(Архипов В. В., Пакин И. А.) («Законодательство и экономика», 2007, N 10)
ГАРАНТИРОВАННЫЕ ВЫПЛАТЫ: ВИДЫ И ПРАКТИКА ИХ ПРИМЕНЕНИЯ
В. В. АРХИПОВ, И. А. ПАКИН
Архипов В. В., кандидат юридических наук, доцент Академии труда и социальных отношений.
Пакин И. А., адвокат адвокатской конторы N 25 Межрегиональной коллегии адвокатов г. Москвы.
При применении Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) как у правопользователей, так и у правоприменителей возникают вопросы о сущности тех или иных терминов, связанных с гарантиями по оплате труда, правовом режиме проведения этих выплат, которые можно обобщить названием «гарантированные выплаты». Рассмотрим наиболее часто встречающиеся на практике и зачастую являющиеся проблемными в их понимании такие выплаты, как сохранение среднего заработка, выплата гарантийных средств и компенсаций.
Заработок и гарантированные виды его выплаты
На практике, например, может возникнуть вопрос, являются ли равнозначными по смыслу некоторые используемые ТК РФ понятия, содержащие термин «заработок», либо эти понятия имеют различное значение. Рассмотрим некоторые нормы ТК РФ, где фигурирует этот термин, чтобы выявить значение образованных на его основе понятий и круг юридически значимых обстоятельств, с которыми связано использование указанных понятий. Попутно попытаемся выяснить, в каких случаях размер заработка работника гарантирован законодателем. Термин «заработок», размер которого строго определен законодателем, т. е. гарантирован, содержится, в частности, в следующих статьях ТК РФ. Часть 3 ст. 84 ТК РФ содержит указание о том, что если нарушение установленных Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. В статье 114 ТК РФ определено, что работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Статья 155 ТК РФ предписывает, что при невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени. Статьей 184 ТК РФ предусматривается, что при повреждении здоровья или в случае смерти работника вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания ему или его семье возмещаются утраченный заработок (доход), а также связанные с повреждением здоровья дополнительные расходы на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию либо соответствующие расходы в связи со смертью работника. В статье 185 ТК РФ говорится, что на время прохождения медицинского осмотра (обследования) за работниками, обязанными в соответствии с настоящим Кодексом проходить такой осмотр (обследование), сохраняется средний заработок по месту работы. В соответствии со статьей 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: — незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу; — отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе; — задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника. На основании статьи 254 ТК РФ беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания, либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. До предоставления беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя. Частью 3 ст. 296 ТК РФ установлено, что при прекращении трудового договора с работником, занятым на сезонных работах, в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации выходное пособие выплачивается в размере двухнедельного среднего заработка. И наконец, согласно части 2 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. Кроме того, согласно части 3 этой же статьи по заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части 2 статьи компенсаций. Причем в данной статье этот тип выплат законодатель определяет как «компенсация», хотя это вознаграждение работника имеет все признаки «выплаты гарантийного характера» (гарантированной выплаты). Но, с другой стороны, статья 241 ТК РФ содержит норму, согласно которой за причиненный работодателю ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами. Из вышеприведенных норм видно, что законодатель использует термин «заработок» и отдельно, и как составную часть таких более узких понятий, как «средний месячный заработок», «двухнедельный заработок», «средний заработок». И нередко в правоприменении ввиду имеющихся дефектов в юридической технике изложения отдельных правовых норм возникает вопрос, равнозначны эти понятия в различном контексте норм ТК РФ или есть какие-либо различия в их понимании и, следовательно, при их применении в конкретной правовой ситуации. ТК РФ не всегда содержит ясные ответы на эти вопросы. Ответ на вопрос о соотношении понятий «средний заработок» и «средняя заработная плата» находится в части 1 ст. 139 ТК РФ, где сказано: для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Следовательно, эти два понятия равнозначны по смыслу. При этом анализ иных статей ТК РФ показывает, что правильное понимание значения самого термина «заработок» требует уяснения его правовой сущности в каждой конкретной норме путем применения к ней приемов формально-логического или систематического (системного) способа толкования совокупности норм. Наибольшее количество вопросов на практике вызывает содержание термина «заработок» в статье 234 ТК РФ, где установлена обязанность работодателя возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Во-первых, в этой статье при буквальном понимании в ней фразы «обо всех случаях» излишним кажется применение слова «в частности», которое будто бы дополнительно подчеркивает их многообразие. Но дальше законодатель как бы ограничивает количество этих случаев в связи с присутствием в этой статье их закрытого перечня и исключения из статьи с 6 октября 2006 г. фразы «других случаев, предусмотренных федеральными законами и коллективным договором». Такое двусмысленное изложение этой нормы явно ведет к ухудшению положений работников, но является примером реализации законодателем конституционного положения о допустимости издания законов, отменяющих какие-либо права гражданина в случаях, когда это вызвано законными интересами других лиц, а в данном случае — работодателей (см.: ч. ч. 2 и 3 ст. 55 Конституции РФ). Тем не менее субъекты трудового договора должны иметь в виду, что судебная практика не ограничивается перечнем только этих случаев, поскольку уже есть прецеденты, когда отказ работодателя в приеме на работу не по деловым качествам послужил основанием к оплате вынужденного прогула из расчета неполученного заработка, определенного в штатном расписании отказавшей организации. Во-вторых, изложенная в статье 234 ТК РФ норма не раскрывает размер санкции для различных указанных в ней случаев нарушения этой нормы, так как эта санкция о материальной ответственности работодателя находится в других статьях Кодекса, но при этом статья 234 не содержит ссылки на восполняющие ее другие статьи ТК РФ. На практике такая юридическая техника законодателя вряд ли создает ясность в четком определении неблагоприятных для работодателя последствий, которые могут наступить при невыполнении (нарушении) предписаний диспозиции данной правовой нормы. Иными словами, когда вина работодателя, препятствовавшего своими противозаконными действиями получению средств к существованию работника, установлена соответствующими органами по рассмотрению и разрешению трудовых споров, то размер санкции, являющейся по своей правовой сути «гарантийной выплатой» штрафного характера, полагающейся работнику по закону, необходимо искать по всему Кодексу. В связи с такой формулировкой нормы статьи 234, появившиеся в юридической литературе и некоторых СМИ мнения специалистов-трудовиков однозначного ответа на вопрос, каким образом устанавливается размер санкции в каждом указанном в ней случае, однозначного ответа не дают. Позиции специалистов разделились: одни — за то, чтобы прежний работодатель возместил именно неполученный заработок по новому месту работы (кроме случая незаконного отстранения работника от работы и перевода), другие — чтобы он осуществил гарантийные выплаты исходя из среднего заработка по прежнему месту работы. Причем среди специалистов-трудовиков нет и единого мнения относительно толкования правовой сущности этих выплат: то ли это компенсации, то ли средства гарантийного характера (так называемые гарантийные выплаты), так как даже из толкования статей 164 и 165 ТК РФ в их системной связи со статьей 234 ТК РФ сложно однозначно определить правовую природу выплачиваемого заработка (думается, эту тему следует обсудить отдельно, посвятив этим понятиям самостоятельное исследование). Более того, в данном случае вполне допустимо сделать любой другой вывод, в том числе такой: при рассмотрении спора в суде работник может представить судье письменные доказательства с нового места работы о предложенном ему «стартовом» ежемесячном заработке в довольно-таки значительной сумме. В то же время, если он не представит таких доказательств, возникает вопрос, о каком размере средств, подлежащих выплате работнику, идет речь в статье 234 ТК РФ, где говорится о неполученном (либо недополученном) им заработке. Путаницу в понимании сути правовой природы этой выплаты вносит также отсутствие легального определения в ТК РФ термина «заработок». Поэтому, руководствуясь золотым правилом толкования, в данном случае необходимо использовать его лексическое значение, которое определено в толковом словаре как «плата за работу» <1>. Очень сходный смысл с этим общим значением имеют используемые законодателем как синонимы понятия «заработная плата» и «оплата труда работника», находящиеся в части 1 ст. 129 ТК РФ. Исходя из приведенной аналогии заработок — это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, за работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). Данный вывод косвенно подтверждает также синонимия понятий «средняя заработная плата» и «средний заработок», содержащихся в части 1 ст. 139 ТК РФ, где понятия «заработная плата» и «заработок» указаны законодателем как идентичные. ——————————— <1> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азъ, 1992. С. 221.
