Панюкова В. В., доцент кафедры организации и технологии коммерции РГТЭУ, преподаватель-консультант Школы профессионального франчайзинга, кандидат экономических наук.
Рынок франшиз стран СНГ активно развивается. Ежегодно наблюдаются рост числа отечественных франшиз и улучшение уровня осведомленности субъектов рынка о франчайзинговой технологии. Постепенное возрастание популярности российских франшиз на рынке Казахстана, Беларуси и Украины формирует необходимость сближения законодательства в сфере франчайзинга. На данный же момент правовое регулирование франчайзинга на постсоветском пространстве осуществляется автономно и самобытно.
Ключевые слова: франшиза, программа, коммерческая концессия, франчайзинговый договор, поддержка субъектов франчайзинговой системы, комплексная предпринимательская лицензия.
В начале девяностых франчайзинг практически одновременно стал внедряться в коммерческую деятельность предприятий России, Беларуси, Казахстана, Украины, Таджикистана и других стран СНГ. Во многом инфраструктура франчайзинга строилась на общих принципах, что объясняет схожесть франчайзинговых отношений в бывших советских республиках. Первая стадия формирования рынка франшиз во всех этих странах связана с экспансией зарубежных франчайзеров и в первую очередь — из США. Постепенно по мере роста осведомленности предпринимателей о сущности франчайзинга, возможностях его применения на рынке стали появляться национальные франшизы. Позднее в большинстве стран постсоветского пространства стала формироваться нормативная правовая база в этой сфере, в оборот вводилось множество терминов, отражавших на практике франчайзинговые отношения.
О наименованиях
Так, в России и на Украине законодатель вместо франчайзингового договора ввел в нормативную базу понятие «договор коммерческой концессии», в Казахстане, Беларуси, Узбекистане, Кыргызской Республике — «договор комплексной предпринимательской лицензии» <1>. В большинстве стран в скобках делается уточнение, что именно эти договоры и регулируют франчайзинговые отношения. Такой подход, по нашему мнению, объясняется необходимостью гармонизации национальной и зарубежной терминологической базы и определения взаимосвязи и соответствия между национальным законодательством в сфере традиционных лицензионных отношений и относительно новыми отношениями, связанными с куплей-продажей франшиз. ——————————— <1> В рамках данной статьи все названные договоры в обобщенном виде будут названы франчайзинговыми договорами.
Основные тенденции
Рассмотрим основные тенденции развития рынка франшиз на постсоветском пространстве на современном этапе. 1. Инфраструктура франчайзинговых отношений находится еще только на стадии развития, и потому утвержденной методики учета франшиз не существует. Точные данные о количестве франчайзинговых систем, функционирующих в этих странах, отсутствуют. Так, на Украине, по данным, озвученным различными экспертами рынка, число франшиз разнится от 200 до 400, в России — от 500 до 800, в Казахстане порядка 400, в Беларуси около 50. 2. Основная доля франшиз приходится на сферу общественного питания, розничную торговлю и прочие предприятия сферы услуг. Однако постепенно наблюдается тенденция к увеличению сфер применения франчайзинговых отношений в других отраслях деятельности. 3. Одним из значимых показателей, отражающих развитие франчайзинга, является количество национальных франчайзинговых систем. Так, в Казахстане число национальных франчайзинговых систем в 2010 году достигло 37 единиц <1>, а в России в 2011 году их доля составила 70% от общего числа франчайзинговых предложений. ——————————— <1> По данным исследования «Франчайзинг в Казахстане» // http://www. franchexpo. kz/ index. php/ ru/ pr-novosti-stati/ public/13-issledovanie — franchajzing-v — kazakhstane.
4. Для всех стран постсоветского пространства характерно, что франчайзеры в основном представлены в столицах этих государств: Москве, Киеве, Минске, Астане, что обусловлено в первую очередь тем, что именно эти города обладают наибольшей инвестиционной, инновационной активностью. Следовательно, все относительно новые бизнес-технологии начинают развиваться на первом этапе в столицах, потом постепенно распространяются на крупные города, а затем уже начинают развиваться и на всей территории страны. Проанализировав ситуацию на рынке франшиз Украины, можно с уверенностью сделать вывод, что франчайзинговые отношения в основном развиваются в Киеве, Днепропетровске, Донецке, Львове, Одессе и Харькове. Однако в период кризиса постепенно наметилась тенденция расширения франчайзинговых отношений в другие города Украины. Такая же тенденция свойственна и для Беларуси и Казахстана. 5. Общей для постсоветского пространства является нацеленность отечественных франчайзеров на продажу франшиз действующим предпринимателям, а не начинающим субъектам малого предпринимательства. 6. В последние несколько лет на рынке франшиз стран СНГ наблюдается рост заинтересованности молодых предпринимателей в приобретении франшизы, что обусловлено положительными изменениями в сфере образования в области франчайзинга. Ежегодно увеличивается число учебных заведений, включающих изучение франчайзинга в учебный процесс, соответственно, рост осведомленности молодежи о преимуществах и недостатках данного способа ведения коммерческой деятельности, его особенностях способствует увеличению числа франчайзи — молодых предпринимателей. Так, по данным компании NeoAnalytics <1>, в 2011 году в России число покупателей франшиз в возрасте от 22 до 30 лет выросло с 10% до 15% и составило около одной тысячи франчайзи. ——————————— <1> Мамедова Д. Золотая молодежь // Коммерсантъ. Секрет фирмы. 01.05.2012. N 5 (321).
