(Дербенцева М. А.) («Безопасность бизнеса», 2011, N 4)
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ ПО БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ (В СВЕТЕ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА) <*>
М. А. ДЕРБЕНЦЕВА
——————————— <*> Derbentseva M. A. Abuse of right in obligation of bank guarantee.
Дербенцева Мария Анатольевна, Южно-Российский государственный университет экономики и сервиса.
Данная статья посвящена обязательству по банковской гарантии и злоупотреблению в нем. Автор указывает, что последовательное законодательное закрепление и реализация на практике принципа независимости гарантии позволят минимизировать возможность злоупотребления своими субъективными правами гарантом, принципалом и бенефициаром.
The present article is devoted to obligation of bank guarantee and abuse thereof. The author notes that consistent legislative consolidation and realization in practice of principle of independence of guarantee will allow to minimize the possibility of abuse of subjective rights by guarantor, principal and beneficiary.
Key words: bank guarantee, abuse of right, obligation.
Как показывает практика, причиной частых случаев злоупотребления правом в обязательстве по банковской гарантии, как со стороны бенефициара, желающего недобросовестно повторно получить платеж, воспользовавшись банковской гарантией, так и со стороны гаранта, пытающегося уклониться от исполнения обязательств по гарантии, является недостаточно последовательное законодательное закрепление принципа независимости банковской гарантии, который не всегда реализуется на практике. Принцип независимости обязательства гаранта заключается в том, что основаниями отказа в удовлетворении требования бенефициара не могут служить какие-либо обстоятельства, связанные с движением (изменением, переводом долга, прекращением, недействительностью) основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Тем не менее, если исходить из содержания норм действующего Гражданского кодекса РФ и сложившейся правоприменительной практики <1>, то можно с уверенностью утверждать, что обязательство гаранта (ст. 370 ГК РФ) на данный момент связано с действительностью (недействительностью) основного обязательства <2>. ——————————— <1> Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2009 N КГ-А40/12357-09-1,2 по делу N А40-46258/09-10-313; Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2009 N КГ-А40/5207-09 по делу N А40-76049/08-10-538; Постановление ФАС Московского округа от 30.01.2006, 23.01.2006 N КГ-А40/13880-05. <2> Нигматулина Л. О независимости банковской гарантии // Юридический мир. 2005. N 12; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М.: НОРМА, 2004 (автор главы — Л. Г. Ефимова); Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7.
Как отмечают исследователи, смысл такой зависимости состоит в том, что при признании основного договора недействительным утрачивается необходимый элемент правового основания осуществления прав и обязанностей, вытекающих из банковской гарантии как условной сделки. В связи с этим реализация бенефициаром права требования по гарантии будет выходить за определенные законом пределы его осуществления, а потому должна будет квалифицироваться как злоупотребление правом <3>. ——————————— <3> Кузнецова Л. В. Банковская гарантия: миф о независимости // Российская юстиция. 2008. N 2; Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 24.
Обращаясь к информационному письму ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 <4>, а также к иным материалам судебной практики <5>, мы можем наблюдать многочисленные случаи толкования действий субъектов отношений по банковской гарантии как злоупотребление законными правами. Вследствие чего возникают вопросы по поводу эффективности применения, а также правильности формулировки норм действующего законодательства о банковской гарантии. ——————————— <4> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3 (далее — информационное письмо Президиума ВАС РФ N 27). <5> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2009 N 09АП-24698/2009-ГК по делу N А40-9392/09-58-108; Постановление ФАС Московского округа от 30.08.2010 N КГ-А40/6188-10-1,2 по делу N А40-39488/09-30-430; Постановление ФАС Московского округа от 23.09.2010 N КГ-А40/10478-10 по делу N А40-126684/09-98-886.
В процессе реформирования гражданского законодательства Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства» <6> подготовил проект федерального закона о внесении изменений в ГК РФ <7> (далее — Проект изменений), в котором не оставил без внимания рассматриваемую нами проблему. Намечены существенные изменения и дополнения как общих норм о злоупотреблении правом, так и специальных норм о банковской гарантии, необходимость которых (т. е. изменений и дополнений) ранее неоднократно обсуждалась цивилистами. ——————————— <6> Указ Президента РФ от 18.07.2008 N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 21.07.2008. N 29. Часть 1 ст. 3482. <7> Портал Российского частного права. URL: http://privlaw. ru (дата обращения 04.01.2011).
