ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЧЛЕНОВ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
А. В. ГАБОВ
Габов Андрей Владимирович, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса, доктор юридических наук.
Статья посвящена исследованию положений законодательства об ответственности членов органов управления юридических лиц. Анализ осуществляется с учетом современной судебной практики, теоретических работ, законопроектов и проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
Ключевые слова: органы управления юридического лица, ответственность, добросовестность и разумность, совет директоров, генеральный директор, единоличный исполнительный орган, конфликт интересов.
В последние годы наблюдается расширение практики привлечения лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков (далее — ответственность), причиненных их виновными действиями (бездействием) в период исполнения своих обязанностей. Появилось довольно много судебных постановлений прецедентного характера, в которых формулируются различные правила. Основания гражданско-правовой ответственности (в форме возмещения убытков), условия привлечения к ней, а также освобождение от нее для лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, установлены следующими законодательными нормами: а) статья 53 ГК, в соответствии с которой лицо, в силу закона или учредительных документов юридического лица выступающее от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно; такое лицо обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу; б) нормы конкретных законов: ст. 71 Закона об акционерных обществах <1>; ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью <2>; ст. 19 и 22 Закона о хозяйственных партнерствах <3>; ст. 25 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях <4>; ст. 15 и 17 Закона об автономных учреждениях <5>; ст. 9.2 Закона о некоммерческих организациях <6> в части бюджетных учреждений; ст. 28 — 30 Закона о сельскохозяйственной кооперации <7>; ст. 21 и 22 Закона о кредитной кооперации <8>; ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах <9>; ст. 10 Закона о банкротстве <10>. ——————————— <1> Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». <2> Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». <3> Федеральный закон от 03.12.2011 N 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах». <4> Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». <5> Федеральный закон от 03.11.2006 N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях». <6> Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». <7> Федеральный закон от 08.12.1995 N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации». <8> Федеральный закон от 18.07.2009 N 190-ФЗ «О кредитной кооперации». <9> Федеральный закон от 30.12.2004 N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах». <10> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Обилие законов не является гарантией эффективности правового регулирования. Во многих законах положения об ответственности представлены весьма скудно: — не установлены ясные границы правомерного поведения; — описание таких границ осуществляется путем использования «каучуковых» категорий, которые всякий раз требуют толкования судом; — определение условий освобождения от ответственности страдает теми же недостатками. Результатом этого является то, что ответственность конкретного члена органа управления в каждом конкретном случае, по существу, определяется судом. ВАС РФ за последнее время принял ряд постановлений прецедентного характера, которые существенно развивают положения некоторых законов об ответственности. Также им предпринята попытка обобщения соответствующей судебной практики с выработкой своего рода квазизакона <11> в этой сфере: состоялось публичное обсуждение проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» <12> (далее — проект Постановления Пленума ВАС РФ). ——————————— <11> Данный документ в опубликованной редакции не просто обобщает практику, но в некоторых вопросах выходит за ее рамки. <12> См.: http://arbitr. ru/ _upimg/ 37C815E3C65400D70C5AE8A2E3F352A9_ pract14mar. pdf. Комментарии к данному обсуждению см.: www. kommersant. ru/doc-rss/2143344; http://pravo. ru/review/ view/83564; http://zakon. ru/Blogs/ OneBlog/6045.
В связи с наличием большой судебной практики и появлением указанного обобщения есть необходимость более подробно рассмотреть то, как обстоят дела с привлечением к ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц.
Субъекты, привлекаемые к ответственности
Действующее законодательство не содержит общего положения. Как следует из текста ст. 53 ГК, ответственность распространяется исключительно на лиц, которые в силу закона или учредительных документов юридического лица выступают от его имени. То есть речь идет о лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, руководителя <13> (единственное исключение — ответственность полного товарища в полном и коммандитном товариществах). ——————————— <13> Ситуация изменится только после внесения предполагаемых изменений в ГК в соответствии с проектом Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012) (далее — проект ФЗ N 47538-6), где ст. 53.1 включает в себя следующие положения: «Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску <…> Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица».
Между тем конкретные законы, о которых шла речь ранее, существенно расширяют и конкретизируют субъектный состав лиц, подпадающих под правила об ответственности (табл. 1).
Таблица 1
Субъекты ответственности
Форма (вид, тип) юридического лица Акционерное общество Общество с ограниченной ответственностью Хозяйственное партнерство Сельскохозяйственный кооператив Кредитный кооператив Жилищный накопительный кооператив Государственное бюджетное учреждение Автономное учреждение Государственное или муниципальное унитарное предприятие Субъект, подпадающий под ответственность <*> Члены совета директоров (наблюдательного совета); единоличный исполнительный орган; временный единоличный исполнительный орган; члены коллегиального исполнительного органа; управляющая организация или управляющий Члены совета директоров (наблюдательного совета); единоличный исполнительный орган; члены коллегиального исполнительного органа; управляющий Члены органов управления партнерства, если образование таких органов предусмотрено соглашением об управлении партнерством; единоличный исполнительный орган Председатель кооператива; члены правления кооператива; члены наблюдательного совета кооператива Единоличный исполнительный орган кредитного кооператива; члены правления кредитного кооператива Должностные лица кооператива: члены правления; единоличный исполнительный орган; члены коллегиального исполнительного органа; члены ревизионной комиссии (ревизор) Руководитель бюджетного учреждения Руководитель автономного учреждения Руководитель унитарного предприятия
——————————— <*> Отметим, что во всех названных случаях, как и применительно к иным юридическим лицам, субъектом ответственности согласно положениям судебной практики признается ликвидатор (председатель и члены ликвидационной комиссии юридического лица). Законом такая ответственность в настоящее время не установлена (этот пробел будет восполнен изменениями в ГК), однако она признается судебными актами (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 N 9632/12 по делу N А56-19253/2011).
Приведенный в таблице перечень позволяет сделать следующие обобщения: — ответственность может быть применена к членам различных органов юридических лиц. Причем в абсолютном большинстве случаев к членам органов управления и лишь в редких случаях (жилищный накопительный кооператив) — к членам иных органов (ревизионная комиссия); — в унитарных организациях такая ответственность может быть применена исключительно к ее руководителю; ответственность членов иных органов управления (а они в ряде случаев могут создаваться <14>) не предусмотрена; ——————————— <14> В качестве примера приведем положение ст. 8 Закона об автономных учреждениях: «Органами автономного учреждения являются наблюдательный совет автономного учреждения, руководитель автономного учреждения, а также иные предусмотренные федеральными законами и уставом автономного учреждения органы (общее собрание (конференция) работников автономного учреждения, ученый совет, художественный совет и другие)».
— лица, которые хотя и выполняют в организациях управленческие функции, в частности заместители руководителей (лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа), но не входят в состав коллегиальных органов, не являются субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности в виде возмещения убытков (это подтверждается и судебной практикой <15>). Текст проекта ФЗ N 47538-6 свидетельствует о том, что регулирование в этой части меняться не будет; ответственность по-прежнему будет распространяться только на членов органов управления и первых руководителей организаций. ——————————— <15> См., напр.: Определение ВАС РФ от 14.10.2009 N ВАС-12695/09 по делу N А32-18264/2008-55/264.
Проект Постановления Пленума ВАС РФ предполагает возможность привлечения к ответственности «лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица», а именно, называя всех указанных лиц директором, проект документа к ним относит: а) лиц, которые в силу закона или учредительных документов юридического лица выступают от его имени (единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор и т. д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества; руководитель унитарного или казенного предприятия; председатель кооператива; участник полного товарищества; полный товарищ товарищества на вере и т. п.); б) членов коллегиальных органов юридических лиц (члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т. п.). С нашей точки зрения, и действующий, и предлагаемый подходы (как проектом Постановления Пленума ВАС РФ, так и проектом изменений в ГК) не вполне адекватны в части субъекта ответственности по следующим причинам: во-первых, закон должен учитывать ситуацию, когда лицо участвует в управлении, но в состав органов формально не входит. Действующее законодательство такую ситуацию регулирует лишь частично, указывая на «лицо, которое имеет право давать обязательные для юридического лица указания либо иным образом имеет возможность определять его действия» (ст. 56 ГК и другие акты). Однако лица, об ответственности которых мы говорим в данном случае, под эту категорию не подпадают; во-вторых, и действующие, и проектируемые правила предполагают единые подходы к ответственности руководителя организации (лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа) и членов коллегиальных органов управления. Между тем было бы целесообразно дифференцировать положения об ответственности указанных лиц, особенно в части членов советов директоров (наблюдательных советов) хозяйственных обществ и подобных таким советам органов в иных организациях. Такая дифференциация целесообразна в связи с различиями в функциях между указанными органами и неодинаковыми возможностями в части доступа к информации о текущей деятельности (реальном положении дел в организации); в-третьих, совершенно очевидно, что существует пробел в части членов различных органов контроля (прежде всего, ревизионных органов). Они также должны быть признаны субъектами ответственности.
Основания ответственности
Основание ответственности лица, занимающего должность в органах управления юридического лица, — определенный состав, в который исходя из требований закона и имеющейся судебной практики можно включить перечисленные далее элементы (устранение одного из них делает привлечение к ответственности невозможным) <16>. ——————————— <16> В данной статье мы использовали слово «состав» по нескольким причинам: 1) в силу устоявшегося и прочного характера его использования (еще Г. К. Матвеев в 1970 г. указывал: «Применительно к гражданскому праву положение о составе как общем основании ответственности прочно вошло в советскую юридическую литературу и почти не вызывает возражений» (Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 5)); 2) мы полагаем, что в реальности закон указывает на несколько элементов или признаков, которые лишь в совокупности могут служить основанием для ответственности лица; 3) Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что наличие состава правонарушения является одним из общих принципов юридической ответственности. Например, в Постановлении КС РФ от 27.04.2001 N 7-П читаем: «…наличие состава правонарушения является, таким образом, необходимым основанием для всех видов юридической ответственности, при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично-правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности». Однако в теории есть и другие подходы. Еще один большой вопрос — количество элементов (признаков), которые в совокупности являются основанием для ответственности. Мы вывели четыре элемента из толкования закона и судебной практики. Хотя судебная практика по делам о привлечении к ответственности руководителей коммерческих организаций дает здесь немало поводов для размышления. В Постановлении ФАС Центрального округа от 17.03.2011 по делу N А68-3143/10 разделяется указанный нами подход: «…реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица, допустившего правонарушение». Однако некоторые суды иначе формулируют вопросы об основании ответственности. Например, чаще всего опускается вопрос о вине: — Постановление ФАС Поволжского округа от 24.02.2010 по делу N А72-4169/2009: «…для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств: противоправность поведения лица, причинившего убытки, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками»; — Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.12.2008 по делу N А11-1389/2008-К1-15/115: «…таким образом, суд правильно отказал в удовлетворении иска, поскольку истец не доказал совокупность обстоятельств (противоправность действий ответчика, наличие неблагоприятных последствий для общества и причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями), при наличии которых в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации у Левкова Ю. Н. могла возникнуть обязанность возмещения убытков обществу, поэтому отказал в удовлетворении иска»; — Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2008 по делу N А21-15/2007: «…основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками». Однако спор о том, нужно ли включать вину в состав, в настоящее время может носить исключительно теоретический характер, поскольку практически КС РФ четко указал на то, что «наличие вины — общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т. е. закреплено непосредственно» (Постановление КС РФ от 25.01.2001 N 1-П). Таким образом, какого-то единого понимания того, что является основанием ответственности для лица, выполняющего управленческие функции в организации, мы не имеем.
Противоправный характер поведения
Поведение может выражаться как в действиях, так и в бездействии (п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах). Действие означает принятие (участие в принятии) управленческих решений (подписание документа, например, приказа или договора, директором, голосование на совете и т. п.), т. е. активное поведение. Это наиболее распространенный случай противоправного поведения. Бездействие означает применительно к лицу, занимающему должность в органах управления юридического лица, устранение от участия в управлении организацией, невыполнение возложенных обязанностей <17>. ——————————— <17> В литературе справедливо указывается, что противоправное бездействие не сводится к простой пассивности субъекта, а состоит в воздержании от определенных предписанных действий. См.: Гражданское право. Часть первая: Учеб. / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 444 (автор главы — М. Н. Малеина).