7. На рынке франшиз СНГ ценовое предложение весьма разнообразно: от позволяющих с относительно малыми инвестициями открыть дело по франшизе до дорогостоящих эксклюзивных франчайзинговых предложений. В настоящее время наиболее популярны франшизы, требующие первоначальные инвестиции в размере от 10 до 15 тысяч долларов. 8. Наблюдается рост числа лжефраншиз на рынке франшиз стран постсоветского пространства, что вызвано отсутствием четко сформулированных правил работы, в первую очередь правил раскрытия информации франчайзером <1>. В перспективе прогнозируется рост интереса владельцев российских торговых сетей к выходу на рынок стран СНГ, в первую очередь посредством продажи франшизы, и в этом случае особый интерес будет представлять изучение национального законодательства этих стран в области франчайзинга. ——————————— <1> О раскрытии информации см.: Панюкова В. В. Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и открытость // Торговое право. 2012. N 4. С. 41.
Нормативные правовые акты стран СНГ
Положения по регулированию франчайзинговых отношений законодателями большинства постсоветских государств были включены в гражданские кодексы, а в ряде стран в дополнение и уточнение положений кодексов были разработаны специальные законы и иные нормативные правовые акты, посвященные франчайзингу (табл. 1).
Таблица 1
Нормативные правовые акты стран СНГ, регламентирующие порядок заключения франчайзинговых договоров
Страна Нормативные правовые акты стран СНГ, регламентирующие порядок заключения франчайзинговых договоров
Гражданский кодекс Специальные Нормативные акты, касающиеся федеральные законы регистрации договоров
Беларусь Гражданский кодекс Отсутствуют Постановление Совета министров Республики Беларусь Республики Беларусь от 21.03.2009 от 07.12.1998 N 218-3 <1>, N 346 «О регистрации лицензионных глава 53 «Комплексная договоров, договоров уступки, предпринимательская договоров залога прав на объекты лицензия (франчайзинг)» права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)» <2>; Постановление Государственного комитета по науке и технологиям Республики Беларусь от 15.04.2009 N 6 «Об утверждении Инструкции о порядке регистрации лицензионных договоров, договоров уступки, договоров залога прав на объекты права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)» <3>
Казахстан Гражданский кодекс Закон Республики Отсутствуют Республики Казахстан Казахстан (Особенная часть) от от 24.06.2002 N 330 01.07.1999 N 410-1 <4>, «О комплексной глава 45 «Комплексная предпринимательской предпринимательская лицензии лицензия» (франчайзинг)» <5>
Украина Гражданский кодекс Украины Отсутствуют Отсутствуют от 16.01.2003 N 435-IV <6>, глава 76 «Коммерческая кон — цессия», Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 N 436-IV <7>, глава 36 «Использование в предпринимательской деятельности прав других субъектов хозяйствования (коммерческая концессия)»
Молдова Гражданский кодекс Закон Республики Постановление Правительства Республики Молдова от Молдова от Республики Молдова от 12.08.2011 06.06.2002 N 1107-XV <8>, 01.10.1997 N 1335 N 612 «Об утверждении Положения о глава 21 «Франчайзинг» «О франчайзинге» регистрации договоров об уступке, <9> лицензировании, залоге и франчайзинге в отношении объектов промышленной собственности» <10>
Россия Гражданский кодекс Отсутствуют Приказ Роспатента от 29.12.2009 Российской Федерации от N 186 «Об утверждении Рекомендаций 26.01.1996 N 14-ФЗ <11>, по вопросам проверки договоров о глава 54 «Коммерческая распоряжении исключительным правом концессия» на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»
——————————— <1> Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. 05.06.1999. N 7 — 9. Ст. 101. <2> РЭСПУБЛIКА. 01.04.2009. N 59 (4725). <3> Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 20.05.2009. N 8/20945. <4> Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1999. N 16, 17. Ст. 642. <5> Казахстанская правда. 04.07.2002. N 145 (23794). <6> Официальный вестник Украины. 2003. N 11. Ст. 461. <7> Ведомости Верховной рады Украины. 2003. N 18, 19 — 20, 21 — 22. Ст. 144. <8> Мониторул Офичиал ал Р. Молдова. 22.06.2002. N 82 — 86. <9> Офичиал ал Р. Молдова. 11.12.1997. N 82, 83. <10> Monitorul Oficial. 19.08.2011. N 135 — 138. Ст. 682. <11> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 05.12.2011. N 49 (ч. I). Ст. 7041.