В Проекте изменений принципиально пересмотрен институт гарантии. В соответствии с предлагаемыми изменениями ее смогут давать не только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, но и любые коммерческие организации, что существенно расширяет круг субъектов, имеющих право выдавать гарантию. Не будет преувеличением сказать, что одной из главных задач предлагаемых изменений в § 6 гл. 23 ГК РФ является укрепление принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства, которую предлагается именовать независимой гарантией. Последовательное закрепление принципа независимости гарантии позволит существенно улучшить правовое положение бенефициара и гаранта и, несомненно, является мерой, позволяющей предотвратить возможное злоупотребление правом. 1. Нововведения, защищающие бенефициара от злоупотребления правом со стороны гаранта. К таковым, на наш взгляд, можно отнести: 1) отделение обязательства, данного гарантом, от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства (проектная норма п. 2 ст. 368 ГК РФ); 2) конкретизацию положений ст. 370 ГК РФ, направленную на ограничение действий гаранта: выдвижение возражений гарантом против бенефициара должно вытекать из обстоятельств, указанных в гарантии, и не из каких других; 3) конкретизацию норм в области отзыва независимой гарантии, а именно: указание в законе на то, что отзыв или изменение гарантии производится в той же форме, что и гарантия, если иная форма не предусмотрена условиями самой независимой гарантией; гарантирование того, что права и обязанности принципала не будут затронуты, если он не дал согласие на соответствующее изменение (проектное положение ст. 371 ГК РФ); 4) закрепление ответственности гаранта за необоснованное приостановление платежа (проектное положение ст. 376 ГК РФ). 2. Нововведения, защищающие гаранта от злоупотребления правом со стороны бенефициара и принципала. Подобной защитой, на наш взгляд, возможно считать: 1) передачу прав по независимой гарантии только с согласия гаранта при условии, что такая передача оговорена условиями гарантии (проектное положение ст. 372 ГК РФ); 2) закрепление обязанности бенефициара указывать в требовании обстоятельства, предусмотренные условиями гарантии, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (выделено нами. — М. Д.). Подобная формулировка нормы подразумевает отказ от связи гарантийного обязательства и факта нарушения основного обязательства, что имеет место быть сегодня (проектное положение ст. 374 ГК РФ). При этом гарант имеет право не только проверить соответствие требования бенефициара условиям гарантии, оценить приложенные документы (проектная норма п. 3 ст. 375 ГК РФ), но и приостановить платеж на срок до семи дней, если есть на то основания (проектная норма п. 2 ст. 376 ГК РФ). Стоит отметить, что на данный момент гарант формально не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требований по банковской гарантии, если гаранту стало известно, что обязательство уже исполнено или признано недействительным (при наличии условий, обозначенных в п. 2 ст. 376 ГК РФ). Однако на практике, в случае если бенефициар повторно требует оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обращается с иском в арбитражный суд, основывая свои требования на положениях ст. 376 ГК РФ, то арбитражный суд расценивает действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК РФ в иске отказывает (информационное письмо Президиума ВАС РФ N 27); 3) закрепление ответственности бенефициара перед гарантом вследствие предоставления недостоверных документов и предъявления необоснованных требований (проектное положение ст. 375.1 ГК РФ), а также обязанности принципала возместить гаранту выплаченные по условиям гарантии денежные суммы, если не предусмотрено иное (проектное положение ст. 379 ГК РФ). На первый взгляд, нормы законопроекта устраняют имеющиеся на сегодняшний день проблемы, однако ряд изменений, по нашему мнению, нуждается в дальнейшей разработке. Остановимся на некоторых из таких изменений. Неоднозначным является изложение в Проекте изменений абз. 2 п. 3 ст. 376 ГК РФ, который гласит, что при согласии принципала гарант обязан незамедлительно произвести платеж по гарантии, в т. ч. и при наличии оснований к отказу в платеже (выделено нами. — М. Д.). Без сомнения, анализируемая норма является нормой-гарантией, защищающей бенефициара от недобросовестных действий со стороны гаранта. Тем не менее думается, что исполнение обязательств гарантом перед бенефициаром при наличии оснований к отказу от такого платежа целесообразно производить лишь при прямом указании на то в самой гарантии. Спорным, по нашему мнению, остается проектное положение ст. 376 ГК РФ (п. 2), которое дает право гаранту приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумное основание полагать, что основное обязательство принципала, обеспеченное гарантией, недействительно, при том что по условиям гарантии это обстоятельство не охватывается риском, на случай возникновения которого выдана гарантия (выделено нами. — М. Д.). Думается, что формулировка статьи абстрактна и противоречит объявленному принципу независимости гарантии. Положения анализируемой статьи не согласованы с положениями проектной ст. 368 (п. 1) ГК РФ, в которой закрепляется независимость гарантии от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Также рассматриваемые положения противоречат проектной ст. 370 (п. 2) ГК РФ, в которой говорится, что в своих возражениях гарант не вправе ссылаться против требований бенефициара об исполнении гарантии на обстоятельства, не указанные в гарантии (выделено нами. — М. Д.). Еще один недочет скрыт в проектной норме п. 1 ст. 376 ГК РФ. При отказе гаранта удовлетворить требования бенефициара первый уведомляет об этом последнего в пятидневный срок (проектная норма п. 2 ст. 375 ГК РФ). Отметим, что этот срок отводится на анализ требования бенефициара и документов и не включает уведомление кредитора об отказе. Думается, целесообразно разграничить срок рассмотрения и срок уведомления об отказе; последний следует непосредственно за процедурой рассмотрения требования бенефициара. В целом думается, что последовательное законодательное закрепление и реализация на практике принципа независимости гарантии позволят минимизировать возможность злоупотребления своими субъективными правами гарантом, принципалом и бенефициаром.