Следовательно, термин «заработок» является родовым понятием по отношению к иным понятиям, содержащим этот термин и применяемым в ТК РФ, а также не тождествен понятию «средняя заработная плата», которое имеет специальное значение, определенное в статье 139 ТК РФ. В то же время рассмотрение в совокупности всех элементов нормы статьи 234 ТК РФ (гипотезы и диспозиции), а также санкций, рассредоточенных по другим нормам, дают совсем иные выводы о якобы едином размере санкции, применяемой к работодателю, за нарушение им права работника на труд и его оплату. Однако рассмотрим по порядку содержание статьи 234 Кодекса. Первым является случай, когда неполучение заработка произошло в связи с незаконным отстранением работника от работы без соблюдения требований части 1 ст. 76 ТК РФ, но с материальными последствиями для работника, предусмотренными ч. 3 этой же статьи. В части 3 ст. 76 содержится положение о том, что в период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом или иными федеральными законами. Таким образом, на основании положений главы 44 ТК РФ работник может полностью остаться без заработка в течение всего периода незаконного отстранения от работы (если не воспользуется своим правом работать полный рабочий день по совместительству у другого работодателя). Здесь следует отметить, что в ТК РФ этот вариант действий работника никак не урегулирован в плане учета или неучета его заработка для последующего его зачета в счет выплат гарантийного характера. Тем не менее, если у работника имеется нефиксированный размер ежемесячного заработка, работодателю придется оплатить время незаконного отстранения от работы по правилам статьи 139 ТК РФ, т. е. в этом случае работнику полагается средний заработок за время вынужденного прогула. Следует заметить, что хотя понятие «вынужденный прогул» используется во многих законах, в них нигде не дано его легальное определение, что затрудняет выявление его характерных признаков и опять же создает спорные ситуации. Поэтому, видимо, следует попутно раскрыть правовое значение рассматриваемого понятия через его лексическое значение, применив при этом такие логические приемы, как доведение суммарного значения формируемых его слов до абсурда и логическое преобразование его словарных компонентов. Из толкового словаря следует, что вынужденный прогул — это неявка на работу (на занятия и т. п.), вызванная какими-нибудь обстоятельствами, возникающими не по своей воле <2>. Таким образом, что касается вывода о выплате средств, имеющих гарантийный характер, в размере среднего заработка, а не в каком-либо ином размере (например, определенном в соответствии с частью 1 ст. 157), этот вывод следует как из части 1 ст. 155, так и из части 2 ст. 394 ТК РФ, при этом последняя норма носит универсальный характер для любого рассматривающего индивидуальный трудовой спор органа при обнаружении им признаков вынужденного прогула. ——————————— <2> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азъ, 1992. С. 115, 627.
Можно надеяться, что после проведения предложенного в данной статье исследования вариантов возможного толкования положений статьи 234 ТК РФ станут на практике более ясными последующие выводы о порядке и размерах выплат в иных случаях, предусмотренных законодателем. Так, если заработок не получен в результате незаконного увольнения работника или отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе, а также в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, все эти обстоятельства порождают возникновение такого юридически значимого явления, как вынужденный прогул. Следовательно, оплата работнику периода его нахождения в вынужденном прогуле должна осуществляться работодателем строго по правилам исчисления средней заработной платы, изложенным в статье 139 ТК РФ и с учетом особенностей, определенных в Постановлении Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213 о порядке исчисления средней заработной платы. Прежде всего, к таким особенностям в пункте 17 названного документа отнесено следующее: когда средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула, подлежит увеличению на коэффициент, рассчитанный путем деления тарифной ставки (должностного оклада, денежного вознаграждения), установленной работнику с даты восстановления на прежней работе, на тарифную ставку (должностной оклад, денежное вознаграждение), установленную в расчетном периоде, если за время вынужденного прогула повышались тарифные ставки (должностные оклады, денежное вознаграждение). Тем не менее исходя из складывающейся судебной практики, учитывающей также правило, установленное в части 8 ст. 394 ТК РФ, о том, что если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула. Как следует из приведенной нормы, суд должен объективно оценить обстоятельства внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника и установить, в какой мере такая запись не дала работнику возможность реализовать свое право на свободное распоряжение своими способностями к труду, гарантированное частью 1 ст. 37 Конституции РФ. Но тогда возникает вопрос, почему такой подход, учитывающий препятствие записи для трудоустройства на новую работу, в принципе не может быть распространен и на незаконное увольнение работника. Видимо, потому, что незаконное увольнение имеет особую правовую природу и, главное, свое исключительное предназначение: законодатель специально выделяет такой вид нарушений работодателя, как незаконное увольнение, что предполагает несоблюдение им как общего порядка увольнения работника по своей инициативе, так и невыполнение им при увольнении по отдельным основаниям тех гарантий, которые установлены для отдельных категорий работников — иными словами, умышленное игнорирование работодателем требований трудового законодательства. В связи с этим в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г., далее — Постановление Пленума ВС РФ N 2) даны разъяснения относительно нескольких вариантов таких нарушений и указаны различные правовые последствия для работника и работодателя при доказанности этих нарушений в суде. Например, в пункте 61 указанного Постановления разъяснено следующее: если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения, суд в силу части 5 ст. 394 ТК РФ обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения. В этом случае никаких негативных для работодателя материальных последствий и позитивных для работника не наступает — все заканчивается исправлением по решению суда записи в трудовой книжке. В случае если будет доказано, что неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения препятствовала поступлению гражданину на другую работу, суд в соответствии с частью 8 ст. 394 Кодекса взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула. Однако если гражданин не представит достаточных доказательств того, что он действительно обращался по поводу трудоустройства к работодателям (хотя бы к одному) и те отказали ему в приеме на работу, мотивировав это несоответствием записей в его трудовой книжке нормам ТК РФ и (или) изданным в его развитие подзаконным актам о порядке ведения трудовых книжек, то суд, рассматривающий такой спор, обязан отказать в удовлетворении иска. Тем не менее