Самым простым образом противоправность может быть объяснена так: это поведение, которое нарушает императивные нормы права (законов, постановлений Правительства, ведомственных нормативных актов) либо санкционированные законом условия договоров и других актов (положения учредительных документов, решения органов управления, договор). Однако применительно к оценке поведения лица, занимающего должность в органах управления юридического лица, такое понимание ничего не дает. Дело в том, что и ст. 53 ГК, и абсолютное большинство законов, которые предусматривают возможность привлечения к ответственности, содержат для описания правомерности поведения определенные формулы, в основе которых лежит обязанность осуществлять свою деятельность добросовестно и разумно. Надо сказать, что единой формулы, которая охватывала бы требования к поведению всех лиц, выполняющих управленческие функции, входящих в органы управления юридического лица, сегодня нет. Она существует для первых руководителей (лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа, директоров и др.) вне зависимости от формы, вида и типа юридического лица. Это формула ст. 53 ГК: лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Анализ формулировки показывает, что она весьма несовершенна. Получается, что в интересах и добросовестно, и разумно нужно только «действовать», а вот требования к бездействию вообще выпали из поля зрения разработчиков этого правила. Между тем в конкретных законах приводится как эта формула в отношении более широкого круга лиц, так и другие, что хорошо видно из табл. 2.
Таблица 2
Требования к поведению лиц, выполняющих управленческие функции
Вид организации Акционерное общество (ст. 71 Закона об акционерных обществах) Общество с ограниченной ответственностью (ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) Сельскохозяйственный кооператив (ст. 28 Закона о сельскохозяйственной кооперации) Жилищный накопительный кооператив (ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах) Государственные унитарные предприятия (ст. 25 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях) Хозяйственные партнерства (ст. 22 Закона о хозяйственных партнерствах) Саморегулируемые организации (ст. 8 Закона о саморегулируемых организациях) Формулировка закона «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно <*>» «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно» «Председатель кооператива и члены правления кооператива должны действовать в интересах кооператива добросовестно и разумно» «Члены правления кооператива, единоличный исполнительный орган кооператива, члены коллегиального исполнительного органа кооператива, члены ревизионной комиссии (ревизор) кооператива при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должны действовать в интересах кооператива, осуществлять свои права и исполнять свои обязанности в отношении кооператива добросовестно и разумно» «Руководитель унитарного предприятия при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах унитарного предприятия добросовестно и разумно» «Члены органов управления партнерства, если образование таких органов предусмотрено соглашением об управлении партнерством, единоличный исполнительный орган партнерства при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах партнерства добросовестно и разумно» «…Под заинтересованными лицами понимаются члены саморегулируемой организации, лица, входящие в состав органов управления саморегулируемой организации, ее работники, действующие на основании трудового договора или гражданско-правового договора <…> Заинтересованные лица должны соблюдать интересы саморегулируемой организации, прежде всего в отношении целей ее деятельности, и не должны использовать возможности, связанные с осуществлением ими своих профессиональных обязанностей, или допускать использование таких возможностей в целях, противоречащих целям, указанным в учредительных документах саморегулируемой организации»
——————————— <*> Выделение в цитатах здесь и далее наше. — А. Г.
Анализ показывает, что специальные законы для описания требований к деятельности управленцев используют три формулы <18>: ——————————— <18> Справочно отметим, что фактически еще одну формулу содержит ст. 201 УК РФ «Злоупотребление полномочиями», которая устанавливает ответственность руководителей («лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации») за использование своих полномочий «вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам». Таким образом, формула, рассуждая от обратного, состоит в следующем: «Обязан действовать в соответствии с законными интересами организации и без целей извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам».
— «при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно»; — «при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах партнерства добросовестно и разумно» (более простой вариант — «должны действовать в интересах кооператива добросовестно и разумно»); — в отношении саморегулируемой организации: «должны соблюдать интересы саморегулируемой организации, прежде всего в отношении целей ее деятельности, и не должны использовать возможности, связанные с осуществлением ими своих профессиональных обязанностей, или допускать использование таких возможностей в целях, противоречащих целям, указанным в учредительных документах некоммерческой организации». Вторая формула воспроизводит положения ст. 53 ГК и потому в дополнительном комментарии не нуждается, но необходимо отметить, что она распространяет соответствующий принцип и на членов коллегиальных органов управления. Гораздо интереснее для анализа первая и третья формулы. Если вторая представляет собой одно правило, то анализ первой показывает, что в реальности перед нами два правила: а) «при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества»; б) «при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно». Эта формула более совершенна по сравнению с ранее проанализированной, поскольку учитывает ситуации бездействия. Однако и она не лишена недостатков, поскольку, как будет показано далее, действия, совершенные при отсутствии конфликта интересов, квалифицируются судебной практикой как действия добросовестные. То есть само правило содержит повтор: в первой части оно обязывает действовать в интересах организации прямо, а во второй части (через использование слова «добросовестность») оно обязывает действовать в интересах организации косвенно. При этом первая часть правила (о действиях в интересах организации), в сущности, становится едва ли не лишней (хотя рассуждения о том, что такое интерес организации, могут быть содержательными, мы все же полагаем, что добросовестность охватывает действия в интересах организации). Третья формула — для саморегулируемых организаций — нам кажется несколько странной. Она представляет собой два правила: — обязанность соблюдать интересы организации; — обязанность «не использовать возможности, связанные с осуществлением обязанностей, в целях, противоречащих целям, указанным в учредительных документах некоммерческой организации». Фактически формула содержит тавтологию, поскольку оба ее правила говорят об одном и том же — необходимости поведения в интересах организации. При этом использованные лексические конструкции таковы, что могут вызвать на практике множество споров. Интересно и вот что: очевидно, что на первого руководителя саморегулируемой организации будут распространяться соответствующие правила ст. 53 ГК. То есть обе формулы — и Закона о саморегулируемых организациях <19>, и ГК — в практическом применении придется совмещать. ——————————— <19> Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».
Две из трех формул (исключая Закон о саморегулируемых организациях) имеют один существенный недостаток: они чрезвычайно лаконичны и описывают принципы деятельности управленцев исключительно двумя словами: добросовестность и разумность. Оба понятия применяются для оценки качества деятельности руководителя <20>. Однако законодатель не указывает, что понимается под добросовестностью и разумностью. ——————————— <20> В Постановлении КС РФ от 15.03.2005 N 3-П отмечено: «Выступая от имени организации, руководитель должен действовать в ее интересах добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК Российской Федерации). От качества работы руководителя во многом зависят соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само существование организации».
Попытки сформулировать такое понимание предприняты в судебной практике, сложившейся в основном по делам о привлечении к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ, и соответствующие разъяснения состоят в следующем: — привлечение к ответственности зависит от того, действовал ли член органа управления при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, т. е. проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей <21>; ——————————— <21> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07; Определение ВАС РФ от 11.04.2011 N ВАС-4233/11; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.2010 по делу N А45-26588/2009.
— относительно разумности: по общему правилу разумность презюмируется; «Закон об акционерных обществах требует, чтобы генеральный директор такого общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей действовал разумно (пункт 1 статьи 71). Это означает, что он как лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью общества, должен совершать действия, ожидаемые в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя (п. 3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, являющегося приложением к распоряжению Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 N 421/р)» <22>; одним из признаков разумности является поведение, характеризуемое в судебной практике как «поведение разумно-внимательного лица»; разумность заключается и в «повышенном контроле» при совершении сделок с аффилированными или иным образом связанными с ним лицами <23>; ——————————— <22> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010. <23> См.: Там же.
— относительно добросовестности: по общему правилу добросовестность презюмируется; предполагается, что это действия (бездействие) члена органа управления, при совершении (несовершении) которых он руководствовался исключительно интересами общества (в том числе и дочерних обществ); действия, совершенные при отсутствии конфликта интересов; «ожидае мое поведение абстрактного хорошего генерального директора, названного в пункте 3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения» <24>; ——————————— <24> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
— разумность и добросовестность члена органа управления заключается еще и в надлежащей организации основных управленческих процессов; деятельность юридического лица (это касается в основном единоличного исполнительного органа) должна быть организована так, чтобы «результатом таковой были положительные показатели» и не причинялся вред контрагентам <25>. Судами отмечается, что «добросовестность и разумность при исполнении возложенных на единоличный исполнительный орган общества обязанностей заключается в том числе в принятии им всех необходимых и достаточных мер для достижения максимального результата от предпринимательской и иной экономической деятельности общества» <26>. В судебных актах подчеркивается ответственность за надлежащую организацию и осуществление функции контроля <27>. В качестве примера можно привести ответственность единоличного исполнительного органа за убытки организации, причиненные применением к организации административной ответственности. Суды признают возможным взыскание с руководителя соответствующих убытков по искам акционеров <28>; ——————————— <25> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10.01.2012 по делу N А40-94681/08-88-249. <26> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.09.2011 по делу N А45-28729/2009. <27> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10.01.2012 по делу N А40-94681/08-88-249. <28> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 23.09.2011 N Ф09-5935/11 по делу N А50-27986/2010. Соответствующая практика трансформирована в обсуждаемом проекте Постановления Пленума ВАС РФ в следующее правило: «Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются не только в принятии им всех необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности юридического лица, ради которых оно создано, но и в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на него действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (решением налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, постановлением о привлечении к административной ответственности и т. п.) по причине недобросовестного или неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с такого директора».
— применительно к сложноструктурированным (холдинговым) организациям добросовестность и разумность объясняются (это правило касается прежде всего единоличного исполнительного органа) через надлежащее осуществление функции контроля за действиями органов управления дочерних структур <29>. ——————————— <29> См.: Определение ВАС РФ от 12.12.2011 N ВАС-12505/11: «Генеральный директор Кировского завода как лицо, представляющее высший орган управления Путиловского завода, которому директор Путиловского завода подотчетен в силу пункта 4 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», не должен был устраняться от исполнения обязанности по контролю за выполнением директором Путиловского завода полномочий руководителя дочерней компании».
Несоответствие поведения лица указанным критериям (при всей их размытости) и представляет собой объективную сторону правонарушения со стороны члена органа управления <30>. ——————————— <30> В специальной литературе относительно толкования указанных понятий мы встречаем совершенно различные взгляды (приведем лишь некоторые из них). И. Л. Иванов указывает: «Принцип добросовестности, разумности <…> определяет такое положение управляющего по отношению к обществу, которое отвечает цели эффективного управления. Элементами принципа являются требования действовать в интересах общества, осуществлять права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Следование принципу предполагает соблюдение каждого из этих требований, нарушение хотя бы одного из них означает нарушение принципа в целом <…> основным общим интересом общества признается его долгосрочный коммерческий успех, основанный на стабильности, прибыльности и рентабельности его деятельности. Понимаемый таким образом интерес общества должен служить главным и неизменным ориентиром для его управляющих <…> соблюдение интересов акционерного общества подразумевает лояльность по отношению к нему <…> Добросовестным признается управляющий, полноценно использующий свои трудовые силы, способности, знания и опыт на благо акционерного общества. Необходимым условием добросовестности является надлежащее исполнение управляющим возложенных на него обязанностей <…> при ведении дел общества добросовестный и разумный управляющий обязан проявлять особую заботливость, по меньшей мере соответствующую заботливости обычного предпринимателя в сходных обстоятельствах <…> должная степень заботливости обычного предпринимателя, осуществляющего управление чужим капиталом, значительно выше, чем нормальная — при совершении действий в своем интересе <…> Добросовестность и разумность управляющего предполагает самостоятельную оценку им того, насколько его способности, знания и опыт достаточны для надлежащего осуществления функций по руководству деятельностью конкретного акционерного общества. Если названные качества отсутствуют или недостаточны, лицо не вправе соглашаться с наделением его полномочиями управляющего либо, если недостаток или утрата этих качеств обнаружились впоследствии, должно сложить с себя указанные полномочия <…> Добросовестный и разумный управляющий должен учитывать положительную практику хозяйственной деятельности, принимая решения, не влекущие неоправданных рисков для общества, нормальный результат которых предсказуем <…> Идеальный, соответствующий всем возможным на практике случаям тип добросовестного и разумного управляющего ни нормой закона, ни теорией смоделирован быть не может <…> конкретизация содержания принципа добросовестности и разумности должна осуществляться при рассмотрении обстоятельств каждого дела с учетом особенностей формы организации, размера и экономического положения общества, а также характера обязанностей различных групп управляющих» (Иванов И. Л. Гражданско-правовая ответственность лиц, участвующих в управлении акционерным обществом, в праве России и Германии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 25 — 29). Весьма схожие с позицией данного автора мнения встречаем в более поздней работе А. В. Кулинской: «Добросовестным должен считаться генеральный директор, полноценно использующий свои трудовые силы, способности, знания и опыт на благо акционерного общества. При этом добросовестный генеральный директор обязан прилагать все усилия к тому, чтобы его деятельность оптимально соответствовала интересам общества. Таким образом, обязанность генерального директора действовать в интересах общества полностью охватывается требованием добросовестности. Конечно, имеются в виду объективные интересы общества, а не субъективные представления о них самого генерального директора <…> при ведении дел общества единоличным исполнительным органом указанному лицу следует проявлять особую заботливость, по меньшей мере соответствующую заботливости обычного предпринимателя в сходных обстоятельствах <…> должная заботливость обычного предпринимателя, осуществляющего управление чужим капиталом, значительно выше, чем нормальная, — при совершении действий в своем собственном интересе <…> добросовестный и разумный менеджер должен действовать с учетом положительной практики хозяйственной деятельности, принимая решения, не влекущие неоправданных рисков для общества, нормальный результат которых предсказуем» (Кулинская А. В. Гражданско-правовая ответственность единоличного исполнительного органа акционерного общества // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 11 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 214 — 215, 216 — 217). М. Ф. Лукьяненко пишет: «С психологической точки зрения добросовестность в корпоративном праве предполагает «добрую совесть» руководителя, управляющей компании в отношении своих поступков, объективное отсутствие у него причин и поводов обвинять себя в неблаговидном, противоправном действии или бездействии <…> одним из критериев добросовестности действий руководителя является соответствие принимаемых им решений требованиям законодательства. По всей видимости, добросовестность управляющего предполагает не только соблюдение правовых предписаний, но и принятие объективных решений, что подразумевает, в частности, сбор и надлежащее изучение всей необходимой информации; учет хозяйственных целей и коммерческого интереса организации <…> критерием для квалификации действий руководителя в качестве недобросовестных является разглашение сведений, отнесенных к конфиденциальной информации; совершение действий в интересах третьих лиц в ущерб интересам общества и т. п. <…> следует согласиться с позицией судов, что действия в пределах разумного предпринимательского риска не могут рассматриваться как недобросовестные <…> понятие «разумный предпринимательский риск» можно охарактеризовать как осознанный выбор субъектом предпринимательской деятельности одного из альтернативных вариантов поведения в рискованной ситуации, характеризующейся неопределенностью прогнозируемого результата и субъективностью его оценки» (Лукьяненко М. Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010. С. 405, 411, 413).
