ПОЛУЧЕНИЕ ОБРАЗЦОВ ГОЛОСА У ПОДОЗРЕВАЕМОГО, ОБВИНЯЕМОГО
В УСЛОВИЯХ ОТКАЗА ОТ ИХ ДОБРОВОЛЬНОГО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ
А. Н. ЗЕНКИН
Зенкин Артур Николаевич, прокурор управления по надзору за следствием, дознанием и ОРД прокуратуры Тульской области, младший советник юстиции, кандидат юридических наук.
В статье рассматриваются вопросы получения экспериментальных образцов голоса у подозреваемого, обвиняемого в свете судебных решений Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, а также обосновывается возможность их истребования в ходе оперативно-розыскных мероприятий после возбуждения уголовного дела.
Taking voice prints from a suspect, accused given their refusal to produce them voluntarily
A. N. Zenkin
In the article are considered questions of receipt of the experimental samples of voices from a suspect, accused in the light of the judgments of the constitutional Court of the Russian Federation and of the Supreme Court of the Russian Federation, as well as the possibility of their withdrawal in the course of operative-search actions after the initiation of the criminal case.
Один из элементов подготовки фоноскопической экспертизы — сбор образцов для сравнительного исследования. В зависимости от времени и условий возникновения образцы для сравнительного исследования принято подразделять на свободные, экспериментальные и условно-свободные.
Свободными называют образцы, которые образовались до возбуждения уголовного дела и вне связи с ним (например, семейные аудио — и видеозаписи). Экспериментальные образцы отбирают специально для проведения экспертизы и получают в заданных условиях в соответствии со ст. 202 УПК. Условно-свободными являются образцы голоса, возникшие после возбуждения уголовного дела, но не в связи с подготовкой материалов на экспертизу (например, зафиксированные с помощью технических средств аудио-, видеозаписи во время проведения проверки показаний на месте, очной ставки, допроса).
Основные трудности в практической деятельности связаны с получением именно экспериментальных образцов голоса, когда подозреваемый, обвиняемый отказывается их предоставить добровольно. Разумеется, этих сложностей можно избежать, если рассматриваемые образцы уже получены оперативным сотрудником до возбуждения уголовного дела. Так, в отдельных районах Тульской области специально отработан подобный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако как поступать при их отсутствии?
Сложившаяся в некоторых регионах России судебно-следственная практика показывает, что после составления следователем протокола получения образцов для сравнительного исследования, в котором лицо засвидетельствовало свой отказ добровольно дать образцы голоса, следователь на основании п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК дает поручение органу дознания об их истребовании путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе тайно от подозреваемого, обвиняемого <1>.
———————————
<1> См.: Исаенко В. Допустимость доказательств, полученных при исследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Законность. 2011. N 1. С. 33.
Оперативный работник на основании поручения осуществляет оперативно-розыскные мероприятия, например опрос, с негласным применением средств аудио-, видеозаписи, результаты которых затем направляет следователю для использования при производстве фоноскопической экспертизы.
Вместе с тем Конституционный Суд РФ в Определении от 25 февраля 2010 г. N 261-О-О вполне конкретно указал, что ст. ст. 186 и 202 УПК не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путем подмены установленного ими порядка производства следственных действий. Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 УПК «Получение образцов для сравнительного исследования», установлена специальная процедура. Аналогичная позиция следует из Определений Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О и 1 декабря 1999 г. N 211-О.
По мнению В. Абрамочкина, буквальное толкование приведенных решений Конституционного Суда РФ ставит в разряд недопустимых те доказательства, которые получены на основе результатов некоторых оперативно-розыскных мероприятий в рамках возбужденного уголовного дела. Однако так категорично подходить к рассматриваемому вопросу нельзя. Подобное толкование и применение закона частично устраняют такой неотъемлемый институт ОРД, как оперативное сопровождение расследования уголовных дел, ставя под сомнение целесообразность проведения оперативно-розыскных мероприятий после возбуждения уголовного дела.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых после возбуждения уголовного дела, сходных по своему содержанию со следственными действиями, могут использоваться в доказывании только в тех случаях, когда следственным путем получить искомый результат не представляется возможным. Например, в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от исполнения постановления следователя о получении образцов голоса, который в отсутствие другой возможности прибегает к помощи оперативного подразделения. При этом следователя нельзя уличить в том, что он не принял всех возможных мер для получения образцов процессуальными средствами <2>. Подобный вариант разрешения исследуемого вопроса находит поддержку у А. Калюжного и Д. Флори, которые считают допустимым проведение оперативно-розыскных мероприятий «Сбор образцов для сравнительного исследования» в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от их добровольной дачи <3>.