такая мотивировка отказа вряд ли правомерна, поскольку не соответствует законоположениям статей 3 и 64 ТК РФ и может быть обжалована в суд на основании части 4 ст. 3, ч. 6 ст. 64 и ч. 3 ст. 391 ТК РФ. Таким образом, отказ в принятии на работу по иному, чем деловые качества работника, основанию вряд ли допустим и, соответственно, не будет допущен юридически подготовленным работодателем. При этом возникает еще один достаточно едкий вопрос. Рассматривая указанные ситуации, наш мудрый законодатель, а вслед за ним и не менее умудренный опытом высший судебный орган, очевидно, полагают, что российский работодатель при обращении к нему работника с ущербной записью в трудовой книжке и с предложением о своем трудоустройстве тут же выдаст такому работнику письменный отказ в приеме на работу, причем с детальной мотивировкой, касающейся именно незаконной записи. Но, видимо, есть основания полагать, что в реальной-то ситуации такому работнику наверняка придется думать еще и о том, каким образом ему доказать сам факт обращения к работодателю, не говоря уже о доказывании факта отказа в приеме на работу по причине наличия незаконной записи в трудовой книжке. Таким образом, приходится констатировать, что некоторые «сентенции» нашего законодателя и появляющаяся на их основе судебная практика, одобренная нашим высшим судебным органом, одним махом перечеркивают все другие пространные законодательные построения, направленные на обеспечение гарантий прав трудящегося человека. В данном конкретном случае в споре между работодателем и работником законодатель, а вслед за ним и судебные органы явно встали на сторону работодателя (стороны более сильной), предоставив слабой стороне — работнику решать очень нелегкую задачу обеспечения доказательств, причем полностью находящихся у более сильной стороны. Проблема воспрепятствования работнику в трудоустройстве вследствие внесения в его трудовую книжку неправильной формулировки увольнения подверглась продолжительному исследованию, начиная с судов первой инстанции и заканчивая Верховным Судом РФ, и достигла вершины пирамиды судебной власти — Конституционного Суда РФ. По одному из таких дел Конституционный Суд РФ, в частности, указал следующее. В жалобе гражданина Ю. Н. Александрова оспаривается конституционность статьи 99 утратившего силу с 1 февраля 2002 г. КЗоТа РФ, а также аналогичного по содержанию положения статьи 234 ТК РФ. По мнению заявителя, этими нормами были нарушены его конституционные права. Как следует из представленных материалов, при увольнении с работы Ю. Н. Александрову была выдана трудовая книжка, оформленная с нарушениями законодательства. Решением Североморского городского суда Мурманской области от 30 октября 2001 г., защитившего права заявителя, работодателю было предписано выдать Александрову дубликат трудовой книжки, однако данное решение суда исполнено не было. Через некоторое время заявитель вновь обратился в тот же суд с иском о взыскании с работодателя заработной платы за время вынужденного прогула, считая таковым период, когда он не работал после увольнения, о возмещении убытков и компенсации морального вреда. Решением от 26 апреля 2002 г., оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Мурманского областного суда, Североморский городской суд Мурманской области в удовлетворении исковых требований Александрову отказал. Жалобы заявителя на указанные решения в Мурманский областной суд и Верховный Суд РФ оставлены без удовлетворения. В обжалуемой Ю. Н. Александровым статье 99 КЗоТ РФ, в соответствии с которой при задержке выдачи трудовой книжки по вине администрации работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула, закреплена дополнительная мера защиты трудовых прав работника, и потому сама по себе она не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы граждан либо препятствующая их реализации. К тому же, как следует из приложенных к жалобе судебных решений, невыдача Александрову дубликата трудовой книжки не повлияла на возможность его трудоустройства, поскольку по вопросу приема на работу к какому-либо конкретному работодателю в установленном порядке он не обращался, выданную ему при увольнении трудовую книжку с этой целью не предъявлял, в приеме на работу из-за ненадлежаще оформленной трудовой книжки ему отказано не было. Следовательно, права заявителя оспариваемой им статьи 99 КЗоТ РФ затронуты не были. Проверка же законности и обоснованности решений судов общей юрисдикции в полномочия Конституционного Суда РФ не входит. Что касается вопроса о проверке конституционности статьи 234 ТК РФ, устанавливающей материальную ответственность работодателя перед работником в случае задержки работодателем выдачи трудовой книжки, то ее применение в деле заявителя материалами жалобы не подтверждается; кроме того, она, как и утратившая силу статья 99 КЗоТ РФ, сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы граждан либо препятствующая их реализации. В итоге, изучив представленные Александровым материалы, Конституционный Суд РФ не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению <3>. ——————————— <3> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 422-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Александрова Юрия Николаевича на нарушение конституционных прав статьей 99 Кодекса законов о труде Российской Федерации».
Таким образом, приходится констатировать, что с указанным работником Ю. А. Александровым, обратившимся в Конституционный Суд РФ, произошло именно то, на что выше было уже обращено внимание в данной статье — он столкнулся со значительными трудностями в доказывании факта отказа в принятии на работу по причине дефектной записи в трудовой книжке. При этом, как и в некоторых других случаях <4>, с мнением судов сложно согласиться по следующим основаниям. В принципе, как и в статье 234 ТК РФ, так и в пункте 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 «О трудовых книжках» (в ред. от 6 февраля 2004 г.), говорится о следующем. При задержке выдачи работнику трудовой книжки по вине работодателя, внесении в трудовую книжку неправильной или не соответствующей федеральному закону формулировки причины увольнения работника работодатель обязан возместить работнику не полученный им за все время задержки заработок. Днем увольнения (прекращения трудового договора) в этом случае считается день выдачи трудовой книжки. О новом дне увольнения работника (прекращении трудового договора) издается приказ (распоряжение) работодателя, а также вносится запись в трудовую книжку. Ранее внесенная запись о дне увольнения признается недействительной в порядке, установленном названными Правилами. При наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую работу, признанной недействительной, работнику по его письменному заявлению выдается по последнему месту работы дубликат трудовой книжки, в который переносятся все произведенные в трудовой книжке записи, за исключением записи, признанной недействительной (п. 33 Правил). ——————————— <4> См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1997 г. N 21-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации» и особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Кононова А. Л.