При оценке приведенных положений нельзя пройти мимо использованной концепции так называемого хорошего руководителя и разумно-внимательного лица, применяемых для описания разумности, и абстрактного хорошего генерального директора — для описания добросовестности. Ранее в специальной литературе возможность использования такой концепции применительно к ответственности российских руководителей отрицалась. Как отмечали исследователи, поведение конкретного лица должно было сопоставляться с реальными обстоятельствами дела, и речь не могла идти о некоем абстрактно понимаемом «заботливом хозяине» или «добросовестном коммерсанте», с теоретически мыслимым поведением которого необходимо сопоставлять поведение конкретного лица в конкретной ситуации <31>. ——————————— <31> См.: Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 346.
Анализ показывает, что судебная практика пошла по-иному пути — через ссылку на Кодекс корпоративного поведения; судам предлагается, исследуя реальные обстоятельства поведения конкретного лица, сравнивать такое поведение с мыслимым абстрактным поведением «хорошего руководителя», «разумно-внимательного лица», «абстрактного хорошего генерального директора». В данном случае мы явно движемся в сторону общемировой практики: — в Германии в § 93 Акционерного закона существует концепция «порядочного и хозяйственного руководителя» (ordentliche und gewissenhafte Geschaftsleiter) <32>; ——————————— <32> «§ 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder. (1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschaftsfuhrung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschaftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernunftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Uber vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs — oder Geschaftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tatigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegenuber einer nach § 342b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Priifstelle im Rahmen einer von dieser durchgefuhrten Prufung».
— схожие конструкции встречаем в праве США; например, в законе Пенсильвании, регулирующем деятельность корпораций, встречаем указание на «благоразумного человека в схожих обстоятельствах» (as a person of ordinary prudence would use under similar circumstances) <33>; ——————————— <33> «§ 1712. Standard of care and justifiable reliance. (a) Directors. A director of a business corporation shall stand in a fiduciary relation to the corporation and shall perform his duties as a director, including his duties as a member of any committee of the board upon which he may serve, in good faith, in a manner he reasonably believes to be in the best interests of the corporation and with such care, including reasonable inquiry, skill and diligence, as a person of ordinary prudence would use under similar circumstances. In performing his duties, a director shall be entitled to rely in good faith on information, opinions, reports or statements, including financial statements and other financial data, in each case prepared or presented by any of the following».
— в Великобритании (Закон о компаниях) встречаем «разумно-прилежное лицо» (reasonably diligent person <34>); ——————————— <34> «174 Duty to exercise reasonable care, skill and diligence. (1) A director of a company must exercise reasonable care, skill and diligence. (2) This means the care, skill and diligence that would be exercised by a reasonably diligent person with — (a) the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the functions carried out by the director in relation to the company, and (b) the general knowledge, skill and experience that the director has».
— в Коммерческом кодексе Эстонии встречаем слова: «прилежание аккуратного предпринимателя» (ст. 187 Коммерческого кодекса <35>); ——————————— <35> «Статья 187. Ответственность членов правления. (1) Член правления должен исполнять свои обязанности с прилежанием аккуратного предпринимателя».
— в Коммерческом законе Латвии встречаем «добропорядочного и заботливого хозяина» (ст. 169 Коммерческого закона <36>) и т. д. ——————————— <36> «Статья 169. Ответственность членов правления и совета. (1) Члены правления и совета должны исполнять свои обязанности как добропорядочные и заботливые хозяева».
Как бы ни формулировалось соответствующее условие, как бы ни называлось абстрактное хорошее и разумное лицо, тем не менее понятно, что в любом случае в каждом конкретном деле будет иметь место ситуация судейского усмотрения, интерпретация конкретным судьей поведения в конкретных обстоятельствах как соответствующего или не соответствующего поведению такого абстрактного лица. Интересно посмотреть на то, какие действия (а также какие случаи бездействия) могут подпадать под неразумное и недобросовестное поведение. Исходя из анализа конкретных законов и судебной практики, можно указать (в части действий): — действия лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, повлекли привлечение юридического лица к административной ответственности <37> или иной ответственности (например, к выплате организацией компенсаций морального вреда работникам, уволенным в результате неправомерных действий лица, осуществляющего функции единоличного органа <38>); ——————————— <37> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2006 N Ф04-3476/2006(23459-А75-16) по делу N А75-7640/05; ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2011 по делу N А79-10996/2010; ФАС Уральского округа от 10.06.2010 N Ф09-4305/10-С4 по делу N А50-32823/2009. <38> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.12.2010 N Ф03-8640/2010 по делу N А73-3967/2010.
— выплата по решению лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, заработной платы, материальной помощи, премий, доплат себе и/или другим должностным лицам (при наличии следующих фактов (могут приниматься во внимание как по отдельности, так и в совокупности): при отсутствии документального подтверждения необходимости в указанных расходах; расходы не являются экономически обоснованными; расходы совершены в условиях нахождения организации в нестабильном финансовом положении; решение об осуществлении выплат принято с нарушением процедуры принятия соответствующих решений и пр. <39>), а равно выплаты по трудовому договору работнику, не исполняющему трудовые обязанности <40>; ——————————— <39> См.: Определение ВАС РФ от 11.04.2011 N ВАС-4233/11 по делу N А27-4842/2010; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2008 по делу N А17-4924/2007, от 08.09.2011 по делу N А11-4908/2009, от 27.09.2010 по делу N А43-40864/2009; ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2010 по делу N А33-14150/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 07.07.2009 N Ф04-3833/2009(9657-А46-16), Ф04-3833/2009(9655-А46-16) по делу N А46-19553/2008, от 09.03.2011 по делу N А27-4842/2010; ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2011 по делу N А21-3040/2010; ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу N А40-67762/11-87-518, от 22.11.2012 по делу N А40-134527/11-137-566; ФАС Уральского округа от 19.03.2012 N Ф09-1366/12 по делу N А76-5123/2011; ФАС Центрального округа от 08.11.2011 по делу N А68-26/11. <40> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2011 N Ф09-3994/11 по делу N А76-22610/2010.
— нарушение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, условий заключенного организацией договора <41>; ——————————— <41> См.: Определение ВАС РФ от 01.08.2011 N ВАС-9669/11 по делу N А65-15620/2010-СГ1-17.
— отчуждение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, имущества организации по заниженной цене при наличии признаков сделки с конфликтом интересов <42> (или без наличия таких признаков <43>); ——————————— <42> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.06.2011 по делу N А56-68910/2009. <43> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.09.2011 по делу N А45-28729/2009: «…при продаже объектов недвижимого имущества директор <…> не принимал никаких действий для определения их рыночной стоимости и не делал публичных предложений об их продаже».
— совершение сделки как организацией, так и ее дочерней структурой при наличии конфликта интересов <44>, а также иных действий, осложненных конфликтом интересов <45> (основание для ответственности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа); ——————————— <44> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010; ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2010 по делу N А46-19160/2008. <45> См.: Постановление ФАС Московского округа от 17.01.2011 N КГ-А40/14490-10 по делу N А40-145289/09-45-962.
— совершение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа организации, заведомо убыточной сделки, в том числе, например, приобретение финансовых обязательств (векселей и пр.) лица, в отношении которого было изначально известно, что в связи с неудовлетворительным финансовым состоянием оно не способно исполнить взятые на себя обязательства <46>; ——————————— <46> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 28.10.2011 N Ф09-10829/10 по делу N А60-6476/10.
— заключение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, фиктивных договоров и их исполнение <47>, а также перечисление денежных средств по договору, работы по которому не производились и необходимость в осуществлении которых у общества отсутствовала <48>; ——————————— <47> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 20.02.2012 N Ф09-9892/11 по делу N А47-1179/2011. <48> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 27.03.2012 по делу N А08-6590/2010-30.
— приобретение продукции в объеме, превышающем заказы потребителей <49>; ——————————— <49> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.12.2011 по делу N А33-1915/2011.
— неисполнение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, обязанности по возврату денежных средств, полученных под отчет <50>; ——————————— <50> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2011 по делу N А70-3844/2010; ФАС Дальневосточного округа от 29.05.2012 N Ф03-1051/2012 по делу N А24-3174/2011.
— удержание денежных средств организации, полученных руководителем от организации (или от ее контрагентов) <51>; ——————————— <51> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 N 15201/10 по делу N А76-41499/2009-15-756/129; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.09.2012 по делу N А03-17277/2011; ФАС Центрального округа от 20.08.2012 по делу N А68-11270/11 и др.
— выдача с расчетного счета организации денежных средств физическому лицу без каких-либо правовых оснований и встречного предоставления на основании чека, подписанного лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа <52>, а равно изъятие из кассы и расходование лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, денежных средств без оформления соответствующих документов <53>; ——————————— <52> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 07.06.2012 N Ф09-3186/12 по делу N А60-40049/2011. <53> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 24.07.2012 по делу N А62-5698/2011.
— списание денежных средств организации на основании доверенности, которая выдана лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, с превышением полномочий; после прекращения полномочий несовершение действий по ее отзыву; несообщение о ее выдаче вновь избранному единоличному исполнительному органу <54>; ——————————— <54> См.: Определение ВАС РФ от 20.12.2011 N ВАС-16163/11 по делу N А60-42277/2010.
— утрата имущества организации (не обоснованная документально) <55>; ——————————— <55> См.: Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2011 по делу N А40-25946/09-74-82Б.
— хищение денежных средств лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, подтвержденное вступившим в силу приговором суда <56>; ——————————— <56> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2012 по делу N А29-7956/2011.
