ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОБЪЕКТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ. ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
Д. И. ХАБАРОВ
Хабаров Денис Иванович, партнер московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie.
Анонимность Интернета, являющаяся оборотной стороной его удобства, создает для правообладателей серьезные, подчас неразрешимые проблемы по защите их исключительных прав. В данной статье анализируются вопросы ответственности за незаконное использование объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет в российском и зарубежном законодательстве и практике.
Ключевые слова: Интернет, ответственность провайдеров, интернет-аукционы, защита интеллектуальной собственности.
Уже не одно десятилетие глобальная сеть Интернет играет огромное значение во всех сферах общественной жизни. В Сети рекламируются и продаются товары, оказываются услуги, ведется предпринимательская деятельность, публикуются авторские произведения, многие из которых даже не предназначены для использования вне пространства Интернета. Доступный практически везде и всегда, Интернет удобен еще и в силу определенной анонимности как простых пользователей, так и лиц, использующих его для реализации товаров или услуг. Оборотной же стороной этой анонимности с течением времени оказалось ее удобство и для незаконного использования объектов интеллектуальной собственности. Нарушители интеллектуальных прав пришли к выводу о том, что их деятельность становится значительно менее рискованной в условиях сетевой анонимности. Ряд зарубежных стран, в которых отношения, связанные с использованием Интернета для реализации товаров и услуг, начали развиваться раньше и/или более масштабно, чем в России, уже прошли точку развития Сети, ознаменованную появлением значительного количества продавцов и покупателей контрафактных товаров. Нет сомнений, что российский Интернет быстро движется аналогичным путем и объем нарушения авторских и смежных прав, а также прав на товарные знаки и патенты будет только увеличиваться. Распространенной проблемой многих западных стран является следующая схема реализации контрафактной продукции через Интернет: ни покупатель, находящийся на территории одной страны, ни продавец, располагающийся на территории другой, не видят друг друга, а заказ, размещенный через анонимный вебсайт на сервере в третьей стране, доставляется покупателю посредством «независимой» логистической службы со склада на территории четвертого государства. Схемы такого рода, включающие в себя трансграничное взаимодействие покупателя и продавца, диверсификацию мест размещения системных ресурсов и мест производства и хранения контрафактной продукции, практически неуязвимы для законодательства одной отдельно взятой страны. Все большую тревогу правообладателей по всему миру вызывают так называемые аукционные или торговые интернет-площадки, предоставляющие пользователям возможность выставить на продажу (аукцион) ту или иную продукцию. Практика показывает, что площадки такого рода могут использоваться (и зачастую используются) недобросовестными продавцами для реализации контрафактных товаров, не говоря уже о «параллельном» импорте (т. е. оригинальных товарах, ввозимых на территорию того или иного государства без согласия правообладателя соответствующего объекта интеллектуальной собственности, в таких товарах воплощенного). Что уж говорить о нарушающем авторские или смежные права контенте, который и хранится в Интернете, и загружается с его ресурсов, и зачастую после скачивания попадает на хранение уже на другие сайты. Зарубежная практика показывает, что анонимность сети Интернет и вывод ресурсов или их частей в различные юрисдикции создают для правообладателей серьезные, подчас неразрешимые проблемы по защите их исключительных прав.