Раскрытие информации на преддоговорном этапе
На территории постсоветского пространства отсутствует требование по обязательному раскрытию информации о существенных условиях франшизы, что создает серьезные препятствия для развития франчайзингового рынка. Создавая иллюзию закрытости, продавцы франшизы как формируют неблагоприятный предпринимательский климат вокруг своего предложения, так и косвенно способствуют росту лжефраншиз, поскольку у потенциального покупателя в таких условиях фактически отсутствует возможность сопоставить продаваемые франшизы и сделать обоснованный выбор в пользу добросовестного франчайзера. Такая ситуация препятствует и продвижению новых интересных франчайзинговых предложений: в условиях ограниченности информации потенциальный франчайзи сделает выбор в пользу той франшизы, по которой уже наблюдаются успешные примеры работы. Изучение опыта регулирования правил и принципов раскрытия информации в странах с высоким уровнем развития франчайзинговых отношений свидетельствует о том, что такие государства уделяют значительное внимание контролю обязательного раскрытия информации о франшизах, не надеясь только на «невидимую руку» рынка, которая сама позволит создать благоприятные условия работы по франшизе. Достаточно привести следующий пример: в Австралии <1> в случае, если франчайзи на преддоговорном этапе не получит полную и достоверную информацию о франшизе от франчайзера, такой договор будет расторгнут или частично признан недействительным, а франчайзи получит возмещение ущерба. Также в судебном порядке может быть наложен запрет на дальнейшую продажу франшизы. Требования по обязательному раскрытию информации существуют и в США, Италии, Бельгии, Франции и т. п. ——————————— <1> Trade Practices Act 1974 (Cth) s 51AC and Trade Practices (Industry Codes-Franchising) Regulations (Cth). A mandatory code of conduct under Trade Practices Act 1974 (Cth) s 51AE.
Предмет договора франчайзинга
В прессе и рекламных материалах весьма часто франчайзинг рекламируется как метод продажи готового бизнеса, что не является верным, ведь франчайзинговый бизнес не предусматривает перехода права собственности на комплекс исключительных прав, а предоставляет право использовать такой комплекс, что четко определено в положениях гражданских кодексов Российской Федерации, Беларуси, Украины, Казахстана и других стран. Право собственности на интеллектуальную собственность остается у франчайзера. Исходя из данных, представленных в табл. 2, видно, что между субъектами франчайзинговой системы заключается договор, в соответствии с которым передается комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), который может включать товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, ноу-хау и т. п., что еще раз подтверждает тезис о том, что договор франчайзинга является комплексным лицензионным договором.
Таблица 2
Сравнение предметов франчайзинговых договоров
Страна Предмет договора
Беларусь Комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т. п.), предусмотренных договором франчайзинга
Украина Право пользования в соответствии с требованиями стороны комплексом принадлежащих этой стороне прав. Предметом является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.), коммерческого опыта и деловой репутации
Казахстан Комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т. п.), предусмотренных договором
Молдова Право на производство и (или) реализацию определенного вида продукции (товаров), оказание определенных услуг от имени и под товарным знаком франчайзера, а также право на получение технической и организационной помощи
Россия Право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)
Анализируя законодательство по регулированию отношений в Республике Казахстан <1>, авторы Комментария к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Особенная часть) констатируют, что во франчайзинге речь идет не просто о лицензии, а о предпринимательской лицензии. То есть данный договор возможен только в сфере предпринимательской деятельности — инициативной деятельности, имеющей в качестве основной цели извлечение прибыли. Отсюда следует, что сторонами договора могут быть только предприниматели. Термин «комплексная» означает то, что в пользование передается не одно, а несколько (но не менее двух) исключительных и сопутствующих им прав. ——————————— <1> Сулейменов М. К., Басин Ю. Г. Комментарий Гражданского кодекса Республики Казахстан. Особенная часть // http://online. zakon. kz/ Document/?doc_id= 1024873&sublink;=450000.
Стороны договора франчайзинга
Обязательным условием договора франчайзинга является круг лиц, которые вправе выступать в договоре франчайзинга в качестве сторон. Так, если в соответствии с Гражданским кодексом РФ <1> сторонами по договору коммерческой концессии могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (пункт 3 статьи 1027 Гражданского кодекса РФ), то в правопорядках некоторых стран СНГ сторонами по договору могут быть и физические лица (табл. 3). ——————————— <1> СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; 05.12.2011. N 49 (ч. I). Ст. 7041.
