Бычков Александр Игоревич, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК «Салют», аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.
Статья посвящена анализу соглашения о ручательстве комиссионера в договоре комиссии перед комитентом за исполнение сделки, совершенной с третьим лицом. На основе анализа законодательства России и сложившейся судебной практики исследованы практические аспекты использования договора комиссии с условием о делькредере в деловом обороте.
Ключевые слова: делькредере, договор комиссии, поручительство, свобода договора, смешанный договор.
Del credere in commission contract A. I. Bychkov
The article analyzes the agreement of the commissioner’s guarantee in the contract of commission for a transaction done with the third part. Based on the analysis of the Russian legislation and existing judicial practice the author studies practical aspects of the use of a commission contract with the condition of del credere in business turnover.
Key words: del credere, commission contract, guarantee, freedom of contract, mixed contract.
Одной из самых распространенных договорных конструкций в современном деловом обороте является договор комиссии. По его условиям одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Использование данной договорной модели предоставляет комитенту возможность не тратить время самому на поиск контрагентов и совершение с ними необходимых ему сделок, а привлекать для этой цели посредника. Высвободившееся время комитент может использовать для развития иных своих бизнес-процессов. Для комитента значение имеет не только сам факт совершения для него сделок с третьими лицами, но и их своевременное и надлежащее исполнение. Необходимость обезопасить себя от возможных рисков неисполнения контрагентами принятых на себя обязательств стимулирует комитента максимально увеличить круг обязанных перед собой лиц. В случае возникновения конфликта увеличиваются шансы комитента получить удовлетворение хотя бы от одного из них. Правилами гражданского законодательства РФ для договора комиссии предусмотрен специальный способ правовой защиты комитента от нарушений договорных обязательств со стороны недобросовестных контрагентов — соглашение о делькредере, по которому обязанным перед комитентом становится сам комиссионер, совершающий по его поручению сделки с третьими лицами. В соответствии с п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). При этом в соответствии с п. 1 ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, которые установлены в договоре комиссии. Как видно из приведенных законоположений, делькредере представляет собой гражданско-правовое соглашение, предметом которого выступает принятие комиссионером за плату на себя ручательства перед комитентом за исполнение сделок, совершенных им с третьими лицами. Такое соглашение по своей правовой природе является консенсуальным, возмездным и двусторонним. Если в соглашении о делькредере его стороны прямо не предусмотрели иное, считается, что комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделок, совершенных с третьим лицом, в полном объеме. Однако стороны могут предусмотреть и иной размер ответственности комиссионера за исполнение сделки с третьим лицом (конкретные обязательства из сделки, конкретные сделки, ограничение размера ответственности комиссионера размером реального ущерба и др.), поскольку закону это не противоречит (ст. 421 и 422 ГК РФ). Соглашение о делькредере является акцессорным по отношению к основному договору комиссии. Его заключение направлено на обеспечение исполнения сделок, совершенных комиссионером для комитента с третьими лицами, и такое соглашение не может существовать без договора комиссии. Договор комиссии заключается в письменной форме между юридическими лицами, а также между юридическими лицами и гражданами (п. 1 ст. 161 ГК РФ). При несоблюдении письменной формы договор комиссии не может быть признан недействительным, поскольку правила о договоре комиссии не устанавливают такого правового последствия, однако его стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но могут представлять письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Соглашение о делькредере следует форме договора комиссии и также должно быть заключено в письменной форме (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 января 2006 г. по делу N Ф04-9914/2005(19038-А67-8)). Поскольку правилами о договоре комиссии не установлено для договора комиссии требования об обязательном составлении его в форме одного документа, подписанного обеими сторонами, представляется возможным его заключение путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Кроме того, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. В соответствии с указанной правовой нормой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Соглашение о делькредере стороны могут заключить путем совершения конклюдентных действий: удовлетворение комиссионером требования комитента о перечислении денежных средств, не полученных от третьего лица, выполнение работы или предоставление услуги, что должно было сделать