Интеллектуальная собственность и Интернет в России
К сожалению, в настоящий момент в российском законодательстве отсутствует сколько-нибудь внятное регулирование отношений, связанных с использованием объектов интеллектуальной собственности в Интернете, хотя, несомненно, есть некие общие нормы. Так, ст. 1484 ГК РФ предусмотрено, что использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменных именах и иных средствах адресации, составляет одно из правомочий обладателя исключительных прав на товарный знак, вид использования, реализуемый исключительно с его согласия. Статья 1270 ГК РФ, посвященная видам использования авторских прав (ст. 1324 ГК РФ — в отношении права на фонограмму, ст. 1330 ГК РФ — на сообщения радио — или телепередач), также содержит отдельное «интернет-право» правообладателя авторского (смежного) права, не так давно появившееся в Законе РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» под жестким напором правообладателей и перенесенное в часть IV Гражданского кодекса: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. Однако данными нормами регулирование вопросов, связанных с использованием объектов интеллектуальной собственности в Интернете, в настоящее время в российском законодательстве в принципе и исчерпывается. Достаточно ли такого объема правового регулирования для эффективной защиты исключительных прав от незаконного использования в сети Интернет? Ответ на этот вопрос представляется очевидным и однозначным. В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе РФ находится законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», предусматривающий в части регулирования отношений по использованию объектов интеллектуальной собственности в Интернете введение отдельной ст. 1253.1 «Особенности ответственности информационного посредника». Сложно предугадать, в какой именно редакции данная статья будет принята Государственной Думой; представляется, что вопросы и, соответственно, желание внести в нее изменения есть у многих заинтересованных лиц как со стороны правообладателей, так и со стороны интернет-сообщества. Тем не менее текст проекта ст. 1253.1 ГК РФ, предлагаемый ко второму чтению, на момент подготовки данного материала таков: «1. Лицо, осуществляющее передачу материала в сети Интернет или предоставляющее возможность размещения материала в этой сети, информационный посредник (интернет-провайдер) несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных в пунктах 2 и 3 настоящей статьи. 2. Информационный посредник, осуществляющий передачу материала в сети Интернет, не несет ответственности за нарушения интеллектуальных прав, произошедшие в результате такой передачи, при соблюдении следующих условий: — информационный посредник не изменяет указанный материал после его получения, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; — информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным. 3. Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материалов в сети Интернет, не несет ответственности за нарушения интеллектуальных прав, произошедшие в результате размещения в сети Интернет материала третьим лицом или по его указанию, при соблюдении следующих условий: — информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащегося в таком материале, является неправомерным; — информационный посредник в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав в результате размещения такого материала в сети Интернет своевременно принял необходимые и достаточные меры по устранению последствий нарушения интеллектуальных прав, предусмотренные законодательством об информации». Несмотря на то что, как указывалось, данная статья может вызывать вопросы как со стороны правообладателей, так и со стороны представителей интернет-сообщества (в том числе лиц, оказывающих услуги в Интернете), сложно переоценить необходимость законодательного регулирования отношений, связанных с деятельностью информационных посредников (провайдеров). Предлагаемая к включению в ГК статья во многом воспроизводит судебную практику арбитражных судов по делам такого рода <21>. Необходимо также отметить, что вся известная на данный момент судебная практика российских судов по таким делам касается распространения контента, охраняемого авторским правом. Однако представляется, что такое регулирование должно распространяться на все случаи, связанные с предоставлением возможности для нарушения прав интеллектуальной собственности в Интернете, включая аукционные площадки и иные платформы b2b (бизнес для бизнеса) и b2c (бизнес для потребителя). ——————————— <21> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 N 10962/08, от 01.11.2011 N 6672/11.