———————————
<2> См.: Абрамочкин В. В. Использование результатов негласных ОРМ в уголовном судопроизводстве: позиция Конституционного Суда // Уголовный процесс. 2011. N 1. С. 22.
<3> См.: Калюжный А. Н., Флоря Д. Ф. Особенности расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: Учебное пособие. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 163.
Приведенный В. Абрамочкиным порядок получения образцов голоса является самым распространенным в деятельности оперативно-следственных органов, тем не менее его нельзя признать абсолютно законным. Во-первых, в УПК ни слова не говорится о возможности подмены следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями, когда желаемый результат невозможно достичь средствами уголовно-процессуального характера, а, как известно, в рассматриваемой сфере правовых отношений действует принцип «запрещено все, что не разрешено законом». Во-вторых, этот порядок основан на доктринальном толковании Определений Конституционного Суда РФ, в то время как ст. 83 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» говорит о том, что решение Конституционного Суда РФ может быть официально разъяснено только самим Конституционным Судом РФ.
Примером реализации названных определений Конституционного Суда РФ является Определение Верховного Суда РФ N 83-О09-34, приведенное в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 г., утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10 марта 2010 г., в котором говорится о том, что суд обоснованно исключил из числа доказательств некоторые заключения фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст. 202 УПК в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, без их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. ст. 47, 166 УПК <4>.
———————————
<4> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. N 5. С. 17.
Однако здесь необходимо заметить, что оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельности кроме разных правовых источников имеют отличные цели и задачи, на достижение которых они направлены.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В связи с этим при отказе подозреваемого, обвиняемого предоставить следователю образцы голоса в порядке ст. 202 УПК и отсутствии таковых в деле оперативного учета ничто не препятствует оперативному сотруднику их получить посредством оперативно-розыскных мероприятий в целях реализации названной задачи оперативно-розыскной деятельности.
Впоследствии следователь праве их изъять в оперативном подразделении посредством составления протокола выемки с предварительным снятием соответствующим должностным лицом с указанных образцов голоса грифа секретности. И тогда ни о каком исполнении поручения следователя и, как следствие, подмене следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями не нужно будет вести речь, так как мы говорим о сборе образцов для сравнительного исследования с целью отработки проверяемого лица на выявление, предупреждение, пресечение другого преступления, не связанного с расследуемым.
Приведенная нами точка зрения следует из Определения Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. N 327-О, согласно которому опрос и сбор образцов для сравнительного исследования относятся к мерам проверочного характера, предполагают сбор информации о лицах, фактах, обстоятельствах, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности. Названные мероприятия и собственно следственные действия совершаются в различных правовых режимах и имеют самостоятельные правовые основы — соответственно Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.
Указанный вывод следует из правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в Определении от 14 июля 1998 г. N 86-О, согласно которой оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность утратила бы смысл.
Дальнейшее развитие названных положений нашло свое отражение в Определении Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2007 г. N 342-О-О, в котором говорится, что оперативно-розыскные мероприятия, включая сбор образцов для сравнительного исследования, предполагают безотлагательный и внезапный характер совершаемых в их рамках действий, подготовка которых осуществляется в условиях секретности. В силу этого на лиц, в отношении которых эти действия проводятся, не может быть распространено требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника) как путем предоставления ему возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), так и путем привлечения органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, адвоката по назначению для участия в оперативно-розыскном мероприятии.
Таким образом, если речь идет о предоставлении следователю материалов оперативно-розыскной деятельности до возбуждении уголовного дела, образцы голоса при их наличии должны быть направлены вместе с этими материалами. Если же мы говорим о получении образцов путем проведения оперативно-розыскных мероприятий после возбуждения уголовного дела, они должны вводиться в уголовный процесс, как и любые другие условные или условно-свободные образцы, посредством составления протокола следственного действия, например выемки.
Подтверждение тому — Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г., из которого следует, что следователь получает образцы для сравнительного исследования на основании ст. 202 УПК и в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса. Если образец голоса подозреваемого, обвиняемого получен в ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия до передачи уголовного дела следователю, оперативно-розыскным органам следует установить (идентифицировать) и документально зафиксировать принадлежность голоса этому лицу.
Для признания заключений экспертов по результатам фоноскопических экспертиз допустимыми доказательствами передача образцов для сравнительного исследования должна производиться в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, на основании постановления следователя, в котором должны содержаться сведения об обстоятельствах получения образцов голосов.
