(Курсова О. А.) («Социальное и пенсионное право», 2006, N 1)
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ О ГАРАНТИЯХ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
О. А. КУРСОВА
Курсова О. А., доцент кафедры трудового и предпринимательского права Института государства и права ТюмГУ, кандидат юридических наук.
Особенности трудовых правоотношений, их субъектный состав порождают объективную необходимость их многоуровневого регулирования. Так, регулирование трудовых отношений происходит на международном, федеральном, региональном, территориальном, локальном и индивидуально-договорном уровнях. Настоящий этап в развитии трудового законодательства характеризуется расширением договорных начал в правовом регулировании труда. В этом смысле огромное значение приобретает принцип свободы труда, закрепленный Всеобщей декларацией прав человека (утверждена Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.), ст. 37 Конституции РФ и ст. 2 Трудового кодекса РФ. Смысл принципа свободы труда состоит в предоставлении возможности свободно распоряжаться своими способностями к труду. В трудовых правоотношениях принцип свободы труда проявляется в отраслевом принципе свободы трудового договора, который выражается для работника в возможности заключать трудовой договор с работодателями (физическими или юридическими лицами) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, свободно расторгать его, а также в праве работодателя на свободное заключение трудового договора. Как известно, этот принцип действует на всех стадиях трудовых отношений (применительно к заключению трудового договора, изменению его, а также расторжению), но больше всего проблем на практике возникает в связи с реализацией права гражданина на свободное заключение трудового договора. Причины этого — множество разноплановых факторов, таких, как, например, несовершенство правового регулирования, ситуация на российском рынке труда, сложившаяся в настоящий момент, особенности правосознания российских граждан, а также, как ни странно, право самого работодателя свободно заключать трудовой договор с работником. Права работодателя свободного найма и право работника на заключение трудового договора несколько ограничены рядом правовых норм, предусмотренных трудовым законодательством. Речь идет в первую очередь о запрещении дискриминации в сфере труда (ст. 3 ТК РФ), о закрепленных в ст. 64 ТК РФ гарантиях при заключении трудового договора (в частности, запрет необоснованного отказа в заключении трудового договора) и ряде правоограничений при заключении трудового договора. В специально предусмотренных нормативно-правовыми актами случаях устанавливается обязанность работодателя заключить трудовой договор с работником (при направлении на работу инвалида в счет квоты, при приеме на работу лица, приглашенного в порядке перевода от другого работодателя в течение месяца со дня увольнения и т. п.). В других случаях правовые нормы императивно обязывают работодателя отказаться от заключения трудового договора с работником (несовершеннолетние и т. п.). Необходимо подчеркнуть в этой связи, что все эти правоограничения и режимы благоприятствования не должны противоречить нормам о запрете дискриминации и, исходя из смыла Конвенции МОТ N 111, дискриминацией не признаются, поскольку согласно ч. 2 ст. 1 указанной Конвенции любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией <*>. ——————————— <*> Конвенция Международной организации труда N 111 о дискриминации в области труда и занятий (Женева, 25 июня 1958 г.) // Библиотечка Российской газеты. 1999. N 22 — 23.
Важной гарантией для работника и некоторым ограничением свободы трудового договора для работодателя является запрет необоснованного отказа в заключении трудового договора с работником. Однако неоднозначная формулировка правовой нормы, предусматривающей эту гарантию, создает существенные помехи для ее правореализации. Так, согласно ст. 64 ТК РФ какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Во-первых, законодатель не определяет, что следует понимать под деловыми качествами работников, во-вторых, перечень дискриминационных оснований отказа, несмотря на то что является открытым, все-таки следовало бы дополнить. Неопределенность понятия «деловые качества работника» открывает широкие возможности для творческого подхода работодателей к делу необоснованных отказов в приеме на работу. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъясняет, что под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, подчеркивается, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Между тем постановление Пленума Верховного Суда источником права не является и не может содержать правовые нормы, обязательные для применения, во-первых, и, во-вторых, специфика правосубъектности работодателя в том, что он наделен правами по организации производства и труда, самостоятельному определению кадровой политики, управлению персоналом и т. п. А в условиях развитой рыночной экономики управление персоналом уже нельзя рассматривать как адекватное понятию «работа с кадрами». Управление персоналом становится частью философии организации. Экономисты настаивают на том, что в новых условиях хозяйствования философия управления персоналом, сохраняя известные классические задачи администрирования кадров как части целого, должна соответствовать основной стратегической концепции развития организации, ориентироваться на тенденции и планы хозяйственного развития, достижение основных целей организации, т. е. концепция управления персоналом должна органически совмещаться с концепцией развития организации <*>. ——————————— <*> Экономика труда: (Социально-трудовые отношения) / Под ред. Н. А. Волгина, Ю. Г. Одегова. М., 2003. С. 436.