Таблица 3
Стороны, форма и порядок регистрации франчайзинговых договоров
Законодательный Стороны Форма и регистрация акт договора договора
Гражданский кодекс Коммерческие Договор заключается в Республики организации и письменной форме, подлежит Беларусь индивидуальные регистрации в патентном органе предприниматели в порядке, установленном законодательством
Гражданский кодекс Физические и Договор заключается в Украины, юридические лица, письменной форме, подлежит Хозяйственный которые являются государственной регистрации кодекс Украины субъектами органом, осуществившим предпринимательской государственную регистрацию деятельности правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя
Гражданский кодекс Физические и Договор заключается в Республики юридические лица письменной форме Казахстан, Закон Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг)»
Гражданский кодекс Коммерческие Договор заключается в Российской организации письменной форме. Федерации и граждане, Несоблюдение письменной формы зарегистрированные влечет его недействительность. в качестве Такой договор считается индивидуальных ничтожным. Договор предпринимателей коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении данного требования договор считается ничтожным
В частности, в Беларуси и на Украине сторонами договора франчайзинга могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели, в то время как в Казахстане круг лиц, которые могут быть сторонами договора, шире и включает всех физических лиц. В Российской Федерации в случае, если по договору коммерческой концессии передается исключительное право на использование фирменного наименования, правообладателем может выступать только коммерческая организация. Это объясняется тем, что право на фирменное наименование может принадлежать только юридическому лицу. Индивидуальный предприниматель быть правообладателем по договору коммерческой концессии не может, поскольку он выступает в гражданском обороте только под своим собственным именем (статья 19 Гражданского кодекса РФ). В процессе исполнения договора коммерческой концессии может возникнуть ситуация, когда исключительное право, переданное пользователю и являющееся объектом договора, переходит от правообладателя к третьему лицу. Такой переход не является основанием для расторжения заключенного договора коммерческой концессии или внесения в него изменений и дополнений. Новый правообладатель становится стороной договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. До настоящего времени не существует однозначного мнения, есть ли действительно необходимость в регистрации договора франчайзинга, если продажа исключительных прав и так регистрируется в уполномоченном органе.
Форма и регистрация договора
Из проведенного анализа следует, что только в Казахстане отсутствует требование по обязательной регистрации договоров, регулирующих отношения между субъектами франчайзинговой системы (см. табл. 3). Однако в Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Особенная часть) отмечается, что, «предвидя развитие франчайзинговых отношений между Республикой Казахстан и Российской Федерацией и в целях унификации, желательно в законодательство, обеспечивающее франчайзинговую деятельность, ввести необходимость регистрации договора комплексной предпринимательской лицензии» <1>. ——————————— <1> Сулейменов М. К., Басин Ю. Г. Указ. соч.
По нашему мнению, в современных условиях регистрация договоров, регулирующих франчайзинговые отношения, необходима — ее отмена может привести к увеличению числа махинаций в сфере франчайзинга и, как следствие, будет формировать дополнительные социально-психологические препятствия на пути франчайзинга на пространстве СНГ.
Условия договора франчайзинга
Одним из значимых условий договоров, связанных с куплей-продажей франшизы, является наличие деловой репутации (гудвилл <1>). ——————————— <1> Гудвилл (от англ. goodwill) — экономический термин зарубежной бизнес-практики, под которым понимаются коммерческая ценность организации, ее престиж, деловые связи и т. п. Для целей бухгалтерского учета гудвилл может определяться как разница между покупной стоимостью предприятия и его стоимостью по бухгалтерскому балансу.
Комплексность отношений по франчайзингу подтверждается и положениями франчайзингового законодательства в Республике Молдова. Так, в статье 4 Закона Республики Молдова «О франчайзинге» указывается, что франчайзинг представляет собой совокупность отношений аренды, лизинга, купли-продажи, подряда, представительства, совместного предприятия, предприятия с иностранными инвестициями. Сопоставив требования законодательства в сфере франчайзинговых отношений, можно утверждать, что основные положения договоров в этой области весьма схожи во всех странах постсоветского пространства. Положения франчайзингового законодательства в большинстве стран носят диспозитивный, однообразный характер, что, по нашему мнению, обусловлено тем, что в зависимости от вида франчайзинга (производственный, товарный, сервисный бизнес-формат) модели построения франчайзинговых отношений, права и обязанности по договору будут существенно отличаться. В законодательстве всех стран договор коммерческой концессии является возмездным, двусторонне обязывающим, срочным и может заключаться для действия на определенной территории или без ее указания (табл. 4).
Таблица 4
Сравнительная характеристика основных условий договора франчайзинга <1>
——————————— <1> Таблица построена на основе анализа положений франчайзингового законодательства стран СНГ.