Из проведенного системного анализа совокупности всех норм, связанных с порядком ведения трудовых книжек и гарантий статьи 234 ТК РФ, вытекает следующее. Во-первых, не только запись о причинах увольнения может являться препятствием к трудоустройству на работу, но, как справедливо замечает профессор В. И. Миронов, также и «запись о внесении в трудовую книжку незаконной записи о наложении иного дисциплинарного взыскания, кроме увольнения, например в виде выговора» <5>. Можно привести и другие примеры неправильной и, следовательно, незаконной записи, внесенной в трудовую книжку восстановленного на работе работника. Например, можно встретить такие случаи, когда в графе 4 трудовой книжки вместе с номером приказа и датой (либо даже без этого) работодатель может указать, что работник восстановлен по решению суда. При этом следует иметь в виду, что все нормативные правовые акты, в которых регулируется порядок ведения трудовых книжек, регламентируют признание недействительной записи, внесенной только в графу 3 трудовой книжки. Разве это не является еще одним упущением нашего законодателя? ——————————— <5> Миронов В. И. Трудовое право России: Учебник. М.: Управление персоналом, 2005. С. 727.
Поэтому, возвращаясь к вопросу об исследовании обстоятельств наличия или отсутствия для работника препятствий при его трудоустройстве на работу с порочащей записью, судьи как бы не задумывались над тем, что работник, обнаружив ее, даже и не должен рисковать своей репутацией, обращаясь к новому работодателю. И здесь необходимо снова обратиться к аргументации, хотя и несколько иного порядка, относительно подходов к этой проблематике, изложенных В. И. Мироновым в указанной выше работе. Его позиция в отношении рассматриваемой проблемы, если говорить вкратце, такова. Обязанность работодателя оплатить вынужденный прогул возникает из самого факта внесения им незаконной или неправильной записи, что позволяет работнику обратиться к работодателю за устранением потенциально неблагоприятных для этого работника последствий. Следовательно, работник может требовать либо изменить запись в выданной ему трудовой книжке, либо добиваться выдачи дубликата трудовой книжки, не содержащего неправильную запись. При этом основанием для освобождения работодателя от материальной ответственности за внесение неправильной и, соответственно, незаконной записи является факт поступления его на работу с дефектной записью, и причем без потери в заработке. Только это подтверждает, что работник не лишен возможности трудиться и что не нарушено его право на труд. Полагаем, это наиболее правильная позиция: какой же здравомыслящий работодатель признается нанимающемуся работнику в том, что не желает его при нять на работу по причине дефектной записи в трудовой книжке! Но в наших судебных инстанциях, видимо, полагают, что такие признания происходят сплошь и рядом, да еще в письменном виде и с подробной мотивировкой. Чего здесь больше — наивности или намеренного нежелания «бередить глубоко проблему» — сказать трудно. По крайней мере, такой подход, очевидно, рассчитан либо на «глупую рабочую массу», либо на «недалекого» работодателя. Однако порочащая запись может послужить причиной принятия работника на менее квалифицированную работу по сравнению с той, какую он выполнял ранее, а это, в свою очередь, ведет к потере в заработке. В таком случае В. И. Миронов считает, что у работника возникает субъективное право взыскать с виновного работодателя, внесшего неправильную запись, разницу в заработке до момента устранения этой незаконной записи. К сказанному профессором Мироновым следует добавить, что данное субъективное право работника должно распространяться также на предоставление ему возможности взыскать разницу в зарплате вплоть до момента его реальной реабилитации в трудовой квалификации новым работодателем, который уже принял работника на работу, так как с момента устранения незаконной записи до момента такой реабилитации может пройти значительный период. При этом возникает и другой правовой аспект этой проблемы: новая квалификация работника, которая вдруг выявляется для работодателя, фактически означает изменение условий трудового договора без его согласия. Следовательно, в теории выявление работодателем новой квалификации уже принятого работника дает работодателю право на фактическое непризнание такого изменения для сопряженных с ним условий оплаты труда, поскольку работодатель может заявить, что об этом не была достигнута договоренность в существенных условиях договора (работа по новой квалификации, ст. 57 ТК РФ). Кроме того, в данном случае работодатель может действовать и более тонко и изощренно: «организовать» работнику аттестацию «с пристрастием» по новой квалификации с целью отделаться от него (на основании пункта 3 ст. 81 ТК РФ), который, как выяснил работодатель, способен судиться с работодателем. В любом случае работодатель может отказаться переоформлять работника по новой квалификации, не боясь разрешения потенциального конфликта в судебном порядке, потому что имеет возможность провести аттестацию работника таким образом, как это ему удобно, учитывая отсутствие правил ее проведения в ТК РФ. Следовательно, возникают процессуальные вопросы при рассмотрении иска работника о признании незаконной записи в трудовой книжке. Например, в какой мере решение об исправлении записи в трудовой книжке распространяется на работодателя, уже принявшего работника на работу с прежней, незаконной записью; должен ли участвовать в рассмотрении дела об изменении записи новый работодатель, к примеру в качестве соответчика, чтобы обеспечить реальную реабилитацию работника уже на новом месте работы. К сказанному выше можем добавить только следующее. Нужно учитывать, что дефектная запись может привести и к другим негативным для работника последствиям такого трудоустройства: например, будучи даже принятым на новое место работы с записью о его судебной тяжбе, работник рискует получить «ярлык сутяжника» со всеми вытекающими негативными последствиями. Таким образом, при рассмотрении подобных дел судьи не должны ставить получение выплат гарантийного характера, полагающихся по закону работнику, в зависимость от того, сможет работник, уволенный с ущербной записью в трудовой книжке, нормально трудоустроиться или нет. Видимо, при обнаружении после увольнения и в установленные статьей 392 ТК РФ сроки дефектной записи работник имеет право на то, чтобы суд защитил его от негативных последствий предыдущих действий допустившего ошибку либо недобросовестного работодателя и восстановил нарушенное право работника вплоть до момента реального восстановления прав пострадавшего работника. Если же неправильно уволенный работник уже имеет работу, соответствующую его квалификации с не меньшим, чем по прежнему месту работы, размером оплаты труда у предыдущего работодателя, то суд все равно должен установить по крайней мере следующее: причиняет ли незаконная запись ущерб таким, например, интересам работника, как невозможность для него в дальнейшем приобрести необходимый стаж по списку 1 или 2 для досрочного назначения трудовой пенсии либо иных льгот и преимуществ, установленных для данной категории работников, тем более отказ от восстановления на прежнем рабочем месте. Кроме того, установив факт неправильного увольнения работника, суд на основании части 1 ст. 226 ГПК РФ вправе вынести частное определение и направить его в соответствующую организацию для принятия превентивных мер к недопущению явных нарушений закона (чем очень редко пользуются судьи), так как исходя из теоретических разработок о трудовых спорах под явным нарушением закона следует понимать такое нарушение, когда должностное лицо осознавало или по обстоятельствам дела должно было осознавать, что, увольняя работника, поступает вопреки требованию закона, регламентирующего порядок увольнения работника в данном конкретном случае и при данных конкретных обстоятельствах. Причем понятие явного нарушения закона охватывает и действия уполномоченного представителя работодателя, произведшего неправильное увольнение в силу незнания закона или безразличного отношения как к уволенному работнику, так