третье лицо, и др. Подтверждение данного вывода можно встретить в судебной практике. Так, по одному делу суд указал, что воля сторон на передачу возникшего между ними спора на рассмотрение третейского суда в случае неясности соответствующего условия в их контракте может быть определена исходя из совершенных ими конклюдентных действий, заключающихся, к примеру, в подаче в такой суд иска, возражений на него, участии в судебных заседаниях, согласии на компетенцию (Определение ВАС РФ от 4 апреля 2011 г. N ВАС-1787/11). В договоре комиссии условие о делькредере должно быть прямо выражено, оно не может быть подразумеваемым. Простое указание в договоре комиссии на то, что комиссионер обязуется нести ответственность за просрочку оплаты, само по себе не означает, что он принял на себя ручательство за исполнение сделки третьими лицами. При рассмотрении одного дела суд не согласился с доводом комитента о квалификации названного условия договора комиссии в качестве делькредере, отметив, что такое условие должно быть конкретным и однозначным, не вызывать у сторон различное толкование. Между тем в рассматриваемом случае условия договора комиссии не позволяют определить, что комиссионер обязался нести ответственность за просрочку платежа, допущенную не им самим, а третьими лицами. Ни в названном пункте договора, ни в других его условиях указания на ответственность комиссионера за действия третьих лиц не содержится. Не следует этого и из представленной в материалы дела переписки сторон: по истечении срока действия договора комиссионер представил отчет, на который возражений от комитента не поступило. В связи с этим комиссионер считал свои обязательства перед комитентом исполненными и предлагал ему произвести передачу на него прав по не исполненным с третьими лицами сделкам (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 июля 2004 г. по делу N Ф04/3803-1558/А27-2004). Однако даже при отсутствии в договоре комиссии прямого указания на ручательство комиссионера оно может быть выведено путем толкования всех условий договора комиссии по правилам ст. 431 ГК РФ. Так, по условиям одного договора комиссии комиссионер принял на себя обязательство перечислять комитенту полную стоимость полученной на реализацию сельскохозяйственной техники за вычетом суммы комиссионного вознаграждения вне зависимости от того, получены им от третьих лиц денежные средства за проданную технику или нет. Проанализировав данное условие договора, окружной суд пришел к выводу о том, что комиссионер, приняв на себя данную обязанность, фактически принял ручательство за исполнение сделки со стороны третьих лиц (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2010 г. по делу N А53-4181/2010). В соглашении о делькредере стороны должны согласовать размер вознаграждения, которое комитент выплачивает комиссионеру за принятое последним на себя ручательство. Отсутствие в соглашении условия о данном вознаграждении свидетельствует о том, что стороны не достигли договоренности о принятии комиссионером на себя ручательства (Постановление ФАС Центрального округа от 13 января 2011 г. по делу N А35-867/09-С4). Между тем в договоре комиссии с условием о делькредере допустимо предусмотреть, что выплачиваемое комитентом комиссионеру вознаграждение включает в себя компенсацию всех расходов последнего, связанных с исполнением его обязательств по договору комиссии, в том числе за принятое на себя ручательство за исполнение третьими лицами своих обязательств по совершенным с ними сделкам во исполнение договора комиссии. Наличие в соглашении о делькредере такого условия означает, что условие о вознаграждении за принятое комиссионером на себя ручательство стороны договора комиссии согласовали. В одном деле суд отказал в удовлетворении встречного иска комиссионера к комитенту о взыскании дополнительного вознаграждения по соглашению о делькредере, мотивировав свое решение наличием в представленном участниками спора договоре комиссии вышеприведенного условия (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31 января 2012 г. по делу N А56-75196/2010). В судебной практике разъяснено, что ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом не является разновидностью поручительства (п. 16 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии, утв. информ. письмом Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85) ввиду отсутствия прямого указания закона на это, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. Следовательно, к нему не подлежат применению правила, предусмотренные в законе для договора поручительства. Ручательство комиссионера перед комитентом, в свою очередь, также может быть обеспечено различными способами (неустойкой, залогом, поручительством и др.), а также прекращено по основаниям, предусмотренным в законе. В договоре комиссии обязательство комиссионера по исполнению поручения комитента является встречным по отношению к его обязательству оплатить комиссионное вознаграждение, если только в договоре комиссии они не предусмотрели оплату по факту выполнения комиссионного поручения. В соглашении о делькредере