Страна Возмездность Срочность Сфера применения Территория использования
Беларусь За На определенный в Для использования в С указанием или без указания вознаграждение договоре срок либо предпринимательской территории использования без указания срока деятельности исключительных прав пользователя применительно к определенным видам предпринимательской деятельности
Украина За плату На срок или без С целью С указанием или без указания определения срока изготовления и территории использования (или) продажи относительно определенной определенного вида сферы гражданского оборота товара и (или) оказания услуг
Казахстан За Как на определенный Для использования в С указанием или без указания вознаграждение срок, так и бессрочно предпринимательской территории использования, деятельности применительно к определенной лицензиата сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг)
Молдова Размеры и виды Срок действия Допускается во всех В договоре указываются: платежей, а договора определяется областях экономики, …территория, на которой также порядок сторонами с учетом за исключением будет использоваться и сроки их требований сбыта запрещенных товарный знак франчайзера выплаты вещей и услуг, законодательством, определяются относительно которых и охватывает все договором достигнута виды договоренность. Если предпринимательской срок договора не деятельности установлен либо превышает 10 лет, любая из сторон вправе расторгнуть договор с предварительным уведомлением об этом за 1 год. Если ни одна из сторон не воспользовалась правом расторжения договора, он продлевается на очередные 2 года
Россия За На срок или без Использование в С указанием или без указания вознаграждение указания срока предпринимательской территории использования, деятельности применительно к определенной пользователя сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг)
Дополнительные требования
Анализ положений франчайзингового законодательства позволяет сделать вывод, что в большинстве стран законодатель устанавливает требования по обязательному консультированию и обучению пользователей франшизы. В странах с высоким уровнем развития франчайзинговых отношений (США, Западная Европа) традиционно в договор франчайзинга также включается условие, в соответствии с которым франчайзер обязан осуществлять консультирование и обучение своих франчайзи по вопросам организации бизнеса по франшизе. На постсоветском пространстве данное условие выдвигается в разных юридических формулировках. Так, в Законе Республики Молдова «О франчайзинге» предусмотрено право на получение франчайзи технической и организационной помощи, а статья 1173 Гражданского кодекса Республики Молдова к обязанностям франчайзера относит необходимость постоянно совершенствовать указанную помощь и поддерживать франчайзи в его деятельности путем обучения, информирования и повышения квалификации. В России в соответствии со статьей 1031 Гражданского кодекса РФ в случае, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Такое же обязательство содержится и в законодательстве Беларуси и Украины. Внесение требований в договор франчайзинга относительно постоянного совершенствования франшизы, консультирования и обучения, по нашему мнению, является обязательным, так как только в случае пользователя, если пользователь франшизы постоянно чувствует присутствие франчайзера, своего рода старшего брата, который может помочь и советы которого приносят реальную пользу, формируя условия для повышения конкурентоспособности на рынке и повышая прибыльность на рынке, франчайзи будет заинтересован в дальнейшем сотрудничестве, а франшиза будет пользоваться популярностью на рынке. Но, как уже было отмечено выше, законодательство России, Беларуси, Украины и Казахстана не содержит императивных требований по обучению и консультированию пользователей франшизы, что приводит, в свою очередь, к тому, что франчайзеры в розничной торговле фактически по франчайзинговому договору осуществляют только передачу права на использование фирменного наименования и поставку товаров и не осуществляют поддержку и повышение квалификации, а также забывают о контроле за их деятельностью. Таким образом, принцип предоставления одинакового качества услуг на предприятиях франчайзера и франчайзи не достигается, а франчайзинговый договор из договора комплексной предпринимательской лицензии переходит в реальности в обычный стандартный лицензионный договор.
Преимущества
Опыт работы развитых франчайзинговых компаний на рынке показывает, что ряд франчайзеров полностью отказываются от собственных корпоративных торговых точек (собственной филиальной сети) и начинают полностью развивать торговую сеть только по франшизе, в то время как предприниматели России, Беларуси, Украины используют другую стратегию развития, комбинируя развитие как собственной филиальной сети, так и франчайзинговой сети. Такой подход частично объясняется и тем, что в странах постсоветского пространства франчайзинг рассматривается как один из сопутствующих видов деятельности предприятия, а в странах Западной Европы и США — как основное направление предпринимательской деятельности, приносящей реальный доход. Хорошо известно, что одним из существующих преимуществ франчайзинга для начинающего предпринимателя является возможность сразу начать работать с использованием известного, узнаваемого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования и прочих средств индивидуализации. Таким образом, создаются условия, при которых потребитель услуг, предоставляемых франчайзи, не делает различия между предприятиями франчайзера и предприятиями франчайзи. В реальности потребитель и не задумывается о том, где предприятия владельца, а где — пользователя франшизы, а в большинстве случаев он вообще не обладает необходимыми знаниями для того, чтобы различить их. В этой связи особое значение приобретает порядок защиты прав потребителей.
Защита прав потребителей и франчайзинг
Как известно, в розничной торговле в России у франчайзера (правообладателя) ответственность за поставляемый пользователю товар и в последующем проданный им потребителю товар возникает по договору коммерческой концессии. Франчайзеру — изготовителю товара также может быть предъявлено требование о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу потребителя, в соответствии с пунктом 3 статьи 14 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» <1>, поскольку вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара по выбору потерпевшего. ——————————— <1> СЗ РФ. 15.01.1996. N 3. Ст. 140; 25.07.2011. N 30 (ч. I). Ст. 4590.