и к соблюдению закона, т. е. имеющего все признаки правового нигилизма. В связи с этим считаем, что из трудового законодательства преждевременно и не до конца обдуманно исключена материальная ответственность должностных лиц, виновных в незаконном увольнении или переводе работника на другую работу, присутствовавшая ранее в статье 214 КЗоТ РФ. Это вывод относится и к устранению из ГПК РФ возможности проведения отдельных судебных заседаний непосредственно в организациях по значительным фактам злоупотребления своими правами субъектами трудового договора. Как известно, суды должны обеспечить полное и всестороннее исследование обстоятельств каждого дела и не допускать формального отношения к их разрешению. В случае признания увольнения неправильным суд должен вынести решение о восстановлении уволенного работника на работе и об оплате времени его вынужденного прогула за период с момента увольнения до поступления на новую работу или до фактического восстановления на прежней работе. При этом, как мы уже убедились, дни вынужденного прогула оплачиваются из расчета среднего заработка, что подтверждается руководящими разъяснениями Верховного Суда РФ. В пункте 62 Постановления Пленума ВС РФ N 2 суды общей юрисдикции сориентированы на то, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ. Поскольку Кодекс установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм и за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (ст. 234 ТК РФ), а также при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (ч. 8 ст. 394 ТК РФ) и при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (ст. 396 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ч. 7 ст. 139 ТК РФ) и состоят в следующем. При определении размера среднего заработка в пользу восстановленного на прежней работе работника или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не должен подлежать уменьшению на суммы заработной платы, полученные работником у другого работодателя, вне зависимости от того, работал у него работник на день увольнения или нет, и не подлежит уменьшению на суммы пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемого истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получает в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула. Из вышеизложенного следует, что даже при трудоустройстве работника после его увольнения по не соответствующим закону причинам и основаниям, что чаще всего имеет место при увольнении по инициативе работодателя, в юридическом смысле факт вынужденного прогула уже есть. Поэтому незаконно уволенный работник, обратившийся в суд из принципиальных соображений, например с желанием наказать работодателя за несоблюдение порядка увольнения этого работника, не может быть ограничен в размере выплат, имеющих характер гарантийных, так как его трудоустройство на новое место работы было вынужденным и вызвано злоупотреблением «хозяйским правом» работодателя либо вообще произволом. При этом если работник отказывается от восстановления на прежнем рабочем месте и его устраивает новое место работы, то в случае признания увольнения незаконным суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч. 4 ст. 394 ТК РФ). Если в случаях, предусмотренных статьей 394 ТК РФ, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя (ч. 7 ст. 394 ТК РФ). Здесь следует обратить внимание законодателя прежде всего на то, что им упущены из виду такие нередко встречающиеся обстоятельства, когда суд признал незаконным либо неправильным увольнение работника, но во время длительного периода рассмотрения трудового спора организация или индивидуальный предприниматель ликвидировались либо ликвидированы соответствующими органами. Какое решение должен принять суд, известно — на основании абзаца 7 ч. 1 ст. 220 ГПК РФ он должен прекратить производство по делу. Однако остается открытым вопрос, кто тогда оплатит время вынужденного прогула работника, оставшегося без средств к существованию, в том числе из-за патологического несоблюдения судами общей юрисдикции срока рассмотрения и разрешения дел о восстановлении на работе (месяц со дня поступления иска в суд), установленного в статье 154 ГПК РФ? В завершение имеет смысл определиться с последним возможным, на наш взгляд, вариантом возникновения трудового спора, предусмотренным в статье 234 ТК РФ, — незаконный перевод работника на другую работу. Думается, что при таких обстоятельствах выплате подлежит реальная разница в заработке, который работник получал до момента незаконного перевода по сравнению с заработком после такого перевода. Определение размера этой разницы необходимо произвести с учетом обстоятельств самого перевода и возможного распространения на работника положений статей 150 и 158 ТК РФ. Если после перевода работника на новое место работы заработок оказался меньше по отношению к заработку на предыдущем рабочем месте, работодателю придется сравнить разницу в оплате труда, исходя из размера предыдущего среднечасового (среднедневного или иного расчетного времени) заработка и нового заработка для правильного исчисления доплаты, имеющей гарантийный характер, за весь период работы после незаконного перевода. Не следует забывать, что работник, осознающий перевод как незаконный, может отказаться на основании статьи 379 ТК РФ от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором. В этом случае на основании решения суда, который рассмотрит трудовой спор, работнику также должен быть выплачен средний заработок как за вынужденный прогул.
Гарантийные выплаты и компенсации
Термина «гарантийные выплаты» в буквальном изложении нет в ТК РФ, но как понятие он завуалированно присутствует в нем, поскольку в теории трудового права он отражает такое явление, как выплата гарантийных (гарантированных) средств, которые правоприменители на практике нередко путают с понятием «компенсация», что приводит зачастую к трудовым спорам. В связи с этим авторы решили остановиться на анализе этих двух понятий — «компенсация» и «гарантийные выплаты», а кроме того, возникла необходимость дать анализ правомерности применения этих терминов в сфере трудовых правоотношений, так как от этого зависит правильность итоговых решений и возникающих на их основе выплат. Итак, в конкретных и указанных в ТК РФ случаях законодатель применяет вышеуказанные понятия для обозначения особых обстоятельств, с которыми он связывает наступление правовых последствий, выраженных в обязанности работодателя выплатить работнику определенную денежную сумму, определяемую либо как компенсационная, либо как гарантийная выплата. Рассмотрим характерные правовые отличия этих понятий. Но сначала вновь следует сделать немаловажное для данного исследования напоминание, что никто не отменял общетеоретического правила языкового толкования юридических текстов, которое непосредственно применяется в международном праве <6>, и при этом называется иногда «золотым правилом юридической герменевтики» <7>. Согласно этому правилу словам и выражениям необходимо придавать то значение, которое они имеют в данном литературном языке, исходя из толкования, данного им в специальных или общих толковых словарях, имеющих нормативный характер <8>. Придание же словам и выражениям иного значения должно быть обосновано иными способами толкования, применением законов логики либо с помощью легальных дефиниций. Причем если непосредственно в законе законодатель дает определение какому-либо термину (легальная дефиниция), то именно в этом значении его нужно употреблять в отношениях, регулируемых этим законом. ——————————— <6> См., например: Сиракузские принципы толкования ограничений и отступлений от положений Международного пакта о гражданских и политических правах // Вестник МГУ. Серия 11. Право. Вып. 4. М., 1992. <7> См., например: Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: Учебное пособие для вузов. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 139 и толкование в словарях иностранных слов понятия «герменевтика» (греч. hermeneia — толкование, объяснение) как теория и искусство истолкования текста. <8> В России к нормативным источникам относятся словари, изданные под эгидой Института русского языка РАН.