Важнейшей функцией управления персоналом является воздействие на производство с целью повышения его эффективности. А одним из главных направлений этого воздействия выступает тщательный отбор, подбор и оценка персонала в соответствии с требованиями должности или рабочего места, а также кадровой политикой организации (системы норм и правил, приводящих человеческий ресурс в соответствие со стратегией фирмы) <*>. Несомненно, кадровая политика организации очень сильно зависит от внешних факторов — трудового законодательства (нормативных ограничений), а также ситуации на рынке труда. Но в настоящий момент и неблагополучие на рынке труда, и недостатки правового регулирования приема на работу граждан создают почву для всевозможных злоупотреблений со стороны работодателей. ——————————— <*> Генкин Б. М. Экономика и социология труда. М., 2001. С. 99 — 103.
Так, многие организации используют многоступенчатую систему отбора кадров, применяя при этом такие методы, как собеседование (или серия собеседований), анкетирование, проверка отзывов и рекомендаций, тестирование (как для оценки уровня, структуры интеллекта и личностных качеств, так и для оценки профессиональных знаний и навыков), в некоторых случаях используются и более серьезные приемы — проверки службами безопасности организаций кандидатов на предмет отсутствия криминального прошлого и связей, проверки на детекторе лжи (полиграфе), медицинский осмотр (в том числе при трудоустройстве на работу, для осуществления которой нормативно не предусмотрено его прохождение) для выявления здоровья и выносливости, отношения к наркотикам и к алкоголю, прохождение специальных испытаний в так называемом оценочном центре (Assesment Centre) продолжительностью от нескольких часов до одного-двух дней (программа оценочного центра может включать в себя деловые игры, презентации, дискуссии, тесты, собеседование). При этом, естественно, никакого внятного правового регулирования порядка применения всех этих методов не существует, хотя многие из них явно являются антиправовыми <*>. ——————————— <*> См., например: Чернов С. Г. Как найти работу. М., 2003. С. 84 — 104; Поляков В., Яновская Ю. 5 шагов к достойной работе. СПб., 2003. С. 91 — 132; Сойфер В. Г. Правовой механизм трудоустройства: сегодня и завтра // Трудовое право. 2003. N 12. С. 11 — 12.
Работодатели, руководствуясь критериями поддержания высокой эффективности производства и опираясь на общую концепцию управления персоналом, устанавливают специальные требования к соискателям, соответствие которым и выявляется в процессе перечисленных процедур. Причем большая часть этих требований — дискриминационные. Например, традиционно в числе общих требований к соискателям предъявляются требования к возрасту (25 — 40 лет); к опыту работы (нередко при этом стаж работы по данной специальности определяется фирмой; кроме того, приветствуется опыт работы на крупном, солидном предприятии, а также непрерывность трудового стажа); к образованию (имеется в виду не просто соответствующее требованиям профессии образование, но и конкурентоспособность вуза, где претендент получал образование, так называемый рейтинг дипломов); требования к личным качествам (проведение проверки на предмет выявления неспособности принимать управленческие решения, нести ответственность, отсутствия морально-этических норм, наличия в психике соискателя большого количества комплексов, искажений, затрудняющих общение, трудовую деятельность и управление работником); к месту жительства и прописке; отношению к военной службе; полу; национальности, состоянию здоровья (в частности, отсутствию у соискателя ВИЧ-инфекции, хронических заболеваний и т. п.) и даже сексуальной ориентации. Требования к месту жительства и прописке, полу и национальности очевидно незаконны, считаются дискриминационными, согласно ст. 3 и ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса. Требования же к возрасту соискателя не только не указаны в качестве дискриминационных в ст. 64 ТК РФ, но и вообще трудовое законодательство практически не содержит правовых норм, предусматривающих правовую защиту для лиц предпенсионного возраста. Трудовое законодательство России также не содержит оговорок о правовой защите лиц нетрадиционной сексуальной ориентации, тогда как в ряде зарубежных стран отказ в приеме на работу по этой причине рассматривается как дискриминация (Франция, Канада, США, Новая Зеландия, Великобритания и пр.). Дополнительная гарантия при трудоустройстве (запрет отказа в приеме на работу на основании наличия ВИЧ-инфекции) в отношении ВИЧ-инфицированных предусмотрена Федеральным законом «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)». Однако включение этой гарантии в ст. 64 ТК РФ было бы вполне обоснованным и даже необходимым. Следует заметить, что на практике указанные дискриминационные требования выражаются не явно, а выявляются на собеседовании, и в случае просьбы гражданина предоставить ему в письменном виде причину отказа в заключении трудового договора работодатель наверняка обусловит отказ более благовидным предлогом. Ситуация с наймом рабочей силы еще более сложна на предприятиях с иностранным капиталом. Порядок и принципы найма на работу в таких предприятиях заметно отличаются от отечественной практики. Одним из составляющих жесткой системы отбора, позволяющей подобрать персонал, наиболее отвечающий требованиям кадровой политики, является предпочтение при приеме на работу лиц в возрасте 35 — 40 лет, поскольку, на взгляд иностранных владельцев, люди более старшего возраста психологически неадекватны требованиям современного производства и этике производственных отношений. Хотя в настоящее время число работающих на предприятиях с иностранным капиталом составляет ничтожную величину (0,3 — 0,5%), по оценкам специалистов, занятость на них постоянно будет расти, поскольку, по всей вероятности, крупнейшие в мире транснациональные корпорации и банки продолжат свое проникновение на российский инвестиционный рынок. В результате позиции иностранных владельцев предприятий будут приобретать единообразие, включая контролируемое транснациональными корпорациями поведение, в частности, по вопросам трудовых отношений <*>. ——————————— <*> Экономика труда: (Социально-трудовые отношения) / Под ред. Н. А. Волгина, Ю. Г. Одегова. М., 2003. С. 207 — 208.
При использовании всех этих методов отбора персонала отказы в приеме на работу граждан фактически обусловливаются требованиями кадровой политики и философией организации, а применяемая система отбора кадров позволяет без усилий «отсеять» заведомо неугодного кандидата. В этой связи проблема необоснованного отказа в приеме на работу становится еще острее. В зарубежных странах предпринимаются активные попытки разрешить противоречие между потребностью работодателя проводить собственную кадровую политику и правом работника на трудоустройство без какой-либо дискриминации. Некоторые правотворческие решения могут использоваться и в российской юридической практике. Так, в странах развитой рыночной экономики применяются детально сформулированные перечни оснований, по которым запрещена дискриминация при найме на работу. К таким основаниям в большинстве стран относятся запрет дискриминации по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национальности, беременности, принадлежности к профсоюзам, погашенной судимости, возраста, нетрудоспособности (инвалиды, ВИЧ-инфицированные, лица с природными аномалиями, лилипуты), вступления в брак, личной жизни и сексуальной ориентации (Великобритания, Новая Зеландия, Франция), религиозных и политических взглядов <*>. ——————————— <*> Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 118 — 119.
Нельзя не заметить весьма суровые санкции, установленные за нарушение работодателем антидискриминационного законодательства, например, во Франции. Согласно Закону от 11 июля 1975 г. лицо, отказывающее в найме работнику по причине этнического или национального происхождения, расы, религии, подлежит тюремному заключению (от двух месяцев до одного года) и штрафу. Суд может потребовать, чтобы приговор был вывешен у ворот предприятия и опубликован в газетах за счет виновного <*>. ——————————— <*> Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 118 — 119. Киселев И. Я. Зарубежное трудовое право. М., 1998. С. 56 — 58.
Порядок применения тех или иных методов или предъявление требований при отборе кадров также весьма подробно регламентируется в ряде стран. В развитии трудового законодательства стран Запада в последнее время появилась тенденция к разработке специальных норм, направленных на то, чтобы предотвратить возможные унижения работника, связанные с процедурой найма, а также защитить личное достоинство кандидата на должность при сборе нанимателем информации о нем, обеспечить неприкосновенность частной жизни трудоустраивающегося, неразглашение его личных и семейных тайн. Так, в ряде штатов США запрещено включать в анкеты при приеме на работу пункты, которые могут вызвать неприязнь у нанимаемого, также устанавливаются запреты предпринимателям проводить расследование прошлого нанимаемых лиц. Во Франции и Германии запрещено спрашивать женщину при приеме на работу, беременна ли она, за исключением случаев, когда выполнение работы может повредить здоровью женщины и будущего ребенка. Также согласно французскому Закону от 31 декабря 1992 г. об охране личного достоинства работников при найме на работу и в период действия трудового договора предприниматель вправе требовать при найме информацию исключительно с целью определить профессиональную квалификацию нанимающегося лица, а не его (ее) моральный облик, характер и особенности личной и семейной жизни. В процессе устного собеседования, заполнения анкет нанимающийся обязан отвечать лишь на законные и добросовестные вопросы и может не отвечать на провокационные вопросы, относящиеся к личной и тем более интимной сфере, политическим и религиозным взглядам. Более того, в этом случае нанимающийся может давать ложные ответы <*>. ——————————— <*> Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 118 — 125.