Зарубежный опыт
Особенностью регулирования отношений в сфере ответственности за незаконное использование интеллектуальных прав в ряде зарубежных стран (особенно это характерно для стран общего права) является доступность института субсидиарной ответственности (secondary liability) в делах, касающихся нарушений прав на объекты интеллектуальной собственности, когда имущественной ответственности за нарушение может подлежать не только лицо, прямо и непосредственно нарушившее интеллектуальное право, но также лица, способствовавшие такому нарушению (contributor, facilitator, inducer). Некоторое время назад правообладатели пришли к выводу о том, что сам по себе нарушитель исключительных прав не всегда лучшая мишень для требований. Это может быть связано как с небольшой значимостью нарушения, малым размером самого нарушителя, его анонимностью, так и с невозможностью в случае удовлетворения требований взыскать с него сколько-нибудь существенные денежные средства, оправдывающие зачастую довольно дорогое производство. В то же время, к примеру, арендодатель помещений, используемых для нарушения исключительных прав третьих лиц (например, торгового места или магазина в торговом комплексе), может быть значительно более интересной мишенью для действий, направленных на защиту нарушенных интеллектуальных прав. Успешное применение так называемого института landlord liability (ответственность арендодателя) позволяла правообладателям эффективно пресекать нарушающие интеллектуальные права действия в условиях, когда производство против прямых нарушителей не имело какого-то смысла с точки зрения соотношения результата и затрат. Наиболее характерными примерами такого подхода могут служить дела Louis Vuitton Malletier v. Richard E. Carroll, et al. и Burberry, Chanel, Gucci, Louis Vuitton and Prada vs. Beijing Silk Street Market. В деле Louis Vuitton Malletier v. Richard E. Carroll, et al., рассмотренном в 2005 г. Окружным судом Южного округа г. Нью-Йорка (США), принято решение, в соответствии с которым арендодатель ряда помещений, располагающихся на Canal Str. (Нью-Йорк) и печально известных на момент обращения в суд в связи с их использованием для производства и продажи контрафактных товаров, был фактически обязан предпринять действия против незаконной деятельности своих арендодателей. Похожее решение вынесено в 2005 г. одним из народных судов г. Пекина (КНР) в деле Burberry, Chanel, Gucci, Louis Vuitton and Prada vs. Beijing Silk Street Market. Представляется, что общие правила об ответственности провайдера услуг в Интернете во многом берут начало именно в регулировании института субсидиарной ответственности в делах о нарушении исключительных прав. Ведь провайдер может быть признанным «пособником» нарушения исключительных прав, совершаемого пользователем. Однако лавинообразное развитие и усложнение Интернета и связанных с ним отношений явилось причиной принятия и введения в действие в ряде развитых стран специального регулирования в сфере деятельности провайдеров. Сейчас такое регулирование, равно как и соответствующая судебная практика, существует в США, Европейском Союзе, Китае, Японии и ряде других государств. Одним из самых известных (и старых) примеров такого законодательного регулирования может служить Digital Millenium Copyright Act (DMCA), принятый в США в 1998 г. Часть II DMCA «Ограничение ответственности за сетевые нарушения авторских прав» регулирует вопросы ответственности провайдера сетевых услуг. Несмотря на то, что общая направленность предлагаемой к включению в ГК ст. 1253.1 в целом сходна с духом и направленностью DMCA, последний, конечно же, предусматривает значительно более детальное регулирование. DMCA описывает значительно больше случаев возможной ответственности провайдера, не ограничиваясь лишь передачей материалов в Интернет (п. 2 проекта ст. 1253.1 ГК РФ) и предоставлением возможности для размещения материалов в Интернете (п. 3 проекта ст. 1253.1 ГК РФ). Детально регламентированы процесс и требования к уведомлениям и контруведомлениям, процесс получения информации о пользователях услуг провайдера, вопросы ответственности провайдера по отношению к пользователю, чья информация принудительно изымается. К сожалению, многие из этих вопросов, требующих дополнительной проработки, в проекте изменений в Гражданский кодекс отсутствуют. Еще один пример зарубежного законодательства в данной сфере — Директива Евросоюза 2000/31/ЕС от 08.06.2000 «On certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market», иначе называемая Директивой об электронной торговле <3>. Она является основным документом, регулирующим отношения в сфере электронной коммерции и услуг информационных сообществ в Европейском союзе. При этом под услугами информационных сообществ понимаются любые услуги, нормальным образом предоставляемые дистанционным путем посредством электронных способов по индивидуальному запросу получателя услуг <4>. ——————————— <3> Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’), Official Journal L 178, 17/07/2000. P. 0001-0016. <4> Определение дано в Директиве 98/34/ЕС от 22.06.1998 «О процедуре предоставления информации в области технических стандартов и регламентов».
Раздел 4 «Ответственность провайдеров при предоставлении услуг» Директивы устанавливает критерии для освобождения от ответственности разного рода провайдеров, действующих при предоставлении различных услуг в сфере электронной коммерции. Так, например, ст. 12 предусматривает, что поставщики электронных услуг освобождаются от ответственности при передаче информации в случае, если она предоставлена непосредственно пользователем, в то время как сам провайдер (а) не инициирует передачу, (б) не выбирает ее получателя и (в) не осуществляет выбор или модификацию информации, содержащейся в такой передаче. Директивой отдельно регулируются вопросы исключения ответственности при временном хранении или кэшировании (caching) информации (ст. 13), осуществлении услуг хостинга (ст. 14). Интересно, что при всей серьезности проблемы нарушений в Интернете и всем пиетете к правообладателям и интеллектуальным правам, демонстрируемом европейским законодателем, ст. 15 Директивы прямо запрещается государствам — участникам Европейского союза предусматривать общие обязательства провайдеров по осуществлению контроля над законностью передаваемой ими информации. Помимо общих вопросов ответственности Директива содержит также механизмы, облегчающие защиту прав в Интернете. Так, например, ст. 6 устанавливает требование о возможности идентификации в коммерческих целях лица, от имени которого ведется передача информации, конечным получателем. В дополнение к изложенному хотелось бы остановиться на проблеме нарушения интеллектуальных прав пользователями интернет-аукционов и торговых площадок, которая стала чрезвычайно острой для правообладателей как большинства развитых, так и развивающихся стран. На территории Российской Федерации торговые и аукционные интернет-площадки, конечно, еще не получили такого распространения, как за рубежом, и объем нарушений исключительных прав, совершаемых пользователями таких сайтов, в России на данный момент также не столь велик. Во многом это обусловлено недостаточной распространенностью интернет-платежей и определенными логистическими сложностями доставки товаров (особенно в части трансграничных операций). Однако есть все основания полагать, что, как и в других странах, проблема нарушения интеллектуальных прав посредством торговли через торговые и аукционные интернет-сайты будет становиться все более острой и в России. Положения, допускающие привлечение к ответственности операторов торговых и аукционных интернет-площадок, предусмотрены в законодательстве ряда стран (Норвегия, КНР, Южная Африка, Дания), но отсутствие исчерпывающего законодательного регулирования вопросов, связанных с ответственностью операторов торговых и аукционных интернет-площадок, даже в странах с более развитым регулированием сетевых отношений делает чрезвычайно важной судебную практику, которая во многом формирует подходы к разрешению споров, связанных с незаконным использованием интеллектуальных прав в Интернете. Одним из наиболее известных и резонансных судебных дел последнего времени в данной сфере является дело SA, parfums et & Cie SNC, Laboratoire Garnier & Cie, (UK) Ltd vs. eBay International AG, eBay Europe SARL, eBay (UK) Ltd, Stephen Potts, Tracy Ratchford, Marie Ormsby, James Clarke, Joanna Clarke, Glen Fox, Rukhsana Bi ( and others vs. eBay and others), рассмотренное Европейским судом правосудия (European Court of Justice) в 2009 г. Компания «Л’Ореаль», всемирно известный производитель парфюмерии, косметики и средств по уходу за волосами, и ряд ее дочерних обществ — правообладателей соответствующих товарных знаков обратились с иском к оператору аукционно-торговой площадки eBay и ряду физических лиц, уличенных в торговле товарами, маркированными товарными знаками компании «Л’Ореаль», посредством сайта www. ebay. co. uk, в Высокий суд правосудия (Англия и Уэльс). При этом одна часть товаров действительно была контрафактной, а другая представляла собой оригинальные товары, которые были или не предназначены для продажи (например, тестовые образцы или товары без упаковки), или же предназначались для продажи в другом регионе (в Северной Америке). В дополнение к этому компания «Л’Ореаль» также оспорила размещение на сайте www. ebay. co. uk товарных знаков, использованных при продаже товаров «Л’Ореаль», равно как и спонсирование оператором данного сайта поисковых слов в отношении товарных знаков компаний «Л’Ореаль» в известных поисковых системах <4>, посредством которого потребители, вводя в строку поиска товарные знаки компаний «Л’Ореаль», получали вместе с результатами поиска ссылки на соответствующие предложения на сайте eBay. ——————————— <4> Спонсированные поисковые слова (sponsored keywords) — это вид контекстной рекламы, распространяемой в сети Интернет, в том числе на сайтах поисковых систем. По соглашению между рекламодателем и той или иной поисковой системой при введении в строку поиска так называемых спонсированных слов вместе с результатами поиска пользователь также видит оплаченные рекламодателем ссылки на определенные сайты.