С учетом этого правила следует обратиться прежде всего к статье 164 ТК РФ, в которой даны легальные определения понятий «гарантия» и «компенсация». Указанные определения содержатся в разделе «Гарантии и компенсации» (ст. ст. 164 — 188), при этом внутри этих дефиниций отсутствуют какие-либо оговорки об ограничении их применения только к правоотношениям, регулируемым этой частью ТК РФ. Нет каких-либо специальных условий о сфере действия этих понятий и в разделе «Общие положения», а также в иных разделах Кодекса. В связи с этим следует сделать формально-юридический и логический вывод о распространении толкования этих дефиниций на все виды трудовых отношений, где эти термины применяются. Данный вывод следует учесть в дальнейшем в исследовании сферы применения указанных терминов и, естественно, учесть то, как сам законодатель определяет содержание этих дефиниций. Гарантия — средства, способы и условия, с помощью (но главное — посредством) которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Если значение слов «способы» и «условия» в этой дефиниции, как правило, не вызывают вопросов у правоприменителей, то слово «средства» неоднозначно для понимания. Учтем, что толковые словари раскрывают слово «средство» в нескольких значениях, в том числе в логически допустимых и недопустимых для рассматриваемой нами дефиниции. Так, «средство» — это прием, способ действия для достижения чего-нибудь, но оно же — деньги, капитал, кредиты, состояние. Если подставить в законодательное понятие «гарантия» вместо слова «средства» его первое словарное значение, то возникает повтор, что приводит к нарушению логики построения термина. При этом второе словарное значение слова «средство» логично дополняет понятийный ряд (средства, способы и условия) еще и денежными выплатами, носящими характер трудоправовых гарантий, т. е. государственной порукой в их обязательной выплате работнику. Таким образом, гарантийные способы и условия имеют неимущественный характер (например, сохранение или предоставление прежнего рабочего места, защиту персональных данных работника), а вот гарантийные средства — это обеспеченные властью государства гарантированные предоставления имущественного и, как правило, денежного характера (например, полное или частичное сохранение среднего заработка, выплата разницы в заработке или выходного пособия). В свою очередь, в гарантиях имущественного характера можно выделить еще и гарантийные выплаты (например, при сохранении части или полностью среднего заработка) и гарантийные доплаты (например, при выплате разницы в виде надбавки до прежнего заработка при меньшем заработке на новом месте работы или надбавки к заработку, полученному в неполном размере из-за простоя). Здесь считаем уместным привести суть доктринального определения, данного в теории трудового права, понятию «гарантийные выплаты». Это предусмотренные законом выплаты, установленные в целях охраны материальных интересов работника и недопущения снижения его заработной платы за периоды, когда работник по уважительным причинам фактически не исполнял своих трудовых обязанностей <9>. ——————————— <9> Трудовое право: Учебник / Под ред. О. В. Смирнова. М.: Проспект, 2001. С. 296.
Как видно из этого определения, основная цель гарантийных выплат конкретная — охрана материальных интересов работника в периоды, когда он не работал и не мог получать средств к существованию не по своей вине. При этом цель выплаты гарантийных средств не пересекается с выплатами компенсационного характера, которым в этом же учебнике дано следующее определение: компенсационными называются выплаты, которые имеют целью возместить (компенсировать) работнику расходы, связанные или с выполнением им трудовых обязанностей, или с переездом при переводе и приеме на работу в другую местность. Эти выплаты производятся также при командировках, направлении на работу после окончания соответствующих профессиональных учебных заведений, использовании работником принадлежащих ему инструментов, транспортных средств и иного имущества при выполнении трудовых обязанностей. Компенсационные выплаты в ряде случаев производятся в сочетании с гарантийными выплатами <10>. ——————————— <10> Там же. С. 301.
Учитывая, что вышеизложенные доктринальные определения понятий гарантийных выплат и компенсаций основываются на огромном числе работ, формировавших понимание данного раздела теории советского трудового права, то следует сказать и о тех проблемах, которые до настоящего времени не решены. Во-первых, не было достигнуто однообразного понимания правовой природы выходного пособия, надбавок к заработной плате за разъездной характер работ и др., которые отвечают и критериям гарантийных, и критериям компенсационных выплат. Объясняется это, прежде всего, большим разнообразием этих выплат и компенсаций, несущих одновременно сразу нескольких разнородных правовых нагрузок. Во-вторых, советские ученые-трудовики неоднозначно определяли критерии, по которым гарантийные выплаты отделяются от компенсационных, что позволяло вводить в терминологический оборот и такое, в отдельных случаях обобщающее, а в отдельных случаях самостоятельное, понятие, как социальные выплаты <11>. Кстати, сейчас понятие «социальная выплата» применяется в статье 129 ТК РФ, но его легального определения в Кодексе нет, как нет и ссылки на иной правовой акт, раскрывающий значение этого термина, что также затрудняет безошибочное его отграничение от понятия «гарантийные выплаты». ——————————— <11> См. подробнее: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права: В 2 т. Трудовые права в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право: Учебник. М.: Проспект, 2004. Т. 2. С. 314 — 399.
К числу основополагающих признаков социальной выплаты относится ее получение из специальных государственных фондов, обеспечивающих материальную поддержку граждан России, например в случае старости, болезни, утраты трудоспособности, потери кормильца, при воспитании детей и т. п. Таким образом, социальные выплаты есть не что иное, как выплаты по социальному обеспечению, с которых не производятся налоговые отчисления. В свою очередь, как отмечают специалисты-трудовики, наиболее удачной из всех имеющихся классификаций видов гарантийных выплат по основанию гарантируемых прав дана учеными-трудовиками Республики Беларусь. Эта классификация имеет как теоретическое, так и прикладное значение. Белорусские ученые-юристы по критерию гарантируемых прав различают гарантийные выплаты, обеспечивающие: реализацию конституционных прав и обязанностей, сопряженных с выполнением общественных прав и обязанностей; участие в избирательных комиссиях; исполнение функций присяжных и иных заседателей в судах; донорство; выборную работу по линии общественных объединений и т. п. Кроме того, белорусские ученые отдельно выделяют гарантийные выплаты, обеспечивающие реализацию трудовых прав, к которым относятся следующие трудоправовые гарантии: — на труд — оплата вынужденного прогула, выходное пособие при прекращении трудового договора, оплата при переводе работника на другую нижеоплачиваемую работу в соответствии с медицинским заключением и т. п.; — на отдых — оплата отпуска, иных перерывов в рабочем времени и т. п.; — на заработную плату — оплата простоя, брака не по вине работника, сохранение заработной платы на период служебной командировки и др.; — на охрану труда — сохранение заработка по месту работу лицам, направляемым на медицинское обследование, беременным женщинам при снижении норм выработки либо при переводе на более легкую работу, оплата перерывов для кормления ребенка, доплаты работникам в возрасте до 18 лет при сокращенной продолжительности ежедневной работы и др.; — на профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации — сохранение части заработка работнику, совмещающему работу с обучением, а также направляемому работодателем для повышения квалификации и др.; — на защиту коллективных трудовых прав — сохранение заработка лицам, участвующим в коллективных переговорах и в разрешении коллективных трудовых споров и т. п. <12>. ——————————— <12> См. подробнее: Трудовое право / Под ред. В. И. Семенкова. Минск, 2002. С. 334 — 342; Трудовой кодекс Республики Беларусь. Минск, 1999, изданные национальным центром правовой информации Республики Беларусь.