— совершение руководителем государственного учреждения крупной и заинтересованной сделки без соблюдения специального порядка, даже при отсутствии факта признания такой сделки недействительной (ст. 15 и 17 Закона об автономных учреждениях, ст. 9.2 Закона о некоммерческих организациях); — совершение в нарушение требований Закона о сельскохозяйственной кооперации и устава сельскохозяйственного кооператива следующих действий: погашение полностью или частично паевых взносов, выплата дивидендов или кооперативные выплаты; передача или продажа имущества кооператива; производство кооперативных выплат после наступления неплатежеспособности кооператива либо после объявления о его несостоятельности (банкротстве); предоставление кредита (ст. 28 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Круг противоправных действий (а мы перечислили лишь некоторые случаи) нельзя назвать до конца устоявшимся. Иногда законы прямо указывают перечень действий. Однако основная проблема при определении действий проста и была уже названа ранее: отсутствие четких границ между правомерным и неправомерным поведением. Например, заведомо убыточной может быть признана любая сделка, совершенная на нерыночных условиях (продажа товаров по сниженной цене). Но ведь демпинг может быть элементом конкурентной борьбы, средством входа в рынок. Он может являться лишь одним действием в цепи других действий, которые в будущем могут привести к получению организацией прибыли. Однако прямая логика может привести к тому, что здравые с точки зрения менеджмента действия приведут к применению к лицу мер ответственности. Противоправность бездействия законом установлена неясно. В судебной практике сложилось мнение о том, что бездействие становится противоправным лишь в том случае, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации <57> (например, председатель совета директоров, который согласно п. 2 ст. 67 Закона об акционерных обществах и уставу акционерного общества председательствует на общем собрании акционеров, не явился на годовое общее собрание акционеров, что привело к невозможности проведения собрания). ——————————— <57> Такая логика неоднократно воспроизводилась и арбитражными судами. См., напр.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.03.1998 N Ф08-306/98-2.
Но чем определена обязанность действовать в соответствующей ситуации? Суды, очевидно, при оценке бездействия в полной мере следуют правилу о том, что бездействие — это невыполнение возложенных обязанностей, и относят к неразумному и недобросовестному поведению в том числе и ненадлежащую организацию основных управленческих процессов. Но если ситуация с противоправным поведением стороны в договоре понятна, поскольку ее права и обязанности определены договором и законом, то с описанием обязанностей руководителя организации все не так однозначно. Приведем выдержку из Постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 12771/10. Суд констатировал следующее: «Горьков А. Н. в период исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и члена совета директоров банка <…> не совершил действий, соответствующих интересам банка <…> ответчик не принял мер по предъявлению к банку «Диалог-Оптим» в процессе банкротства денежного требования, восстановленного в результате признания недействительным договора цессии, для включения его в реестр кредиторов, а также не использовал возможность приобретения задолженности банка перед цедентом на торгах». Обратим внимание на формулировки: «не принял мер», «не использовал возможность». Кто определил, что он должен был «принимать меры», «использовать возможности»? В литературе при оценке противоправности бездействия отмечается, что оно будет противоправным только в том случае, если лицо не только должно было, но и могло совершить соответствующие действия <58>. Применительно к описываемым ситуациям совершенно неясно: как определить, должно ли было лицо совершить определенные действия и могло ли оно их совершить. ——————————— <58> См.: Гражданское право: Учеб. в 3 т. Т. 1 / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева и др.; Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 965.
Для иллюстрации этого приведем пример. Как видно из названных положений об оценке разумности и добросовестности со стороны судов, к наказуемому бездействию они относят ненадлежащее осуществление функции контроля над действиями органов управления дочерних структур. Но как оценить, надлежащим ли образом осуществляется в организации функция контроля, в том числе в части деятельности дочерних структур? Ведь то, как эта функция должна исполняться, законы не описывают; понятно, как она может осуществляться — в конкретной отрасли действуют и иные субъекты — можно взять за ориентир чью-либо модель, но вот вопрос: каков критерий выбора, чью модель взять, если их много? И почему именно ее нужно взять? Ведь слово «может» всякий раз требует применительно к конкретной организации определенного решения, оценки, расходов; по большому счету необходимость организации контроля, равно как и необходимость его осуществления определенным образом, — это решение руководителя и основных бенефициаров организации; к тому же если для публичных (крупных) компаний существуют какие-то ориентиры и понятна необходимость организации такой работы, то относительно частных (непубличных) компаний мы никаких ориентиров не имеем. Законы если и регулируют функцию контроля, то только применительно к организации ревизионной работы, которая неподконтрольна единоличному исполнительному органу. Лишь в редких случаях законы указывают на необходимость организации служб внутреннего контроля. А уж об описании того, как эти службы работают, и вообще речи не идет (исключая финансовую сферу, где соответствующие вопросы урегулированы довольно детально). Как при такой ситуации оценить деятельность единоличного исполнительного органа? Что является критерием того, что он сделал (должен был сделать или мог сделать) все необходимое для организации контроля: наличие какого-то организационно-распорядительного документа, формальное создание подразделения внутреннего контроля, зафиксированная документально деятельность такого органа и его оценка со стороны первого руководителя? Все эти вопросы сегодня остаются неясными. Проект Постановления Пленума ВАС РФ в части перечисления конкретных примеров недобросовестности и неразумности действий (бездействия) указывает, что они (неразумность и недобросовестность) «предполагаются», в частности, в случаях, когда лицо: — действовало при наличии конфликта между его личными интересами (интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица, в том числе при наличии заинтересованности в совершении юридическим лицом сделки; — знало или должно было знать о том, что совершенное им действие (бездействие) не отвечает интересам юридического лица; — совершило сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях. Заведомая невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки наступила впоследствии, например, по причине неисполнения контрагентом своих обязательств, то лицо отвечает за соответствующие убытки, только если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения; — приняло решение без учета известной ему информации или до принятия решения не предприняло действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах. Данные положения <59> требуют некоторых комментариев. ——————————— <59> Отметим, что в них прослеживается некоторая преемственность с положениями проекта Федерального закона N 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 05.10.2010 (далее — проект ФЗ N 394587-5)). В указанном проекте предполагалось внести изменения в ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» следующего содержания: «3. Предполагается, что руководитель общества действовал неразумно, если: 1) он принял решение без учета имеющейся у него и (или) представленной ему информации; 2) до принятия решения он не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах. 4. Предполагается, что руководитель общества действовал недобросовестно, если: 1) он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами общества, в том числе при наличии заинтересованности в совершении обществом сделки (сделок), о котором не был уведомлен совет директоров (наблюдательный совет) общества; 2) он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечают интересам общества; 3) он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей; 4) его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствуют требованиям настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, нормативных правовых актов, устава или внутренних документов общества».
Во-первых, обратим внимание, что наличие соответствующих фактов предполагает недобросовестность и неразумность. Это влечет существенные последствия — перераспределение бремени доказывания. В проекте указано: «…если на основании доказательств, представленных истцом, суд установит вышеперечисленные обстоятельства, директор отвечает за убытки, причиненные юридическому лицу, если не докажет, что действовал в интересах юридического лица добросовестно и разумно» <60>. ——————————— <60> В этом разъяснении вслед за выводами по конкретным делам нашли свое отражение ранее высказанные в литературе идеи (см., напр.: Правовое регулирование ответственности членов органов управления: анализ мировой практики / Б. Блэк, Б. Чеффинс, М. Гелтер и др. М., 2010. С. 65 — 67). Отметим, что именно такой подход предлагался в проекте ФЗ N 394587-5: «5. Отсутствие обстоятельств, предусмотренных п. 3 и 4 настоящей статьи (см. предыдущую ссылку. — А. Г.), доказывается руководителями общества. При отсутствии указанных обстоятельств действия руководителей общества признаются разумными и добросовестными, если не доказано иное».
Во-вторых, к слабой стороне предлагаемого перечня следует отнести большое количество «каучуковых», т. е. неопределенных, категорий, которые могут толковаться различно, а именно: «личный интерес», «интересы юридического лица», «действия, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах», «конфликт интересов». Все эти понятия мы встречаем в разных законах и нормативных актах применительно к различным юридическим лицам, однако внятного объяснения мы им не находим. Объяснение одних многозначных категорий («недобросовестность» и «неразумность») через другие при отказе от определения последних может создать ситуацию неопределенности в части условий правомерности поведения директора. Например, недобросовестность и неразумность действий (бездействия) предполагаются, в частности, в случаях, когда лицо действовало при наличии конфликта между его личными интересами (интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица, в том числе при наличии заинтересованности в совершении юридическим лицом сделки. Напомним, что Закон об акционерных обществах и Закон об обществах с ограниченной ответственностью слов «конфликт интересов» не используют. В них есть только положения о сделках с заинтересованностью. Слова «конфликт интересов» мы встречаем в других законах (Закон о некоммерческих организациях, Закон о сельскохозяйственной кооперации). Отсюда вопрос: каким образом этот конфликт (не в сделках с заинтересованностью) будет определяться судами? На основании аналогии с какими нормами и какого закона? Отметим и следующий момент: конфликт интересов в том виде, как он урегулирован сегодня для сделок с заинтересованностью, предполагает формальный подход (о чем автор писал ранее <61>): лицо признается имеющим заинтересованность в случаях, указанных в законе, фактическая же незаинтересованность (да и заинтересованность) не учитывается. Проект Пленума этот момент никак не учитывает. ——————————— <61> Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М., 2005.
Существенные возражения вызывает и использование слов «личный интерес». Такое словосочетание мы встречаем в законодательстве применительно к описанию конфликтов интересов с 1992 г.; активно оно используется и в действующем законодательстве, но (обратим внимание!) применительно главным образом к описанию конфликтов в системе государственной и муниципальной службы. Наконец, нельзя не отметить, что вопросы конфликта интересов рассматриваются без учета такого вида конфликтов, как коррупция. В целом суть положения проекта Постановления Пленума ВАС РФ в части урегулирования конфликта интересов понятна и поддерживается принципиально, однако соответствующие положения требуют уточнения. То же касается и слов «личный интерес». Нельзя не отметить, что все эти вопросы рассматриваются без учета такого вида конфликта интересов, как коррупционное поведение. Вызывает вопросы положение о том, что неразумность и недобросовестность предполагаются в том случае, если лицо приняло решение без учета известной ему информации или до принятия решения не предприняло действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах. Слова «обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах» — это смесь различного рода «каучуковых» категорий, уяснить подлинный смысл и значение которых практически невозможно. Очевидно, что они должны быть исключены и соответствующее условие прописано более детально. Нельзя пройти мимо еще одного предложения, которое сформулировано в проекте Постановления Пленума ВАС РФ (п. 6): «…в случае недобросовестного или неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (п. 3 ст. 53 ГК). При определении размера убытков, подлежащих взысканию с директора, следует также учитывать то, что убытки полностью или в части уже были возмещены юридическому лицу их непосредственным причинителем». Как было указано выше, в некоторых судебных постановлениях говорится о надлежащей организации и осуществлении функции контроля со стороны руководителя. Но что конкретно имеется в виду, когда говорится о «недобросовестном или неразумном осуществлении обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица»? В крупных и средних организациях единоличный исполнительный орган распределяет функции и полномочия, и в том числе в части управления персоналом, договорной работы между своими заместителями (которые, кстати, могут и не входить в состав коллегиального исполнительного органа). Отсюда вопрос: каковы в этом случае принципы распределения ответственности? Что является разумностью и добросовестностью: само наличие приказа о разграничении функций и полномочий, его определенное содержание? В результате появления такой нормы складывается абсурдная ситуация: ответственность за все действия любого работника и контрагента организации несет руководитель организации. По существу, это правило создаст возможности для почти безграничной ответственности директора, а потому будет работать не во благо, а во зло. Рассмотрим пример. В соответствии со ст. 110 Налогового кодекса РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения <62>. Если предположить, что организация привлечена к ответственности по вине одного из работников бухгалтерии, то не вполне понятно, за что привлекать к ответственности директора: за то, что он принял на работу этого бухгалтера? За то, что его принял на работу заместитель по кадрам, ранее принятый на работу директором? ——————————— <62> В этом документе воспроизведена одна из концепций вины в гражданском праве, обсуждавшаяся в советское время. Например, Г. К. Матвеев пишет: «…предприятие виновато, говорим мы, но виновность предприятия есть виновность лиц, его составляющих, а также лиц, организующих его деятельность» (Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 218).