обязательство комиссионера отвечать перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом является встречным по отношению к его обязательству оплатить вознаграждение за принятое ручательство, если только стороны в договоре комиссии не предусмотрели, что вознаграждение за делькредере учтено в составе комиссионного вознаграждения. В связи с этим при применении правил о встречном исполнении обязательств, предусмотренных ст. 328 ГК РФ, необходимо иметь в виду следующее. При невыполнении комитентом своего обязательства по оплате вознаграждения за делькредере комиссионер вправе приостановить свое обязательство отвечать за должника до момента получения оплаты, но не вправе отказаться от исполнения комиссионного поручения, если вознаграждение за него он получил или по условиям договора комиссии оно выплачивается по факту исполнения поручения. Если плата за делькредере была учтена в составе стоимости комиссионного вознаграждения, которое не было уплачено в соответствии с договором комиссии до начала исполнения поручения, комиссионер вправе не исполнять поручение, а исполнив, вправе не отвечать за третье лицо до момента получения своего вознаграждения. Если же комиссионное вознаграждение, в которое включена плата за делькредере, по условиям договора комиссии выплачивается комитентом комиссионеру по факту исполнения поручения, последний не вправе отказаться от исполнения поручения, но вправе не отвечать за третье лицо с момента исполнения поручения и неполучения оплаты за него. Наличие в договоре комиссии соглашения о делькредере делает его смешанным в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ. В части договора комиссии к нему применяются соответствующие правила, а в части соглашения о делькредере — п. 1 ст. 991, п. 1 ст. 993 ГК РФ, условия соглашения, а также общие положения об обязательствах и договорах. Договор комиссии также будет смешанным, если в него включено обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру (п. 2 ст. 991 ГК РФ). Такое условие в практике именуют эксклюзивным: в период действия данного договора только у комиссионера, заключившего договор комиссии с таким условием, есть право совершать для комитента соответствующие сделки. Комитент обязан воздерживаться от заключения аналогичных договоров комиссии с третьими лицами, а комиссионер вправе от него требовать надлежащего исполнения данного обязательства. Однако заключение с третьими лицами договоров комиссии, несмотря на запрет, не является основанием для признания таких договоров недействительными, что не освобождает комитента от ответственности перед комиссионером, эксклюзивное право которого было нарушено их заключением. Стороны договора комиссии могут обеспечить исполнение обязательства по предоставлению эксклюзивного права способами, предусмотренными в законе, а также непоименованными способами, могут прекратить его в порядке и на условиях, которые предусмотрены в законодательстве РФ, если это не противоречит существу такого обязательства. Здесь следует отметить, что если в случае с соглашением о делькредере смешанный характер договора комиссии не вызывает сомнений (соединение в рамках одного договора нескольких), то во втором случае (включение условия об эксклюзивном праве) это может показаться спорным. Для правильного определения правовой природы такого договора комиссии следует рассмотреть, что собой представляют элементы смешанного договора, легальное определение которых в законе отсутствует. В п. 3 ст. 421 ГК РФ указано, что смешанный договор включает в себя элементы различных договоров, т. е. не сами такие договоры, а их элементы. В Толковом словаре русского языка под словом «элемент» понимается составная часть чего-нибудь, доля, некоторая часть чего-нибудь, в чем-нибудь <1>. В хозяйственном обороте нередко встречаются случаи заключения договоров, которые наряду с основным обязательством содержат обязательство одной из сторон заключить другие договоры с другой стороной этого же договора или с третьими лицами во исполнение такого договора или в обеспечение его исполнения. Например, кредитные договоры могут предусматривать обязательство заемщика заключить с банком, предоставляющим ему кредит, договор залога имущества, принадлежащего заемщику, в обеспечение исполнения его обязательств перед банком по возврату кредита и уплате сопутствующих платежей. В договоре поставки может быть предусмотрено обязательство поставщика до передачи товара покупателю застраховать его на определенную сумму на случаи утраты, кражи и т. п. В указанных случаях залоговое и страховое обязательства возникают не из основных договоров, а из последующих, которые обязанная сторона принимает на себя обязательство заключить в последующем. Во втором случае такой договор подлежит заключению, кроме того, не с основным контрагентом, с которым заключен первоначальный договор, а с третьим лицом, не являющимся стороной указанной сделки, поскольку для осуществления страхования требуется наличие специальной правосубъектности. ——————————— <1> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. М.: ООО «А ТЕМП», 2010. С. 912.