Решением от 22.05.2009 Высокий суд правосудия установил, что ряд правовых вопросов по делу требует дополнительной интерпретации Европейским судом правосудия и перенаправил дело на его рассмотрение. Рассмотрев дело, Европейский суд правосудия пришел к следующим выводам. 1. В случае если товары, находящиеся на территории третьей страны и маркированные товарным знаком государства — участника Европейского союза, которые ранее не вводились на территорию Европейского союза, (i) продаются участником хозяйственной деятельности или сетевой торговой площадкой без согласия правообладателя потребителю, находящемуся на территории, охватываемой действием регистрации товарного знака, или (ii) предлагаются к продаже или рекламируются посредством такой площадки, направленной на потребителей данной территории, правообладатель товарного знака имеет право предотвратить такую продажу, предложение к продаже или рекламу. 2. В случае если правообладатель товарного знака предоставляет своим авторизованным дистрибьюторам образцы товара, маркированные товарным знаком, для демонстрационных целей, такие товары не считаются введенными в гражданский оборот. 3. Законодательство Европейского союза (ст. 5 Директивы 89/104/ЕЭС «Права, предоставленные товарным знаком» и ст. 9 Директивы 40/94 «Права, предоставляемые товарным знаком Сообщества») должно толковаться таким образом, что правообладатель товарного знака в силу обладания им исключительным правом на товарный знак должен иметь возможность предотвращать перепродажу товаров, маркированных товарным знаком, реализуемых без упаковки, вследствие чего отсутствует важная информация о производителе или дистрибьюторе товаров. В случаях, когда отсутствие упаковки не сказывается на объеме содержащейся на товаре информации, правообладатель все равно должен иметь возможность препятствовать перепродаже, если он установит, что такая перепродажа причиняет ущерб имиджу товара и, как следствие, репутации товарного знака. 4. Правообладатель должен иметь возможность запрещать операторам торговых интернет-площадок рекламировать реализуемый товар посредством «спонсированных» слов, совпадающих с товарным знаком правообладателя, если при этом потребитель не имеет возможности определить, происходит ли товар, отображаемый в ссылках, найденным по «спонсированным» словам, от правообладателя и связанных с ним лиц или же от третьего лица, не связанного с правообладателем. 5. При этом оператор торговой интернет-площадки не может признаваться использующим товарный знак правообладателя, если товарный знак используется непосредственно в предложении о продаже товара. 6. Директива Евросоюза 2000/31/ЕС от 08.06.2000 может быть применима к оператору торговой интернет-площадки в том случае, если оператор не играет активной роли, позволяющей ему обладать знаниями или контролем в отношении размещенной информации. При этом презюмируется, что оператор играет активную роль, что не позволяет распространить на его деятельность защиту Директивы 2000/31/ЕС, если предоставляет пользователям помощь, в том числе в оптимизации представления предложений о продаже товаров или в их продвижении. Однако даже если оператор и не играет активной роли, он не может ссылаться на положения Директивы, исключающие его ответственность, в том случае, если (i) он знал о фактах и обстоятельствах, на основании которых добросовестный и внимательный оператор такой площадки мог бы прийти к выводу о том, что размещенные предложения незаконны, и (ii) при таких обстоятельствах не предпринял своевременных мер. Дав квалификацию вышеуказанным вопросам, поставленным Высоким судом правосудия, Европейский суд правосудия также указал на то, что судебные органы стран — участниц Европейского союза должны иметь возможность принять эффективные меры не только для того, чтобы обязать оператора прекратить имевшие место нарушения, но и чтобы избежать таких нарушений в дальнейшем.