Нельзя не отметить, что проект Постановления Пленума ВАС РФ содержит норму о том, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются не только в принятии им всех необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности юридического лица, ради которых оно создано, но и в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на него действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (решением налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, постановлением о привлечении к административной ответственности и т. п.) по причине недобросовестного или неразумного поведения директора проект Постановления Пленума ВАС РФ указывает на возможность взыскания понесенных в результате этого убытков юридического лица с директора. Данный пункт обобщает практику арбитражных судов по привлечению к ответственности директоров (прежде всего, единоличных исполнительных органов) при привлечении самого юридического лица к административной ответственности. Например, акционерное общество по результатам налоговой проверки было привлечено к ответственности. Если будет доказано, что это стало результатом противоправного поведения директора, суды по искам акционеров перелагают на него соответствующую ответственность. Правило само по себе разумно. Тем не менее нельзя не отметить, что оно создает непрогнозируемые риски для лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, особенно крупной и сложноструктурированной организации (со множеством филиалов и представительств), поскольку ответственность, вызванная деятельностью любого ее структурного подразделения, всегда будет ложиться на единоличный исполнительный орган, и доказать свою невиновность будет крайне сложно. Например, истцы будут указывать, что такое лицо не проявило заботливости и осмотрительности, т. е. не приняло всех разумных мер по организации контроля над деятельностью подчиненных, «что можно было бы ожидать от хорошего руководителя» <63>, и т. п. На возможность такого риска прямо указывает и п. 6 проекта Постановления ВАС РФ. ——————————— <63> Цит. по Кодексу корпоративного поведения.
Существенный вопрос: нужно ли (и можно ли) оценивать отдельно разумность и добросовестность или необходимо доказывать, что лицо действовало и неразумно, и недобросовестно? И здесь же правомерно несколько слов сказать о том, целесообразно ли оценивать отдельно от оценки добросовестности то, действовало ли лицо в соответствии с интересами организации в тех случаях, когда соответствующая формула (см. выше) отдельно указывает на обязанность действовать в интересах организации. Первый вопрос может быть поставлен, поскольку законы (какую бы из указанных выше формул они ни использовали) оба слова используют вместе через союз «и» («добросовестно и разумно»). С нашей точки зрения, разумность поведения и добросовестность поведения нужно оценивать отдельно. Это хотя и схожие, тесно связанные, но все же разные категории. Для понимания этого достаточно познакомиться со значением, которое придается обоим словам в словарях русского языка. Слово «добросовестный» обычно объясняется через слово «честный». Слово «разумный» объясняется так: обладающий разумом, целесообразный. Понятно, что можно поступать целесообразно, но нечестно, и наоборот. В общем, смешивать эти понятия нельзя. Интересно, что в судебной практике оценки того, действовало ли лицо добросовестно и разумно, даются отдельно применительно к каждой категории <64>. ——————————— <64> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
Что касается второго вопроса, нужно ли оценивать отдельно от оценки добросовестности то, действовало ли лицо в соответствии с интересами организации в тех случаях, когда соответствующая формула указывает на обязанность действовать в интересах организации отдельно, то нам кажется, что в условиях действующего регулирования в этом необходимости нет. Как мы отметили ранее, сегодня этот вопрос оценивается применительно к оценке добросовестности, хотя мы не исключаем, что при реформировании законодательства об ответственности членов органов управления юридических лиц этот вопрос может потребовать отдельного обсуждения.
Наличие убытков
Одним из условий гражданско-правовой ответственности члена органа управления лица, осуществляющего управление акционерным обществом, является причинение убытков. Убытки согласно абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК складываются из следующих компонентов: — расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб); — неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Например, реальный ущерб может быть причинен акционерному обществу, если его генеральный директор заключит договор об отчуждении имущества общества, стоимость которого составит двадцать пять и более процентов балансовой стоимости активов общества в нарушение правил главы X Закона об акционерных обществах. Упущенной выгодой применительно к приведенному примеру будут неполученные доходы общества, которое оно могло бы получить, используя отчужденное имущество. Однако основная проблема состоит в том, что считать убытками и как их считать. Как отмечается в некоторых судебных решениях, причинение убытков обществу может выражаться в понесении им необоснованных расходов, в убывании денежной массы из оборота, а также в уменьшении прибыли общества <65>. При продаже имущества по заниженной цене в качестве убытков предлагается учитывать разницу между договорной ценой и рыночной стоимостью имущества, определенной независимым оценщиком <66>. Как отмечается в некоторых судебных решениях, налоговые обязательства предусмотрены законом и не могут входить в состав убытков <67>. ——————————— <65> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 27.02.2009 по делу N А65-5974/2008. <66> См.: Обзор практики рассмотрения споров по искам учредителей, участников, членов юридического лица о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу, оспаривании совершенных им сделок, одобренный президиумом ФАС Уральского округа 24.12.2010. <67> См., напр.: Постановление ФАС Поволжского округа от 24.08.2010 по делу N А65-2833/2010.
При определении упущенной выгоды можно учитывать практику судов, которая закрепила правило о том, что при определении упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества, а ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание <68>. ——————————— <68> См., напр.: Постановление ФАС Центрального округа от 17.03.2011 N А68-3143/10.
Интересное правило содержит проект Постановления Пленума ВАС РФ: «Арбитражный суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении директором убытков, причиненных юридическому лицу, только на том основании, что размер этих убытков невозможно установить с разумной степенью достоверности (пункт 1 статьи 15 ГК РФ). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности». Надо сказать, что само по себе правило крайне спорно. С одной стороны, в конечном итоге определение размера убытков в конкретном деле в любом случае является прерогативой суда, с другой — получается, что суд, по существу, подменяет сторону процесса, поскольку при отсутствии расчетов от стороны именно на него возлагается подсчет убытков. Понятно, что мы имеем дело с попыткой поставить телегу впереди лошади — при отсутствии изменений в ГК (а именно такое положение предлагается внести в ст. 393 ГК в соответствии с проектом ФЗ N 47538-6 <69>) сделать, в сущности говоря, законом соответствующие положения через институт разъяснений судебной практики. Однако и само предложение, и метод представляются неверными и излишне опасными. ——————————— <69> Пункт 5 этой статьи предлагается изложить в следующей редакции: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».
Причинная связь между противоправным поведением и убытками
Причинную связь судебная практика однозначно указывает в качестве элемента, наличие которого обязательно для взыскания убытков с члена органа управления <70>. Недоказанность причинно-следственной связи между действиями (бездействием) члена органа управления и причиненными обществу убытками может послужить основанием отказа в иске о привлечении к ответственности члена органа управления. Говоря иначе: противоправное действие (бездействие) могло иметь место, но не причинить убытков. ——————————— <70> См.: Определение ВАС РФ от 23.06.2011 N ВАС-7683/11 по делу N А11-4301/2010; Постановления ФАС Московского округа от 02.03.2010 N КГ-А40/1200-10 по делу N А40-58666/09-132-506; ФАС Центрального округа от 27.02.2012 по делу N А36-1224/2011.
Как отмечают некоторые исследователи, «при обсуждении вопросов ответственности директора данное условие играет <…> более важную роль, чем в других сферах человеческой деятельности, так как директор руководит большим коллективом людей, которые принимают решения на разных уровнях внутренней организации, из-за чего порой очень трудно установить, чье решение должно быть выделено из цепи решений и квалифицировано в качестве причины возникших убытков» <71>. В связи с такой сложностью ранее мы отмечали, что имеются предложения возложить на директора ответственность за поведение как работников юридического лица, так и его контрагентов, что поддержано быть не может. ——————————— <71> Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 389.
Вина
Действующее законодательство в тех случаях, когда оно указывает на возможность привлечения лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, к ответственности, чаще всего указывает на фактор вины (редкое исключение — Закон о сельскохозяйственной кооперации, который на вину как на элемент вообще не указывает <72>). Однако и без указания на виновную ответственность в конкретном законе вина здесь как элемент состава предполагается исходя из общих положений закона <73>. Для судебной практики отсутствие вины служит мотивацией для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков <74>. ——————————— <72> См. ст. 28: «Убытки, причиненные кооперативу вследствие недобросовестного исполнения своих обязанностей членами правления кооператива, подлежат возмещению ими кооперативу на основании судебного решения». <73> Это подтверждается и при анализе некоторых постановлений ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 относительно ответственности руководителя, предусмотренной Законом о банкротстве, отмечено: «Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса)». <74> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.11.2011 по делу N А45-63/2011.
При этом то, как элемент вины указан в конкретных законах, требует определенных комментариев: — законы предусматривают виновную ответственность без каких-либо изъятий и оговорок (ст. 25 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, ст. 21 и 23 Закона о кредитной кооперации); — законы предусматривают вину в качестве обязательного элемента, делая оговорку «если иные основания ответственности не установлены федеральными законами». Например, самая используемая норма в этой области — ст. 71 Закона об акционерных обществах — предусматривает ответственность за убытки, «причиненные обществу… виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами». Аналогичные правила содержат: ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах; — законы предусматривают виновную ответственность, устанавливая, что иное может быть предусмотрено не только законом, но и корпоративным актом. Например, ст. 19 Закона о хозяйственных партнерствах установлено, что члены органов управления партнерства, если образование таких органов предусмотрено соглашением об управлении партнерством, единоличный исполнительный орган партнерства несут ответственность перед партнерством за убытки, причиненные партнерству их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены соглашением об управлении партнерством или федеральными законами. Вина в теории выделяется в двух формах: в форме умысла и в форме неосторожности. Умысел состоит в том, что лицо знало о негативных последствиях своих действий или могло (или должно было) знать исходя из обстановки. Применительно к вине членов органов управления об умысле судебная практика также говорит как о «намеренных» действиях или бездействии <75>. Неосторожность — это ситуация, когда лицо знало о негативных обстоятельствах, но легкомысленно рассчитывало на то, что они не наступят (или относилось к ним безразлично), или не сделало всего того, что необходимо сделать для устранения негативных последствий, пренебрегло информацией, правилами и пр. Недаром применительно к вине членов органов управления о неосторожности говорится как о «сознательном пренебрежении» <76>. Отметим, что применительно к ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, ни форма вины (умысел, неосторожность), ни степень вины (неосторожность, грубая неосторожность) значения не имеют. ——————————— <75> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010: «…поэтому, даже если согласиться с тем, что Семененко Г. П. в момент совершения Путиловским заводом сделки по приобретению доли в размере 65,927 процента уставного капитала общества «СИГМА-ИНВЕСТ» не располагал информацией об условиях такого приобретения, его поведение (непринятие им мер к получению информации, в том числе о цене приобретения) следовало квалифицировать как намеренное неисполнение обязанностей генерального директора Кировского завода и сознательное пренебрежение ими, то есть как виновное бездействие». <76> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
Сложность с виной как с элементом применительно к ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, состоит в том, что она теснейшим образом переплетена с объективной стороной <77>, а именно признаются ли действия лица разумными и добросовестными. По большому счету если действия признаются неразумными и недобросовестными или предполагаются таковыми, то вопрос о вине отпадает сам собой — она предполагается <78>. Верно и иное: если не доказаны неразумность и недобросовестность, то о вине и речи быть не может. ——————————— <77> В литературе доминирующей является точка зрения о том, что «вина есть психическое отношение правонарушителя к совершенному им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату» (Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 113). Схожая (или с некоторыми комментариями относительно последствий) позиция является наиболее распространенной (см., напр.: Гражданское право. Часть первая: Учеб. / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 448; Гражданское право: Учеб. Ч. 1. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 544; Гражданское право России. Часть первая: Учеб. / Под ред. З. И. Цыбуленко. М., 1998. С. 428; Гражданское право: Учеб. для вузов / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 424 и др.). Есть и другой подход, в соответствии с которым «виной в гражданском праве следует признавать непринятие правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей и конкретным условиям оборота» (Гражданское право: Учеб. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 449). <78> Такой подход предлагался и в проекте ФЗ N 394587-5: «…при этом руководитель общества считается виновным, если при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей он действовал неразумно и (или) недобросовестно».
В качестве иллюстрации приведем: — положения ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах: «Должностные лица кооператива несут ответственность перед кооперативом за убытки, причиненные кооперативу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. Указанные лица признаются невиновными, если они приняли все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей»; — фрагмент Кодекса корпоративного поведения <79>: «Поскольку одним из оснований ответственности члена совета директоров является вина, то привлечение его к ответственности зависит от того, действовал ли член совета директоров при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя, и принял ли он все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей» <80>. ——————————— <79> Одобрен распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения». <80> Соответствующее правило для характеристики вины использовано и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12.
По существу, об этом говорит и проект Постановления Пленума ВАС РФ: «…директор признается виновным, если будет доказано, что он действовал недобросовестно и (или) неразумно». Можно сказать, что, в сущности, ничего нового в этих актах нет, ибо и ст. 401 ГК указывает, что «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». Однако, с нашей точки зрения, здесь есть определенная проблема. При таком переплетении вина как самостоятельный элемент просто теряется и едва ли не становится ненужной. Представляется, что этот момент довольно серьезен (ибо закон, еще раз подчеркнем, указывает на виновную ответственность, а суды отказывают в исках при ее отсутствии) и требует более детального осмысления и регулирования в законе.