В настоящее время к трудоправовым гарантийным средствам в ТК РФ отнесены, например, выплаты среднего заработка (ст. 182), пособия по временной нетрудоспособности (ст. 183), которые одновременно имеют (в силу возложения только незначительной части его оплаты на работодателя, а основной части — на ФСС РФ) все признаки социальной выплаты и т. д. Таким образом, отсутствие как в ТК РФ, так и в иных официальных источниках, например в материалах пленумов Верховного Суда РФ, а также в комментариях к ним, разъяснений содержания неоднозначной дефиниции и области применения понятия «гарантия» позволяет на практике толковать ее правовое значение в широком и узком смыслах. В широком смысле гарантийные средства понимаются как выплата любых видов социальных средств и в том числе установленных законом компенсаций. В узком смысле — как самостоятельный вид гарантийных трудоправовых выплат помимо компенсационных. Это вывод, в частности, основывается на том, что законодатель применил в определении понятия «гарантия» термин «средства», а не термин «компенсация» и никаким иным образом не указал в ТК РФ на их тождественность. Подтверждением данного вывода также могут служить различия в целях их применения, в частности, гарантийные средства должны, как об этом сказано в дефиниции, обеспечивать осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. В свою очередь, компенсация — денежная выплата, установленная в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных ТК РФ и другими федеральными законами. Как видно из приведенных дефиниций, характерной отличительной особенностью компенсации, отличающей ее от гарантии, является цель и смысл ее выплаты — возмещение работнику понесенных им затрат, того, что израсходовано или предстоит истратить, и именно в процессе исполнения им трудовых или иных обязанностей, предусмотренных не только ТК РФ, но и другими федеральными законами. В ТК РФ к таким бесспорным случаям применения компенсации отнесены, например, возмещение расходов в связи с командировками или при переезде на работу в другую местность, а также возмещение понесенных физических и нравственных страданий (см. ст. ст. 168, 169, 237 ТК РФ). Таким образом, налицо возмездный характер компенсаций, которые могут выплачиваться либо заранее, либо по факту предоставленного надлежащего отчета или доказательства возникших расходов в предусмотренных в ТК РФ и иных федеральных законах случаях либо при иных установленных законодательством обстоятельствах. Но при предъявлении доказательств в суде необходимо учитывать, что их юридическая значимость для дела состоит в том, что они подтверждают те обстоятельства, с которыми законодатель связывает наступление юридических последствий в виде возникновения, изменения или прекращения того или иного вида трудовых или связанных с ними правоотношений. Следовательно, законодатель сознательно отделил компенсации от иных гарантийных средств, придав компенсации самостоятельное значение, что позволяет обозначить как минимум два главных разделяющих их признака. Первый — гарантийные средства носят безвозмездный характер, а компенсации — возмездный. Поэтому если в каком-либо случае не предполагается, что работник понесет расходы (затраты) и фактически не понес их, то полагающиеся ему по закону средства несут характер гарантийных выплат. Эти выплаты осуществляются, во-первых, в целях материальной поддержки работника в период его лишения полностью или в части средств к существованию, а во-вторых, служат оплатой за неудобства, в частности за незапланированные организационные хлопоты по восстановлению нарушенных прав работника, например в связи с его незаконным увольнением. Отсюда следует второй существенный признак, по которому гарантийные выплаты отделяются от компенсационных: первые связаны с нерабочим временем, например сохранение части заработка в связи с занятостью общественно полезным делом или отдыхом (см. ст. 114 и ч. 3 ст. 176 ТК РФ); вторые — с выполнением трудовой функции или дел, связанных с ее выполнением, причем с выплатой компенсации из средств работодателя (ст. 169 ТК РФ) или иной приравненной к ней обязанности, например в связи с выполнением общественно полезной деятельности, но при этом с компенсацией потери заработка не работодателем, а государственным органом или общественным объединением, привлекшим работника (ч. 2 ст. 170 ТК РФ). Если же те или иные выплаты имеют смешанный набор критериев, отделяющих компенсацию от гарантийной выплаты, то таким образом они и вносят в правоприменительную практику хаос и порождают конфликтные ситуации. В связи с этим правовая природа индексации заработной платы носит также неоднозначный характер, порожденный наличием признаков как компенсации, так и гарантийной выплаты. Причем путаницу вносят и источники этих выплат, так как в ТК РФ они производятся и за счет работодателя в виде гарантийных выплат и компенсаций, и за счет органов и организаций, в интересах которых работник исполняет государственные или общественные обязанности, но уже только в виде компенсаций (ч. 2 ст. 165 ТК РФ). Из-за такой неопределенности с этими выплатами немудрено, что работодатель может быть уличен в нарушении законодательства о труде и понесет материальную трудоправовую ответственность как за нанесенный моральный вред, так и за причиненные работнику иные неудобства. В связи с этим материальная ответственность работодателя может выразиться в форме санкции штрафного характера с обязанностью выплатить работнику компенсацию морального вреда и гарантийных средств в установленном законом размере. Кроме того, работодателю, возможно, придется понести и административную ответственность согласно статье 5.27 КоАП РФ, если его привлекут к ней соответствующие государственные органы. Таким образом, при таких обстоятельствах и теоретически, и практически можно привлечь работодателя за одно-единственное нарушение трудового законодательства к трем видам вышеуказанного материального воздействия. Хотя ввиду особенности своей правовой природы все эти меры воздействия носят довольно дискуссионный характер, но исходя из правового принципа справедливости — вполне целесообразный. Обратим внимание также на то, что, например, в главе 24 ТК РФ гарантии (ст. 167) вроде бы и отделены от компенсаций указанием на то, что при направлении работника в служебную командировку ему также положено возместить расходы, связанные с ней, т. е. произвести их компенсацию (ст. 168). Но то ли столь беден наш богатый русский язык, то ли законодателем проявляется некая беспечность в изложении норм, но компенсацию расходов можно понимать и как гарантийную выплату, на что указывает примененное в статье 167 ТК РФ общее указание на гарантию предоставления работнику всего в ней перечисленного. Поэтому неудивительно, что в части 3 ст. 394 ТК РФ выплаты, носящие совершенно очевидно характер гарантийных, почему-то называются компенсацией. Отсутствие в Кодексе или комментариях к нему какого-либо обоснования правильности для применения в части 3 ст. 394 ТК РФ термина «компенсация» порождает неопределенность в выборе правомерных действий со стороны участников трудового договора, что, как следствие, приводит к трудовым спорам. Кроме того, эти недоработки в законодательной технике ведут к тому, что у работодателя возникают конфликты с государственными фискальными органами. Так, уже стало обыденным обращение работодателя или налогового органа в суд по поводу налогообложения оплаты вынужденного прогула, когда работодателю исходя из части 3 ст. 394 ТК РФ удобно считать ее компенсационной выплатой, а налоговикам исходя из дефиниций статьи 164 ТК РФ — выплатами гарантийного характера. Здесь следует рассмотреть еще один критерий, по которому происходит отделение компенсации от гарантийных выплат, но который не всегда учитывают фискальные органы. Но прежде напомним, что согласно пункту 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ) институты <13>, понятия <14> и термины <15> гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом. В интересующих нас главах о налоге на прибыль организаций и индивидуальных предпринимателей, налоге на доходы физических лиц (далее — НДФЛ) и единого социального налога (далее — ЕСН) исключения из общего правила о применении отраслевых терминов в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, не обнаружено. ——————————— <13> Правовой институт — совокупность правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. <14> Понятие — логически оформленная общая мысль о классе предметов, явлений; идея чего-нибудь. <15> Термин — слово или словосочетание — название определенного понятия в какой-нибудь специальной области общественной деятельности.
