осуществляться в любой период финансово-хозяйственной деятельности организации в целях недопущения инициирования процесса несостоятельности (банкротства). Это должно стать обязанностью каждого добросовестного предпринимателя. Данный тезис проистекает из необходимости не только справедливого удовлетворения требований кредиторов, но и создания эффективного механизма обеспечения стабильности и устойчивости рыночных отношений, устойчивого роста национальной экономики.