Специфика ответственности члена коллегиального органа управления
Как было отмечено ранее, закон не вполне четко проводит границы между ответственностью лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа, и членами коллегиального органа (исполнительного или совета директоров). Основные отличия состоят в том, что чаще всего (а применительно к членам совета директоров — исключительно) оцениваемое для целей привлечения к ответственности поведение лиц заключается в их участии в заседании коллегиального органа. Между тем такие особенности есть в законодательстве, и состоят они в следующем: не несут ответственности члены коллегиального органа, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение организации или ее участнику убытков, или не принимавшие участия в голосовании. Сформулированное в качестве общего, такое правило нуждается в некоторых комментариях. Правило сформулировано в разных законах по-разному. Для иллюстрации этого тезиса в табл. 3 приведем все варианты, используемые в законах. Мы видим, что нет никаких разночтений в части голосования «против» — такое лицо освобождается от ответственности.
Таблица 3
Освобождение от ответственности членов коллегиального органа
Форма (вид, тип) юридического лица Акционерное общество (ст. 71 Закона об акционерных обществах) Общество с ограниченной ответственностью (ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) Сельскохозяйственный кооператив (ст. 28 Закона о сельскохозяйственной кооперации) Кредитный кооператив (ст. 21 Закона о кредитной кооперации) Жилищный накопительный кооператив (ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах) Формулировка закона «…В совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании» «…Не несут ответственности члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании» «Член правления кооператива освобождается от ответственности, если он не присутствовал на заседании правления кооператива, на котором было принято решение, в результате которого кооперативу были причинены убытки, или присутствовал на заседании правления кооператива, на котором было принято указанное решение, но голосовал против указанного решения или воздержался от голосования, что должно быть отражено в протоколе заседания правления кооператива» «…От ответственности за причинение кредитному кооперативу… убытков освобождаются члены правления кредитного кооператива, голосовавшие против принятого решения или отсутствующие при принятии такого решения, что должно подтверждаться соответствующей записью в протоколе заседания правления кредитного кооператива» «…Не несут ответственность член правления кооператива, член коллегиального исполнительного органа кооператива, член ревизионной комиссии кооператива, которые голосовали против решения, повлекшего за собой причинение кооперативу убытков, или не принимали участие в голосовании»
А вот с не принимавшими участие в голосовании есть различия в части формулировок. В основном законы используют приведенную нами формулу «не принимавшие участия в голосовании». По существу, это означает, что лицо могло присутствовать на заседании органа управления, но либо вообще не голосовать (лишь создавая кворум заседания в целом) ни по одному вопросу повестки дня, либо голосовать лишь по отдельным вопросам повестки дня. В таком поведении нет ничего неправомерного. Такую же модель закладывает и Закон о кредитной кооперации, когда он использует формулировку «или отсутствующие при принятии такого решения». Закон о сельскохозяйственной кооперации указывает, что от ответственности освобождается лицо, которое «не присутствовало на заседании правления». Если же член правления присутствовал, то он освобождается от ответственности, если голосовал против конкретного решения или воздержался. Получается, что не рассматривается правовая оценка ситуации, когда член правления присутствовал, но не голосовал вообще (просто не принял участия в голосовании, вышел из зала заседания и пр.). Интересно, что в проекте изменений в ГК этот момент нашел свое отражение. В частности, в ст. 53.1 предлагается указать следующее: члены коллегиальных органов несут ответственность, «за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании». Что понимает проект под добросовестным неучастием в голосовании — неясно. Получается, что лицо может присутствовать на заседании, но вот уклониться от участия в голосовании может только под уважительным предлогом («Голосуй или проиграешь»). Согласно этой же логике, кстати, предлагается изложить соответствующее правило в проекте Постановления Пленума ВАС РФ: «…не несут ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу, те члены коллегиальных органов юридического лица, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании (в частности, пункт 2 статьи 71 Закона об акционерных обществах, пункт 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью)». И также здесь не предлагается никакого объяснения добросовестности неучастия в голосовании по вопросу <81>. ——————————— <81> Для целей понимания этих пунктов (проектов ГК и Постановления Пленума ВАС РФ) интересны положения ст. 70.2 «Права и обязанности члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, занимающего должность (осуществляющего функции) единоличного исполнительного органа общества, и членов коллегиального исполнительного органа общества» проекта ФЗ N 394587-5. В этой статье была указана в том числе и обязанность «участвовать в заседаниях органа управления общества, членами которого они являются, заранее уведомлять о невозможности своего участия в заседании с объяснением причин». Говоря иначе, правило было следующим: обязан участвовать, но можешь не участвовать, если заранее предупредил и указал причины; если не участвовал и заранее не предупредил или не объяснил причины — поведение недобросовестно. И здесь действовала уже иная норма — положения ст. 71 в редакции проекта Закона: «В случае если в соответствии с настоящим Федеральным законом или иными федеральными законами ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом, его акционерами или третьими лицами является солидарной. При этом не несут ответственность члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), голосовавшие против принятого решения, которое повлекло причинение обществу, его акционерам или третьим лицам убытков, или не принимавшие участия в голосовании, при условии отсутствия недобросовестности в их действиях (бездействии)».
Другой важный момент. Обратим внимание, что в абсолютном большинстве случаев воздержавшиеся, по существу, приравниваются к проголосовавшим «за» и не освобождаются от ответственности. Единственное исключение — Закон о сельскохозяйственной кооперации, где такой вариант голосования («воздержался») также освобождает от ответственности. В случае если ответственность несут несколько лиц, их ответственность является солидарной <82>. ——————————— <82> Согласно ст. 323 ГК при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга; кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников; солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.
Особенности ответственности за убытки от исполнения сделки, одобренной коллегиальными органами управления
Многие сделки юридического лица требуют особого (специального) порядка их совершения. Это означает, что одной воли лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа (руководителя), организации, для их совершения недостаточно. Требуются еще решения иных органов или лиц (собственника). Прежде всего, конечно, речь идет о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, а также иных сделках, для которых законом или учредительными документами установлен специальный порядок. Если исполнением такой сделки юридическому лицу причиняются убытки, возникает вопрос: кто из тех, кто имел отношение к такой сделке, — руководитель, а также члены коллегиального органа управления (если они голосовали за одобрение сделки), — и в какой мере должен нести ответственность? Действующее законодательство этот вопрос ясно не регулирует: никакого общего правила нет. Но и в тех случаях, когда оно есть, его нельзя назвать вполне понятным, например: а) ст. 28 Закона о сельскохозяйственной кооперации указывает, что: — члены правления кооператива не возмещают кооперативу убытки, если их действия основываются на решении общего собрания; — члены правления кооператива не освобождаются от обязанности возместить причиненные ими убытки кооперативу в результате совершения следующих действий в нарушение указанного Закона или устава кооператива: погашение полностью или частично паевых взносов, выплата дивидендов или кооперативные выплаты; передача или продажа имущества кооператива; производство кооперативных выплат после наступления неплатежеспособности кооператива либо после объявления о его несостоятельности (банкротстве); предоставление кредита, если указанные действия были совершены с одобрения наблюдательного совета кооператива; б) ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах указывает, что обязанность возместить кооперативу убытки не наступает, если действия (бездействие) должностных лиц, повлекшие за собой причинение кооперативу убытков, основывались на законном решении общего собрания членов кооператива. Понять что-либо из этих правил сложно. Например, в случае с сельскохозяйственным кооперативом получается, что совершение сделки, причинившей убытки, даже если есть вина единоличного исполнительного органа, при наличии решения собрания влечет освобождение от ответственности. А вот применительно к жилищному накопительному кооперативу указывается на законность собрания. Но неясно, что имеется в виду: то, что решение не оспорено, или что-то другое? Между тем этот аспект приобретает существенное значение в связи с новеллами ГК. Статья 181.3 ГК указывает, что решение собрания недействительно по основаниям, установленным ГК или иными законами, в силу признания его таковым судом (оспоримое решение) или независимо от такого признания (ничтожное решение). Недействительное решение собрания оспоримо, если из закона не следует, что решение ничтожно. Основания ничтожности собрания установлены ст. 181.5 ГК: если иное не предусмотрено законом, решение собрания ничтожно в случае, когда оно: 1) принято по вопросу, не включенному в повестку дня, за исключением случая, если в собрании приняли участие все участники соответствующего гражданско-правового сообщества; 2) принято при отсутствии необходимого кворума; 3) принято по вопросу, не относящемуся к компетенции собрания; 4) противоречит основам правопорядка или нравственности. Таким образом, лицо, совершая сделку, может добросовестно полагаться на то, что оно действует в соответствии с законным собранием, а оно на самом деле ничтожно, т. е. незаконно. В судебной практике высказана позиция о том, что единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью не может быть признан виновным в причинении обществу убытков в случае, если он совершил сделку или иное действие во исполнение решения общего собрания участников <83>. Например, приведем вывод из Постановления ФАС Северо-Западного округа от 02.07.2010 по делу N А13-3725/2008: «Суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии вины Пахолкова М. Р. в причинении убытков обществу, поскольку он действовал на основании решения общего собрания участников общества <…> о продаже имущества по балансовой стоимости в связи с нецелесообразностью его дальнейшей эксплуатации, и указанное решение на момент заключения договора <…> не было признано недействительным». ——————————— <83> См.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16.11.2011 по делу N А45-63/2011; ФАС Северо-Западного округа от 02.07.2010 по делу N А13-3725/2008.
Проект Постановления Пленума ВАС РФ подходит к вопросу следующим образом: «Не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что совершение сделки юридического лица, повлекшей для последнего негативные последствия, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов (в частности, пункт 4 статьи 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» <…> пункт 4 статьи 44 Федерального закона «Об акционерных обществах»…)». Отметим, что смысл этого разъяснения надо воспринимать вместе с другим разъяснением, а именно о том, что «возможность удовлетворения требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу (пункт 1 статьи 15 ГК РФ)». Указанные разъяснения приводят к выводу о том, что, если единоличный исполнительный орган действовал во исполнение решения коллегиальных органов управления и даже при соблюдении всех требований закона об одобрении сделки, он все равно несет ответственность. Говоря иначе, если у генерального директора было несогласие с совершением сделки, на которой настаивают участники юридического лица, например крупной, у него есть только одно средство избежать ответственности — прекратить трудовые отношения до того момента, когда надо подписывать документы о сделке (потому как неисполнение решения коллегиального органа влечет для него иные негативные последствия, вплоть до расторжения договора с ним). Опыт показывает, что большинство таких сделок — это инициатива самих исполнительных органов. И лица, занимающие должности единоличного исполнительного органа (руководителя), конечно же, не стоят в стороне при их одобрении. Однако эту простую житейскую логику было бы целесообразно сделать и логикой закона: — если инициатива в совершении сделки исходила от исполнительных органов, то лицо, занимающее должность единоличного исполнительного органа (руководителя), должно нести самостоятельную ответственность, — но если оно было всего лишь исполнителем воли коллегиального органа и не имело отношения к инициации рассмотрения сделки, то привлекать его к ответственности — значит привлекать к ответственности невиновное лицо, что неправильно.
Субъекты, которые могут предъявить требование о возмещении130
убытков, и субъекты, в пользу которых убытки взыскиваются
Законодательство в части определения субъектов, которые могут предъявить требование о возмещении убытков, не имеет общих правил. Поскольку ст. 53 ГК, формально претендующая на общие правила, как уже было отмечено выше, касается только ответственности единоличного исполнительного органа (руководителя), а также может быть применена в отношении полных товарищей, ведущих дела в полных и коммандитных товариществах. Эта статья предоставляет соответствующее право учредителям (участникам) юридического лица. Применительно к каждому конкретному виду (типу) юридического лица, как можно увидеть из табл. 4, происходит конкретизация в части указания на лицо, которое имеет право предъявлять требование о возмещении убытков.