Проанализировав франчайзинговое законодательство в России и странах ближнего зарубежья, можно сделать вывод, что законодатель устанавливает субсидиарную ответственность по предъявляемым к франчайзи (пользователю франшизы) требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору франчайзинга (табл. 5).
Таблица 5
Сравнительная характеристика ответственности франчайзера по требованиям, предъявляемым к пользователю
Сравнительная Гражданский кодекс Гражданский кодекс Гражданский кодекс Гражданский кодекс характеристика Республики Украины, Республики Росс ийской Федерации Беларусь Хозяйственный Казахстан, кодекс Украины Закон Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг)»
Ответственность Правообладатель Правообладатель Лицензиар несет Правообладатель франчайзера по несет субсидиарную несет субсидиарную субсидиарную несет субсидиарную требованиям, ответственность по ответственность по ответственность по ответственность по предъявляемым к предъявляемым к требованиям, предъявляемым к предъявляемым к франчайзи пользователю предъявляемым к лицензиату пользователю требованиям о пользователю требованиям о требованиям о несоответствии коммерческой несоответствии несоответствии качества товаров концессии в случае качества товаров качества товаров (работ, услуг), несоответствия (работ, услуг), (работ, услуг), продаваемых качества товаров продаваемых продаваемых (выполняемых, (работ, услуг), выполняемых, (выполняемых, оказываемых) которые продаются оказываемых) оказываемых) пользователем по (выполняются, лицензиатом по пользователем по договору предоставляются) договору договору франчайзинга, пользователем. комплексной коммерческой качеству По требованиям, предпринимательской концессии. аналогичных которые лицензии По требованиям, товаров (работ, предъявляются к предъявляемым к услуг), пользователю как пользователю как продаваемых производителю изготовителю (выполняемых, продукции продукции (товаров) оказываемых) (товаров) правообладателя, непосредственно правообладателя, правообладатель правообладателем. последний отвечает отвечает солидарно с По требованиям, солидарно с пользователем предъявляемым к пользователем пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем
В России, Беларуси и на Украине также предусмотрено, что по требованиям, предъявляемым к франчайзи (пользователю) как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. По нашему мнению, с одной стороны, эта норма противоречит принципу самостоятельной имущественной ответственности юридического лица, ведь одним из принципов функционирования франчайзинговых систем является экономическая и юридическая самостоятельность их субъектов. С другой стороны, такая форма ответственности позволяет более надежно защитить права потребителей на рынке, а также способствует тому, что франчайзер больше внимания уделяет осуществлению контроля за выполнением стандартов пользователями франчайзи, что, в свою очередь, формирует условия для повышения качества обслуживания потребителей на рынке.
Обязанности пользователя
Анализ положений законодательства Российской Федерации, Казахстана, Беларуси, Украины показывает, что обязанности пользователя при заключении договора, регулирующего франчайзинговые отношения, весьма схожи, к ним относятся: 1) использование лицензионного комплекса (коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и прочих средств индивидуализации), принадлежащего франчайзеру; 2) обеспечение соответствия качества товаров (работ, услуг) франчайзи (пользователем франшизы) качеству товаров (работ, услуг) непосредственно франчайзера; 3) соблюдение инструкций и указаний владельца франшизы; 4) оказание дополнительных услуг потребителю, на которые он мог бы рассчитывать в предприятии франчайзера; 5) соблюдение режима коммерческой тайны, защита и неразглашение конфиденциальной информации; 6) продажа субфраншиз в установленном порядке в случае, если такая обязанность (возможность) предусмотрена договором; 7) информирование покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь франшизы использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора франчайзинга. Законодательство Казахстана также возлагает на пользователя франшизы обязанность допускать франчайзера на свою производственную территорию, представлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в получении информации, необходимой для осуществления контроля за правильным использованием предоставленных исключительных прав. Включение в законодательство обязанности франчайзи обеспечивать франчайзеру нормальные условия для осуществления контроля ведения коммерческой деятельности по франшизе и порядка использования предоставленных исключительных прав франчайзером — весьма распространенная практика. К примеру, в соответствии со статьей 1031 Гражданского кодекса РФ в случае, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Контроль деятельности
Необходимость осуществления контроля за деятельностью пользователя франшизы ее правообладателем объясняется следующими причинами: — контроль корректности исполнения стандартов и регламентов ведения коммерческой деятельности по франшизе; — периодические платежи (роялти) в пользу франчайзера могут быть установлены в виде процента от дохода или прибыли, и в целях проверки правильности их уплаты у франчайзера должен быть доступ к достоверной информации о деятельности франчайзи. Контроль деятельности франчайзи позволяет одновременно повысить эффективность бизнес-процессов на предприятии франчайзи и защитить потребителей от недобросовестного поведения пользователей франчайзи.