Такие основные договоры не являются смешанными, поскольку они не содержат элементы различных договоров, как того требует п. 3 ст. 421 ГК РФ, а включают лишь указание на необходимость выполнения обязанной стороной того или иного действия на основании отдельно заключенного договора. Нет никаких оснований, отмечается в судебной практике, считать смешанным кредитный договор, в котором содержится указание на необходимость обеспечения обязательств заемщика по возврату кредита залогом принадлежащего ему имущества, если в нем не приведены существенные условия договора залога. Различные обязательства возникают не из одного договора, как это имеет место в случае со смешанным договором, а из нескольких. Договоры с подобными указаниями не являются классическими договорами определенного типа или вида (подвида), поскольку одновременно с основным элементом включают обязательство, которое им не свойственно. Если сформулированная в договоре необходимость одной из его сторон осуществить какое-то действие (передать имущество в залог, застраховать его и т. д.) отвечает признакам обязательства, в силу которого должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а тот вправе требовать исполнения данной обязанности (ст. 307 ГК РФ), то кредитор при неисполнении данного обязательства вправе понуждать должника в порядке, предусмотренном ст. 12 ГК РФ, потребовать возмещения убытков, использовать иные способы защиты своих прав. Следовательно, такое обязательство не является страховым или залоговым, но является обычным обязательством между сторонами основного договора, в который оно включено. Если такое обязательство конкретизировано, то оно должно исполняться надлежащим образом в соответствии с законом и его условиями, односторонний отказ от его исполнения не допускается (ст. 309, 310 ГК РФ). Таким образом, основной договор, в который включена обязанность должника совершить какое-либо действие в пользу кредитора, если оно отвечает закрепленным в ст. 307 ГК РФ признакам обязательства, все равно является смешанным, поскольку наряду с основным договором включает еще одно обязательство. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. N 5531/11 была рассмотрена следующая ситуация. По условиям заключенного между поставщиком и покупателем договора поставки поставщик обязался разработать, изготовить и поставить покупателю оборудование, а также выполнить комплекс работ по испытанию, шеф-монтажу и шеф-наладке оборудования, а покупатель — принять и оплатить оборудование и работы. Кроме того, поставщик принял на себя обязательство предоставить банковскую гарантию во исполнение своих обязательств на сумму авансового платежа не позднее 30 календарных дней с момента заключения договора. За неисполнение данного обязательства была предусмотрена неустойка. Предметом судебного разбирательства сторон в числе прочего было требование о взыскании неустойки за непредоставление банковской гарантии. Суд первой инстанции данное требование удовлетворил, однако суд апелляционной инстанции, поддержанный судом кассационной инстанции, указанное решение отменил, отметив следующее. Предоставление банковской гарантии не входит в предмет заключенного между сторонами договора, а ее непредоставление поставщиком с учетом поставки и оплаты товара не является ненадлежащим исполнением договора, и за ее непредоставление не может быть установлена неустойка. ВАС РФ, отменяя постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, исходил из следующего. Предусмотрев в договоре условие о предоставлении поставщиком банковской гарантии, стороны, таким образом, договорились о возложении на него обязательства, заключающегося в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление покупателю банковской гарантии (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Как и любое иное обязательство, в том числе дополнительное, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК РФ), поскольку гражданское законодательство никаких исключений для данного вида обязательства не содержит и обеспечение неустойкой не является не совместимым с характером обязательства. Двойственная природа неустойки — мера ответственности и способ обеспечения исполнения обязательств — также не исключает из круга обеспечиваемых ею обязательств обязательство по предоставлению банковской гарантии, поэтому ее взыскание за непредоставление банковской гарантии является правомерным. Кроме того, отказ во взыскании согласованной неустойки за непредоставление банковской гарантии может стимулировать должников к неисполнению взятых на себя обязательств. При таком толковании норм права лицо, не исполнившее свое обязательство, не претерпевает никаких негативных последствий, а кредитор не получает компенсации своих потерь. Поскольку элементом смешанного договора являются элементы различных договоров, а элементами последних — обязательства, следует признать, что включение в основной договор комиссии условия о том, что комитент обязуется воздерживаться от заключения с иными лицами договоров комиссии, свидетельствует о его смешанном характере. Таким образом, договоры комиссии, включающие условия о делькредере, а также об эксклюзивном праве комиссионера на исполнение комиссионных поручений, являются смешанными, поскольку включают элементы не одного, а нескольких гражданско-правовых договоров, все элементы которых при этом прямо предусмотрены в законе (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В заключение необходимо отметить, что даже при отсутствии в договоре комиссии условия о делькредере комиссионер может быть привлечен к ответственности за неисполнение сделки третьим лицом, если будет доказано, что он не проявил должной осмотрительности при выборе этого лица (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Так, в одном деле суд, установив, что договор комиссии рассматриваемого нами условия не содержал, все равно привлек комиссионера к ответственности. Комиссионер при выборе контрагента не осуществил проверку его места нахождения, не учел отсутствие у него права на владение или управление радиочастотой «Авторадио» г. Новосибирска, равно как и права на размещение рекламы в эфире этой радиостанции. Кроме того, комиссионер в нарушение п. 2 ст. 993 ГК РФ не сообщил комитенту о неисполнении сделки третьим лицом, не совершил действий по предъявлению ему претензии и обращению в суд с иском. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что комиссионер не проявил должной осмотрительности, которая требовалась от него по условиям гражданского оборота (Постановление ФАС Московского округа от 28 февраля 2011 г. N КГ-А40/270-11 по делу N А40-46891/10-51-378). Обоснованность позиции, которую занял окружной суд в приведенном деле, не вызывает никаких сомнений. При выборе контрагента и ведении с ним переговоров по вопросу заключения того или иного договора в первую очередь следует запросить документы, подтверждающие его правосубъектность и полномочия лиц, действующих от его имени.
ЛИТЕРАТУРА
1. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. М.: ООО «А ТЕМП», 2010.