Таблица 4
Лица, имеющие право предъявлять требование о возмещении убытков
Форма (вид, тип) юридического лица Акционерное общество (ст. 71 Закона об акционерных обществах) Общество с ограниченной ответственностью (ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) Хозяйственное партнерство (ст. 19 Закона о хозяйственных партнерствах) Унитарное предприятие (ст. 25 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях) Жилищный накопительный кооператив (ст. 46 Закона о жилищных накопительных кооперативах) Лицо, имеющее право предъявлять требование о возмещении убытков Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций общества (общее правило). Общество или акционер при предъявлении требований о возмещении убытков, причиненных действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого общества, предусмотренный главой XI.1 указанного Закона С иском о возмещении убытков вправе обратиться в суд общество или его участник Партнерство или любой участник партнерства вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков Собственник имущества унитарного предприятия Член кооператива вправе обратиться в суд с иском о возмещении причиненных ему должностными лицами кооператива убытков вследствие нарушения очередности приобретения жилого помещения, приобретения права на строящееся жилое помещение или очередности строительства жилого помещения
По общему правилу право на предъявление требования дается для возмещения убытков самого юридического лица. То есть вне зависимости от того, кто заявляет соответствующее требование, убытки подлежат взысканию в пользу самого юридического лица, а не его участников <84>. ——————————— <84> См., напр.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2011 по делу N А32-17725/2010.
Надо сказать, что в некоторых случаях, как видно из таблицы, участник юридического лица имеет и прямой иск — о возмещении собственных убытков. Одной из проблем (в части права участника юридического лица на иск о возмещении убытков) является следующая: какой участник имеет право на предъявление соответствующего требования? В настоящее время в судебной практике в делах о признании недействительным решений органов управления акционерных обществ сложился подход, согласно которому бывший акционер (в том числе лицо, которое на момент рассмотрения спора в суде об оспаривании решения общего собрания перестало быть акционером, хотя и являлось им на момент принятия решения) не вправе оспаривать такое решение. Равно и обратная ситуация: не имеет права оспаривать решение акционер, который не был акционером в момент принятия решения <85>. Можно предположить, что соответствующая практика должна работать и в случае с иском о возмещении убытков. ——————————— <85> По первой ситуации см., напр.: Определение ВАС РФ от 07.08.2007 N 9074/07 по делу N А65-24140/2005-СГ1-5: «…отказывая в удовлетворении требования, судебные инстанции исходили из того, что оспариваемое решение собрания не нарушает права акционеров, поскольку на дату подачи иска заявители не являлись акционерами общества»; Определение ВАС РФ от 15.11.2007 N 14147/07 по делу N А56-30801/2006: «…отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что на дату рассмотрения дела статус акционера истцом утрачен, следовательно, прекращено право истца на участие в управлении обществом. В данном случае в результате признания решений собрания недействительными права и законные интересы акционера не могут быть восстановлены».
Между тем проект Постановления Пленума ВАС РФ предлагает иной подход: «Арбитражным судам следует учитывать, что участник, обращающийся с иском о возмещении директором убытков, действует в интересах юридического лица (пункт 3 статьи 53 ГК РФ и статья 225.8 АПК РФ). В связи с этим не является основанием для отказа в удовлетворении иска тот факт, что истец на момент совершения директором действий (бездействия), повлекших для юридического лица убытки, или на момент непосредственного возникновения убытков не был участником юридического лица». Как видно, документ предполагает, что любой участник вправе предъявить требование о возмещении убытков вне зависимости от того, был ли он участником на момент совершения действий или нет. Позиция ВАС РФ в данном случае понятна: убытки чаще всего могут ложиться вовсе не на того участника, который был им в момент причинения убытков, а на участника, ставшего таковым после. Именно такие участники чаще всего сталкиваются с негативными последствиями деятельности лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц. Однако нарушать единообразие практики и в одних случаях отказывать в праве на иск, а в другом — его предоставлять нам представляется концептуально неверным, так как этот вопрос требует более широкого и публичного обсуждения. Еще один проблемный истец — сама организация, в тех случаях, когда закон наделяет ее правом предъявлять иск о возмещении убытков. Кто, например, является субъектом, принимающим решение о привлечении того или иного управленца к ответственности и о подаче иска? Если мы предположим, что субъект ответственности — генеральный директор, первое лицо, то он же и представляет организацию вовне. То есть, что маловероятно, он и должен принять нелегкое решение высечь себя, как известная унтер-офицерская вдова. Но такого решения он, конечно, не примет. Другие же органы соответствующей компетенцией не наделены. Этот вопрос необходимо решить не на уровне разъяснений судебной практики, а законодательно, как это имеет место, например, в Германском акционерном законе или в Законе об акционерных обществах Республики Казахстан.
Условия, влияющие на размер ответственности; основания освобождения от ответственности
Такие условия и основания в качестве общего правила не сформулированы и определяются применительно к юридическому лицу конкретного вида (типа). Единственное правило, претендующее на общее для коммерческих организаций, выработано судебной практикой и состоит в следующем: при привлечении к ответственности надо оценивать, действовало ли лицо «в пределах разумного предпринимательского риска» <86>. В некоторых делах прямо указывается, что лицо не может быть признано виновным в причинении обществу убытков, если оно «действовало в пределах разумного предпринимательского риска» <87> (иногда в решениях судов встречается другой оборот — «обычный предпринимательский риск» <88>). ——————————— <86> См., напр.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2008 N А19-11027/07-Ф02-218/08 по делу N А19-11027/07. <87> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.2010 по делу N А45-26588/2009. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07 по делу N А32-56380/2005-26/1596: «Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска». Соответствующие выводы сделаны и применительно к ответственности управляющих организаций. См.: Определение ВАС РФ от 29.01.2010 N ВАС-261/10 по делу N А40-82713/08-57-641. См. также: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2010 по делу N А33-13205/2009, от 25.10.2010 по делу N А19-4908/10; ФАС Московского округа от 07.09.2010 N КГ-А40/9989-10 по делу N А40-63620/09-34-458; ФАС Поволжского округа от 24.08.2010 по делу N А65-2833/2010; ФАС Северо-Кавказского округа от 09.08.2011 по делу N А32-6247/2010; ФАС Уральского округа от 17.03.2011 N Ф09-1034/11-С4 по делу N А60-21799/2010-С4. <88> Постановление ФАС Уральского округа от 17.03.2011 N Ф09-1034/11-С4 по делу N А60-21799/2010-С4.
При этом не вполне понятно, что понимается под таким риском. Категория «каучуковая» и всякий раз будет толковаться применительно к конкретному случаю. Под риском суды понимают чаще всего неопределенность, невозможность спрогнозировать все результаты (например, «в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов» <89>). ——————————— <89> Постановление КС РФ от 24.02.2004 N 3-П.
Наиболее известной формулой, которая одновременно описывает и условия, влияющие на размер ответственности, и, по существу, представляет собой возможное основание для освобождения от ответственности, является правило о том, что при определении оснований и размера ответственности членов органов управления должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Такая формула указана: в ст. 71 Закона об акционерных обществах, в ст. 19 Закона о хозяйственных партнерствах, в ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. Ни один закон не поясняет, что понимается под такими обычными условиями и иными обстоятельствами. Как указывается в судебной практике, уяснение наличия таких условий и обстоятельств «предполагает оценку в каждом конкретном случае всех обстоятельств, с которыми связаны рассматриваемые действия (бездействие) и наступившие последствия» <90>. ——————————— <90> Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 871/07.
Здесь нельзя не вспомнить распространенную в некоторых зарубежных юрисдикциях доктрину «правила делового решения». Как отмечается в работе Б. Блэка и др., «правило делового решения» (business judgement rule) подразумевает освобождение от ответственности руководителей, если их действия совершены с честными намерениями и в пределах полномочий или доверенности, предоставленных им компанией <91>. Говоря иначе, суд не должен оценивать сущность принятого решения, его целесообразность, экономическую эффективность и пр. Комментаторы этого принципа также отмечают, что согласно business judgement rule ответственность за неверное коммерческое решение не наступает, если руководитель: (а) не был заинтересован в принятом решении; (б) был всесторонне проинформирован в отношении будущего решения в той степени, которую он считает разумной, и (в) рационально полагал, что действует в интересах компании <92>. ——————————— <91> См.: Правовое регулирование ответственности членов органов управления. С. 51. <92> См.: Иванов И., Теселкин Ф. Юридическая ответственность руководителей российских компаний // Корпоративный юрист. 2005. N 4.
В России принцип невмешательства суда в оценку целесообразности и экономической эффективности решений отчасти закреплен. В частности, в Постановлении КС РФ от 24.02.2004 N 3-П указано: «Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. Следовательно, суды, осуществляя по жалобам акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность предложенного варианта консолидации акций, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов». Такой принцип прослеживается и в некоторых судебных решениях. Например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 29.07.2011 по делу N А17-3605/2010 суд, отказывая в требовании о возмещении убытков, указал: «…суд пришел к правомерному выводу о том, что, принимая решение <…> о прекращении деятельности по обслуживанию ВДГО, ответчики действовали в пределах предоставленных им полномочий, что исключает противоправность их действий» (выделено нами. — А. Г.)». Однако: а) не вполне понятно, охватывает ли это положение ситуацию обычного предпринимательского риска и обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; б) встречаются решения судов, в которых судьи действуют ровно обратно, оценивая, по существу, экономическую целесообразность решения <93>. ——————————— <93> Например, в одном из дел (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.07.2008 по делу N А17-4924/2007) суд привлек к ответственности директора за необоснованную выплату премий работникам общества: «…выплата материальной помощи и премии в особо крупных размерах четырем высокооплачиваемым должностным лицам общества при отсутствии документального подтверждения необходимости в этом и в условиях нахождения общества в нестабильном финансовом положении, равно как и принятие решений об осуществлении выплат с нарушением обычной процедуры рассмотрения вопросов обозначенного характера, не может свидетельствовать о добросовестности и соблюдении интересов организации со стороны Линдера Л. Л. Причинение убытков обществу выразилось в понесении им необоснованных расходов, в убывании денежной массы из оборота, а также в уменьшении прибыли, могущей быть распределенной между акционерами».
Другие основания для освобождения от ответственности, которые называет законодательство: — голосование «против» (или «воздержался» в случае с сельскохозяйственными кооперативами), а равно неучастие в голосовании — для членов коллегиальных органов (см. выше); — совершение действия во исполнение решения собрания (см. выше); — представление (и принятие их судом) со стороны руководителя автономного учреждения доказательств того, что он не знал и не мог знать о наличии конфликта интересов в отношении совершенной сделки (ст. 17 Закона об автономных учреждениях). В обсуждаемом в настоящее время проекте Постановления Пленума ВАС РФ соответствующие правила об освобождении от ответственности формулируются в качестве общих: «Директор не может быть привлечен к ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу его действиями (бездействием), в частности, в случаях, когда: такие действия (бездействие) не выходили за пределы разумного делового (предпринимательского) риска; заключенная им от имени юридического лица сделка хотя и была сама по себе заведомо убыточной, но являлась частью совокупности сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых юридическое лицо получило выгоду». Обратим внимание, что через указанный документ вводится еще одно основание для освобождения от ответственности, которое не нашло достаточного отражения в судебной практике, и не вполне понятно, как оно будет толковаться судами.
Распределение бремени доказывания
Судебная практика исходит из следующего правила: при рассмотрении спора для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать: — факт нарушения лицом, к которому предъявлены требования. Здесь лицу необходимо доказать противоправность поведения причинителя убытков, в том числе и неразумность и недобросовестность поведения. Как следует из положений ГК (ст. 10), добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Судебной практикой установлено, что данное правило распространяется и на членов органов управления, т. е. предполагает, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его акционеров <94>. Таким образом, получается, что иное — т. е. недобросовестность и неразумность — должны доказать те лица, которые предъявляют требования о привлечении членов органов управления к ответственности в форме возмещения убытков <95>. ——————————— <94> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010. <95> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.01.2009 по делу N А43-5136/2008-23-112.
Однако судебная практика предусматривает здесь перераспределение в некоторых случаях бремени доказывания, а именно если лицо — член органа управления действовало с конфликтом интересов, то это устраняет презумпцию его добросовестности и именно на него возлагается обязанность доказать свою добросовестность и разумность <96>. Говоря иначе: если доказано, что конфликт интересов в действиях был, то доказывать недобросовестность не надо — она презюмируется; ——————————— <96> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
— наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; — наличие и размер заявленных убытков <97>. ——————————— <97> См.: Определение ВАС РФ от 23.06.2011 N ВАС-7683/11 по делу N А11-4301/2010; Постановление ФАС Центрального округа от 27.02.2012 по делу N А36-1224/2011.
Отсутствие вины доказывается лицом, допустившим нарушение, т. е. членом органа управления <98>. ——————————— <98> Схожие выводы встречаем и в литературе, посвященной вопросам ответственности (см.: Молотников А. Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006. С. 160).
В обоих случаях судебная практика уделяет много внимания поведению лица — члена органа управления в самом процессе: предоставлял он необходимую информацию или нет. Если имело место обратное, то предполагаются правильными утверждения противоположной стороны <99>. ——————————— <99> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010: «…в соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения».