Ограничение прав сторон
Во многом схожи взгляды законодателей Российской Федерации, Беларуси, Казахстана и Украины на вопрос об ограничении прав сторон по договорам франчайзинга: в основных законодательных актах предусмотрено включение ограничительных условий, нередко оказывающих влияние на развитие франчайзинговых сетей на постсоветском рынке, что в конечном итоге приводит к его монополизации. Внесенное в 2011 году изменение в Гражданский кодекс РФ, которое предусматривает обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей, несмотря на предпосылки монополизации рынка, все же может быть предусмотрено договором коммерческой концессии.
Вопросы ценообразования
В законодательстве Казахстана и Украины по-прежнему условия договоров, согласно которым правообладатель имеет право определять цену товара (работ, услуг), предусмотренного договором, или устанавливать верхнюю или нижнюю границу этой цены, признаются недействительными. Такой явный диссонанс в законодательстве России, Украины и Казахстана может стать существенным препятствием на пути развития франчайзинговых отношений на пространстве СНГ. Неоднозначность такого подхода определяется следующими причинами. С одной стороны, запрет установления цен правообладателем на предприятиях франчайзи вызван желанием законодателя создать условия для здоровой ценовой конкуренции на потребительском рынке, а также направлен на создание условий для обеспечения экономической самостоятельности пользователя франшизы. С другой стороны, франчайзинговые отношения нацелены на то, чтобы потребитель воспринимал все предприятия, входящие во франчайзинговую систему, как единое целое, то есть единую торговую сеть, а следовательно, покупатель рассчитывает на приобретение товаров по одинаковым ценам во всех магазинах сети. То же касается и проведения единой маркетинговой кампании во всех торговых объектах как франчайзера, так и франчайзи, поскольку в противном случае магазины франчайзинговой системы не будут восприниматься как единое целое. А в случае, если объявленные акционные цены будут действовать только на предприятиях франчайзера, потребитель будет считать себя обманутым, если придет на предприятие франчайзи и увидит, что этого специального предложения нет и ему предлагается купить товар по более высокой цене. Да и бизнес-процессы, разработанные правообладателем, не будут действовать в полном объеме, если часть предусмотренных франчайзером мероприятий не будет реализована на предприятии франчайзи. Статьей 1033 Гражданского кодекса РФ предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Соответственно, ценовая конкуренция тоже не должна существовать во франчайзинговой системе, а это становится возможным в случае, если у франчайзера появляется возможность регулировать цены, в том числе устанавливать нижний и верхний уровень розничных цен. Такие же ограничения существуют и во франчайзинговом законодательстве Беларуси и Украины, что и создает определенное противоречие в связи с наличием в законодательстве двух стран положений о недействительности условия договора об определении цены.
Капитал и программный подход
Одной из наиболее значимых проблем для развития франчайзинга на пространстве СНГ остается отсутствие или недостаточный размер капитала у начинающих предпринимателей, желающих приобрести франшизы. Ключевую роль в решении этой проблемы может сыграть разработка специальных программ кредитования начинающих франчайзи. Такие банковские продукты постепенно разрабатываются финансово-кредитными учреждениями. Так, в Республике Казахстан реализуется первый проект, осуществляемый Казахстанской ассоциацией франчайзинга и АТФ-Банком, — «Франчайзинг в Казахстане». В Стратегии развития Казахстана до 2030 года <1> подчеркивается, что к первоочередным задачам развития относятся формирование заделов и освоение высокотехнологичных производств, в том числе на условиях франчайзинга, приобретения патентов и лицензий. Стратегией также предусмотрены создание сети сопутствующего сервиса: гостиниц, мотелей, кемпингов, предприятий быстрого питания, бытовых услуг, вовлечение в отрасль субъектов малого бизнеса посредством подготовки и принятия нормативных правовых актов о франчайзинге, гостиничном бизнесе и т. д. ——————————— <1> Стратегия развития Казахстана до 2030 года, изложенная Президентом страны в Послании народу Казахстана от 10.10.1997 «Казахстан-2030». Послание Президента страны народу Казахстана 1997 года // www. arhiv. pavlodar. gov. kz/ orgs/1/ files/ …/ file_15_ kazahstan2030.doс.
Стратегией индустриально-инновационного развития Республики Казахстан на 2003 — 2015 годы <1> предусматривается создание условий для развития инновационных и наукоемких производств в среднем и малом бизнесе за счет приобретения оборудования и технологий по лизингу, широкого распространения франчайзинговых отношений и кооперации малого бизнеса с крупными предприятиями. ——————————— <1> Утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 17.05.2003 N 1096 // http://www. nauka. kz/ about/ legislation/ kz/zakon9/2/.