Приведенные выше данные свидетельствуют о значительном развитии антидискриминационного законодательства за рубежом, однако его эффективность, по оценкам экспертов, довольно низка в связи с тем, что жертвы дискриминации редко обращаются в суд, предвидя существенные трудности доказывания факта дискриминации. Однако в ряде стран (США, Бельгия, Швеция, Италия) в последние годы приняты законы, предусматривающие проведение так называемых положительных действий по исправлению фактов дискриминации, оказание помощи дискриминируемым группам работников, в частности, при трудоустройстве. Например, шведский Закон о равных возможностях мужчин и женщин в сфере труда от 30 мая 1991 г. обязывает предпринимателей обеспечивать равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами. В США в программу «положительных действий» входит «дискриминация наоборот», т. е. установление преимуществ, в частности квот, для дискриминируемых в прошлом меньшинств. Нужно отметить, что эта тенденция не получает активной поддержки в силу того, что установление такого рода привилегий не только явно несправедливо в отношении большинства населения, но и в соответствии с положениями Конвенции МОТ N 111 может рассматриваться как дискриминация в отношении большинства. Применение российского антидискриминационного законодательства сталкивается с еще большими трудностями. Во-первых, как уже отмечалось, размытые формулировки нормы о запрете необоснованного отказа в приеме на работу и неполный перечень дискриминационных оснований отказа создают проблемы судебной защиты российских граждан в случаях дискриминации и необоснованных отказов в приеме на работу. Во-вторых, для работодателей не предусмотрена сколько-нибудь серьезная ответственность за факты дискриминации при приеме на работу. Исключение составляет лишь установление уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ). К остальным случаям дискриминации, равно как и к факту непредоставления работодателем причины отказа в письменной форме по требованию гражданина, может применяться ответственность, предусмотренная ст. 5.27 КоАП РФ (нарушение законодательства о труде и об охране труда). Этот состав предусматривает санкцию в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда — что в общем не способствует эффективной профилактике такого рода правонарушений. В-третьих, не стоит сбрасывать со счетов сложную ситуацию на рынке труда, которая сложилась за годы реформ. Резкое сокращение производства очень сузило реальную потребность работодателей в рабочей силе. Конъюнктура трудоустройства впервые за последние 50 лет стала выгодной для нанимателей. Трудовые права в обстановке выживания стали скорее помехой, чем гарантией, причем как для работодателей, так и для работников. В-четвертых, психологические факторы и особенности менталитета россиян не способствуют пока зарождению активных позиций в отстаивании собственных законных прав и интересов. Все это приводит к тому, что крайне редко возникают в судебной практике дела о необоснованном отказе в приеме на работу и о дискриминации в трудовых отношениях. Кроме того, доказать подобные правонарушения очень сложно. В частности, требуется, чтобы гражданин, обратившийся в суд по поводу незаконности письменного отказа в приеме на работу, доказал несоответствие данного отказа действующему законодательству. При этом требование гражданина от суда, рассматривающего дело, обязать работодателя представить в суд письменные документы, подтверждающие наличие рабочих мест в организации, на которые он мог бы претендовать, может быть предъявлено только в том случае, если работодатель делал предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений и пр.), поскольку ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнить вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения <*>. ——————————— <*> См.: Куренной А. М. Трудовые споры: Практический комментарий. М., 2001. С. 90; Толкунова В. Н. Справочник судьи и адвоката по трудовым делам. М., 2004. С. 64; Судебная практика по трудовым делам / Сост. Д. И. Рогачев. М., 2004. С. 118; Трудовые договоры. Трудовые споры. 2-е издание. М., 2003. С. 34.
Работодатель, в свою очередь, должен доказать обратное: законность отказа в приеме на работу и соответствие причин, изложенных в письменном отказе, реальной ситуации с кадрами. Заведомо безнадежна ситуация, когда работодатель отказался предоставить причину отказа в письменной форме, и, как уже отмечалось, конкретная ответственность именно за это правонарушение не предусматривается, что практически сводит гарантию, содержащуюся в ч. 6 ст. 64 ТК РФ, к нулю. Из вышеизложенного следует сделать вывод о необходимости упорядочения правового регулирования вопросов приема на работу и приведения его в соответствие с мировыми стандартами, а также установления более жесткой ответственности для работодателей за нарушение антидискриминационного законодательства, что в целом могло бы способствовать некоторому улучшению ситуации, сложившейся в настоящее время в связи с трудоустройством и защитой нарушенных в его процессе прав.