Проект Постановления Пленума ВАС РФ указывает: «…по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ), а также то, что эти убытки причинены юридическому лицу виновными действиями (бездействием) директора. При этом директор признается виновным, если будет доказано, что он действовал недобросовестно и (или) неразумно». К предложенному правилу есть вопросы. Непонятно, что имеется в виду, когда говорится, что истец должен доказать, что «убытки причинены юридическому лицу виновными действиями (бездействием)». То, что должны быть доказаны факты противоправности поведения — несомненно, но при чем тут «виновность», тем более если она предполагается при неразумности и недобросовестности поведения? И тем более что вину вообще не надо доказывать — ее отсутствие доказывается лицом, совершившим правонарушение. Непонятно и то, почему оставлена без внимания причинная связь между убытками и противоправным поведением. И еще один вопрос, который порожден неудачной редакцией ст. 10 ГК. Она указывает, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Получается, что если добросовестность предполагается всегда, то разумность предполагается только в части действий. Отсюда вопрос: предполагается ли разумность в случае бездействия?
Ответственность членов органов управления в случае наличия признаков банкротства
Отдельный вопрос — ответственность лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, при наличии признаков несостоятельности. В соответствии со ст. 9 Закона банкротстве руководитель юридического лица обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: — удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; — органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; — органом, уполномоченным собственником имущества должника — унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; — обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; — должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; — в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве. Нарушение обязанности по подаче заявления в арбитражный суд в указанном случае влечет за собой субсидиарную ответственность руководителя как лица, на которого возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления, по обязательствам юридического лица — должника, возникшим после истечения месяца с даты возникновения соответствующих обстоятельств. В соответствии с Законом о банкротстве руководитель юридического лица несет субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании юридического лица банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена <100>. ——————————— <100> См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12.
Схожие нормы о субсидиарной ответственности (но уже более широкого круга управленцев) встречаем в другом законе — Законе о банкротстве кредитных организаций <101>. В соответствии со ст. 4.2 указанного Закона к субсидиарной ответственности при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов привлекаются солидарно члены совета директоров (наблюдательного совета) или руководитель, если они не выполнили требований закона, заключающихся в информации органов управления кредитной организации и Банка России о возникновении признаков несостоятельности (банкротства) кредитной организации, а также не приняли предусмотренных законом решений. ——————————— <101> Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».
Помимо этого, Закон в ст. 14 устанавливает положения об ответственности руководителей, членов совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации в случае, если банкротство кредитной организации наступило в результате их виновных действий или бездействия. На указанных лиц при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей. Указанные лица признаются виновными, если их решения или действия (в том числе превышение полномочий), повлекшие за собой возникновение признаков банкротства, не соответствовали принципам добросовестности и разумности, соответствующим нормативным правовым актам Российской Федерации, банковским правилам, уставу кредитной организации или обычаям делового оборота, а также если они при наличии оснований, предусмотренных законом, не предприняли предусмотренные указанным законом меры для предупреждения банкротства кредитной организации. Руководители кредитной организации, обязанные обеспечить сохранность ее документации и (или) имущества, несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам кредитной организации и (или) ее обязанностям по уплате обязательных платежей при недостаточности имущества кредитной организации для удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам кредитной организации и (или) исполнению ее обязанности по уплате обязательных платежей, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, а также иные документы, которые отражают экономическую деятельность кредитной организации и обязанность по подготовке, составлению или хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, не переданы в установленном порядке временной администрации кредитной организации или конкурсному управляющему либо полностью или частично отсутствуют. Размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, определяется исходя из разницы между размером установленных требований кредиторов и рыночной стоимостью имущества должника за вычетом текущих обязательств. Как видно, ответственность лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, в ситуации банкротства имеет существенную специфику: — они могут быть привлечены именно к субсидиарной ответственности; — установлены специальные основания (в части противоправного поведения) для привлечения к ответственности; — имеется специфика в части установления размера ответственности; — имеется специфика при определении вины. Хотя нельзя не отметить, что применительно к определению вины в Законе о банкротстве кредитных организаций нельзя не отметить еще большего переплетения объективного и субъективного. Фактически неразумность и недобросовестность поведения (объективный фактор) прямо названы виной.
Ответственность членов органов управления, действующих на основании директив для голосования
Этот вопрос для действующего законодательства представляется не вполне ясным. Статья 71 Закона об акционерных обществах содержит правило о том, что представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) открытого общества несут предусмотренную указанной статьей ответственность наряду с другими членами совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества. Такое правило исторически (и справедливо) подвергается критике. В самом деле: за что должны нести ответственность такие представители, если правовая норма обязывает их голосовать в соответствии с директивой? В судебной практике вопрос ответственности таких лиц не получил развития. Не получил он развития и на уровне законов. Между тем очевидно, что такое лицо должно быть освобождено от ответственности, если оно действует на основании директивы, и такое действие есть либо требование закона, либо обязательства такого лица и лица, выдвинувшего его в состав коллегиальных органов управления, и оно поставило в известность организацию, в органах управления которой оно осуществляет деятельность, об этом факте. В этом случае к ответственности должно привлекаться лицо, выдавшее директиву. Другой случай, если лицо действует на основании директивы, но делает это втайне от организации, не ставя ее в известность об этом факте. В таком случае есть все основания для привлечения такого лица к ответственности <102>. ——————————— <102> В сущности похожий, но более узкий вариант решения (применительно к представителям государства и муниципальных образований) подразумевался проектом ФЗ N 394587-5. Данный проект предлагал ввести в Закон об акционерных обществах ст. 71.2 «Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, представляющих интересы Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования», включающую следующее положение: «…в случае привлечения к ответственности члена совета директоров (наблюдательного совета) общества <…> который действовал на основании письменного указания (директивы), выданной ему уполномоченным государственным или муниципальным органом в соответствии с требованиями федерального закона или иных нормативных правовых актов, убытки, причиненные обществу, его акционерам, владельцам иных эмиссионных ценных бумаг общества и (или) иным лицам вследствие решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) общества, за которое голосовал член совета директоров (наблюдательного совета) общества, действовавший на основании директивы, возмещаются соответственно за счет казны Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования».
Подведем итоги. Как показывает анализ, вопросы ответственности лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц, в настоящее время урегулированы не вполне ясно и определенно. Попытки ликвидировать пробелы законодательства судебными постановлениями по конкретным делам, а также разъяснениями судебной практики нам представляются хотя и вынужденными, но не способными решить проблему. Основная проблема состоит в том, что российское гражданское право описывает управление юридическим лицом несистемно и в самых общих чертах. Также несистемно и в общих чертах (да еще и с использованием множества «каучуковых» формулировок) описано и правомерное поведение (требования) лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц. В результате оценка такого поведения едва ли не в абсолютном большинстве случаев зависит от широты судейского усмотрения. В результате в одних случаях одни и те же действия могут признаваться правомерными, в других — неправомерными. Между тем, как справедливо отмечал Конституционный Суд <103>, определяя «природу юридической ответственности», такая ответственность является «формой реакции на конкретное правонарушение в целях устранения или смягчения последствий правонарушения либо наказания правонарушителя, а также предотвращения новых правонарушений». Оставляя возможность привлечения к ответственности не за правонарушение, а за правомерное действие (бездействие), закон тем самым не только нарушает конституционные права соответствующей группы лиц, но и не выполняет своей главной роли — эффективно регулировать отношения, защищать права и законные интересы субъектов отношений. Равным образом предотвращение (превенция) может быть эффективным лишь тогда, когда правовые нормы отвечают критериям определенности, ясности, недвусмысленности, что неоднократно подчеркивал Конституционный Суд. Ничего подобного, как можно понять из проведенного анализа, в сфере ответственности членов органов управления юридических лиц мы не имеем. ——————————— <103> В Постановлении от 21.03.2013 N 6-П.
Осуществлять в таких условиях нормальное управление принципиально невозможно; также невозможно в такой ситуации и улучшить общее состояние корпоративного управления в стране. У лица, выполняющего управленческие функции, с одной стороны, открывается широчайший простор для злоупотреблений, а с другой — у него всегда есть риск того, что едва ли не любое его существенное действие (и притом правомерное) может для него привести к самым негативным последствиям. Все это требует большой законодательной работы, которую не могут заменить судебные постановления и разъяснения. Между тем анализ проекта ФЗ N 47538-6 не показывает никакого существенного продвижения в этом направлении. Отсутствуют радикальные улучшения как в части описания управления юридическим лицом, так и в части описания правомерного и неправомерного поведения лиц, занимающих должности в органах управления юридических лиц: как и прежде, мы встречаем лишь абстрактные и «каучуковые» формулировки. Аналогичная ситуация сложилась и с анализируемым проектом Постановления Пленума ВАС РФ (при всей концептуальной поддержке многих его правильных положений). Конечно, точно описать границы правомерного поведения без использования «каучуковых» формулировок сложно и даже едва ли возможно. Никуда не уйти от слов «добросовестность», «разумность» и т. п. Сфера управления вообще не поддается в полной мере описанию строгих и закрытых юридических формул. В сущности, анализ иностранного законодательства показывает, что такие границы также описываются чаще всего общими формулировками <104> (хотя положительным моментом во многих зарубежных законодательствах является подробное описание требований к деятельности членов органов управления <105>). ——————————— <104> См., напр.: ст. 171 — 177 Companies Act 2006 Великобритании (www. legislation. gov. uk/ ukpga/2006/46/ part/10/chapter/2), & 93, ст. 116 Aktiengesetz — Закона ФРГ об акционерных обществах от 06.09.1965 (www. gesetzeim-internet. de/aktg/index. html) и др. (см. также: Бойко Т. С., Буркатовский А. А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. N 5. С. 109 — 127). <105> Можно обратиться к опыту наших ближайших партнеров — Казахстана. Статья 62 «Принципы деятельности должностных лиц общества» Закона Республики Казахстан от 13.05.2003 N 415-II содержит следующие правила: «1. Должностные лица общества: 1) выполняют возложенные на них обязанности добросовестно и используют способы, которые в наибольшей степени отражают интересы общества и акционеров; 2) не должны использовать имущество общества или допускать его использование в противоречии с уставом общества и решениями общего собрания акционеров и совета директоров, а также в личных целях и злоупотреблять при совершении сделок со своими аффилированными лицами; 3) обязаны обеспечивать целостность систем бухгалтерского учета и финансовой отчетности, включая проведение независимого аудита; 4) контролируют раскрытие и предоставление информации о деятельности общества в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан; 5) обязаны соблюдать конфиденциальность информации о деятельности общества, в том числе в течение трех лет с момента прекращения работы в обществе, если иное не установлено внутренними документами общества. 2. Члены совета директоров общества должны: 1) действовать в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан, уставом и внутренними документами общества на основе информированности, прозрачности, в интересах общества и его акционеров; 2) относиться ко всем акционерам справедливо, выносить объективное независимое суждение по корпоративным вопросам». Как видно, в отличие от российского закона здесь принципы деятельности регулирует отдельная статья, что само по себе более правильно. К тому же содержание статьи более конкретно в части указания обязанностей.
Многозначность формулировок приводит к тому, что всякий раз (исключая случаи сделок с заинтересованностью, где конфликт понятен) вопрос о том, правомерно ли действовало лицо, будет определяться конкретным судом при оценке конкретных обстоятельств. То есть роль субъективного (оценки со стороны конкретного судьи) будет перевешивать все другие факторы. Положения комментируемого проекта Постановления Пленума ВАС РФ не только не устраняют (или отчасти смягчают) эту негативную черту законодательства, но, по существу, лишь усиливают ее. Очевидно, что уже исходя из сложившейся судебной практики, хотя бы и в таком документе, как Кодекс корпоративного поведения <106>, мы можем указать в отношении организаций различных типов (публичные компании, непубличные компании, крупные компании и т. п. — классификации для целей описания требований могут быть различными) те требования, которые предъявляются к их руководителям; мы можем указать те случаи, когда соответствующее поведение квалифицируется как противоправное. ——————————— <106> Тем более что эта работа очень своевременна — начинается активное обсуждение проекта Кодекса корпоративного управления Федеральной службы по финансовым рынкам (см.: www. fcsm. ru/ru/legislation/ corp_management_study/corp_governance).
Это большая и довольно долгая работа, но ее очевидно необходимо провести. Подменять же закон разъяснением судебной практики в таком значимом вопросе, как ответственность, представляется непродуктивным.