Государственной программой по форсированному индустриально-инновационному развитию Республики Казахстан на 2010 — 2014 годы <1> устанавливается, что АО «Фонд развития предпринимательства «ДАМУ» <2> в рамках поддержки мероприятий по поддержке предпринимательства осуществляет развитие франчайзинга. ——————————— <1> Утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 19.03.2010 N 958. Официальный сайт Правительства Казахстана // http://ru. government. kz/ resources/ docs/doc12. <2> Государственный фонд, основной миссией которого является содействие качественному развитию малого и среднего бизнеса, а также микрофинансовых организаций Казахстана в роли интегратора и оператора предоставления финансовых, консалтинговых услуг. Официальный сайт Фонда // www. fund-damu. kz.
Очевидно, что возложение обязанностей по развитию франчайзинга на Фонд «ДАМУ», в свою очередь, создало условия для разработки и последующей реализации специализированной программы развития франчайзинговых отношений в стране. В 2012 году решением правления АО «Фонд развития предпринимательства «ДАМУ» была принята Программа «Национальный центр развития франчайзинга при АО «Фонд развития предпринимательства с «ДАМУ» <1>. Целью создания этого центра являются активизация поддержки субъектов частного предпринимательства и обеспечение качественного развития субъектов частного предпринимательства с помощью развития франчайзинговых отношений посредством предоставления специальной информации и комплекса унифицированных и доступных знаний по созданию и эффективному ведению бизнеса на условиях франчайзинга действующим субъектам частного предпринимательства и потенциальным предпринимателям во всех районах областей Казахстана и городах Астана и Алматы. ——————————— <1> Утверждена решением правления АО «Фонд развития предпринимательства «ДАМУ». Приложение N 1 к Протоколу заседания правления АО «Фонд развития предпринимательства «ДАМУ» N 005/2012 // http://www. damu. kz/ content/files/ ProgrammaNatsionalniyTsentrRazvitiyaFranchayzingaPriFondeDamu. pdf.
По нашему мнению, наиболее подробная и эффективная система поддержки развития франчайзинговых отношений разработана и реализуется именно в Казахстане. Созданная в нем система персональной ответственности за достижение результатов в сфере развития франчайзинга позволяет ставить реальные цели и достигать их.
В соответствии с вышеизложенным…
Рассмотрев порядок, способы, формы и основные условия франчайзинговых договоров в соответствии с законодательством отдельных стран СНГ, отметим, что одной из проблем развития франчайзинга в России является достаточно низкий уровень развития инфраструктуры поддержки и консалтинга в сфере развития франчайзинговых отношений. В качестве причины такого положения можно назвать и отсутствие внимания государства к франчайзингу. В государственных программах не определен реальный механизм поддержки развития франчайзинговых отношений, а общественные организации в основном оказывают только платные услуги, на деле забывая о повышении уровня осведомленности существующих и потенциальных будущих предпринимателей о франчайзинговой технологии. Государственно-частное партнерство в этой сфере создало бы реальные возможности для преодоления социально-психологических, экономических и образовательных проблем в сфере франчайзинга, а, как следствие, франчайзинг стал бы реальным инструментом развития малого и среднего предпринимательства в субъектах Российской Федерации, а также способствовал бы достижению более высоких показателей программ развития малого предпринимательства, торговли, конкуренции и т. п. <1>. ——————————— <1> Значимость развития франчайзинга для потребительского рынка и основные его социально-экономические функции были рассмотрены в предыдущих номерах журнала.
Причем эффективнее всего будет включение мероприятий и инструментов развития франчайзинга в такие программные документы, как региональные программы развития торговли, программы развития конкуренции и т. п. В настоящее время такая работа уже начата. У начинающих франчайзи уже появилась возможность получать гранты на открытие предприятий по франшизе посредством участия в мероприятиях в рамках поддержки деятельности субъектов малого предпринимательства. В отдельных субъектах Российской Федерации для развития франчайзинговых отношений введена система грантов. Так, в государственной программе Республики Саха (Якутия) «Развитие предпринимательства в Республике Саха (Якутия) на 2012 — 2016 годы» <1> предусмотрены гранты начинающим малым предприятиям, компенсирующие затраты, связанные с созданием собственного дела, которые представляют собой субсидии индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам — производителям товаров, работ, услуг, предоставляемые на условиях долевого финансирования целевых расходов по регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя, расходов, связанных с началом предпринимательской деятельности, выплат по передаче прав на франшизу (паушальный взнос) и приобретение оборудования при заключении договора коммерческой концессии. ——————————— <1> Указ Президента Республики Саха (Якутия) от 12.10.2011 N 980 «О государственной программе Республики Саха (Якутия) «Развитие предпринимательства в Республике Саха (Якутия) на 2012 — 2016 годы» (вместе с «государственной программой Республики Саха (Якутия) «Развитие предпринимательства в Республике Саха (Якутия) на 2012 — 2016 годы»).
Проанализировав основные подходы к законодательному регулированию франчайзинговых отношений в странах СНГ и максимально сравнив их с подходами в Российской Федерации, можно сделать вывод, что для дальнейшего развития необходимо гармонизировать законодательства стран постсоветского пространства, а на территориях стран — участниц Таможенного союза и Единого экономического пространства — особенно.