Исходя из сказанного выше в налоговом аспекте термины «гарантия» и «компенсация» должны различаться, во-первых, по отраслевой терминологии, а во-вторых, по такому признаку, каким является образование или необразование у работника дохода в результате получения им этих выплат. Из анализа двух вышерассмотренных признаков указанных понятий следует, что работник при получении гарантийных выплат имеет доход, а при получении компенсации — нет, так как последний вид выплаты только возмещает работнику уже понесенные им затраты или ожидаемые расходы. Здесь следует коснуться и нередко возникающего вопроса, могут ли расходы на оплату вынужденного прогула включаться в расходы на оплату труда в целях учета их при исчислении налога на прибыль. Ответы, данные финансовыми органами положительны, поскольку это прямо предусмотрено пунктом 14 ст. 255 НК РФ. Однако при этом также следует учесть, что сама оплата вынужденного прогула является объектом обложения ЕСН и НДФЛ на том основании, что данные средства являются не компенсацией, возмещающей расходы работника, а выплатами, имеющими гарантийный характер, и установлены они трудовым законодательством (см. ст. ст. 164 и 234 ТК РФ). В соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 238 и пунктом 3 ст. 217 НК РФ ЕСН и НДФЛ не облагаются только компенсационные выплаты, а на выплаты, являющиеся по своему характеру трудоправовыми гарантиями, названные нормы налогового законодательства не распространяются. Следовательно, с этих выплат производятся отчисления и в фонд пенсионного страхования. Такой вывод, как уже выше было отмечено, следует из самих дефиниций «гарантия» и «компенсация, содержащихся в статье 164 ТК РФ, что дает основание Минфину России и налоговым органам придерживаться позиции, согласно которой начисленная оплата за вынужденный прогул подлежит обложению НДФЛ и ЕСН <16>. ——————————— <16> См., например: письмо Минфина России от 27 октября 2004 г. N 03-05-01-04/61 и письмо УМНС России по г. Москве от 29 июня 2004 г. N 28-08/42923, письмо Минфина России от 24 января 2007 г. N 03-04-06-02/6.
Вышеизложенное позволяет констатировать следующее. При таком низком уровне юридической техники (имеется в виду отсутствие четкого согласования в терминологии в нормах НК РФ и ТК РФ) налоговики, применяя дефиниции ТК РФ, формально остаются правы из-за отсутствия в главах 23 и 24 НК РФ понятия «гарантийные выплаты» или «трудоправовые гарантии». Поэтому применение в официальных разъяснениях финансовых органов указанных понятий может носить и произвольный характер, в отдельных случаях не учитывающий сути дефиниций статьи 164 ТК РФ, например, такого содержания: «Как указывается в рассматриваемом письме, в октябре 2006 г. при увольнении работнику было выплачено выходное пособие и средний заработок за первые два месяца трудоустройства. После обращения в суд работник был восстановлен в ранее занимаемой должности в соответствии с решением суда. В иске работника о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула судом было отказано, поскольку выплаченная организацией сумма при увольнении превысила сумму заработной платы, причитающуюся за время вынужденного прогула. Подпункт 2 п. 1 ст. 238 НК РФ содержит норму, аналогичную норме статьи 217 НК РФ, предусматривающую освобождение от налогообложения единым социальным налогом всех видов компенсационных выплат, установленных законодательством Российской Федерации, связанных, в частности, с увольнением работников. Таким образом, выплаченные в соответствии с положениями статьи 178 ТК РФ суммы выходного пособия и среднего заработка за два месяца трудоустройства не включались на момент увольнения в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу. По нашему мнению, поскольку судом увольнение работника было признано незаконным и он был восстановлен в ранее занимаемой должности, суммы, выплаченные ранее в связи с увольнением на период трудоустройства, не могут продолжать рассматриваться в качестве компенсационных выплат, связанных с увольнением. Следовательно, оснований для освобождения их от налогообложения в соответствии со статьями 217 и 238 НК РФ более не имеется» <17>. ——————————— <17> Письмо Минфина России от 25 июня 2007 г. N 03-04-06-01/199.
Из изложенного следует, что в указанном в письме случае специалисты Минфина России рассматривают почему-то выходное пособие как компенсацию, а не трудоправовую гарантию и, следовательно, априори делают неправомерный вывод. Следует обратить также внимание на четкое отнесение к компенсационным выплатам денежных сумм, полагающихся работнику за потерю покупательной способности причитающихся ему денежных средств из-за задержки их выплаты работодателем. В пункте 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г.) указано, что при рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что в соответствии со статьей 236 Кодекса суд вправе удовлетворить иск независимо от вины работодателя в задержке выплаты указанных сумм. Если коллективным или трудовым договором определен размер процентов, подлежащий уплате работодателем в связи с задержкой выплаты заработной платы либо иных выплат, причитающихся работнику, суд исчисляет сумму денежной компенсации с учетом этого размера при условии, что он не ниже установленного статьей 236 ТК РФ. Столь значительное различие в понимании сути указанных понятий порождает и иные проблемы их применения в случаях, когда нужно произвести те либо иные выплаты, связанные с уволенным работником. Из сделанного выше вывода вытекает другой важный для трудовых правоотношений вывод: начисление работодателем выплат, имеющих характер гарантийных, вызывает необходимость трудоустройства работника на работу всякий раз, когда ему полагаются такие выплаты на основании, например, статьи 234 ТК РФ. Причем это следует не только из уже вышесказанного, но и из того, что в указанных выше главах НК РФ, впрочем как и в ТК РФ, не содержится ответа на вопрос, может ли работодатель произвести выплаты, имеющие характер гарантийных, без нового зачисления работника в штат организации. При этом на основании той же злополучной части 3 ст. 394 ТК РФ по заявлению работника, отказавшегося от восстановления на прежней работе, орган, рассмотревший трудовой спор, выносит решение о взыскании в пользу работника, по сути, выплаты, имеющей гарантийный характер, так как работник не предоставляет в этом случае доказательств, подтверждающих понесенные им затраты при выполнении трудовой функции. Осознанно или нет, но законодатель вопреки дефинициям статьи 164 ТК РФ указал, что эта выплата носит компенсационный характер и, следовательно, должна быть произведена только на основании решения суда и без зачисления работника в штат организации (как, например, выплата компенсации за нанесение морального вреда). Однако в главе 25 НК РФ не содержится такого основания, как выплаты работнику сумм, определенных решением суда, по которому они зачисляются в расходы на оплату труда работников организации. Правда, в пункте 13 ст. 265 НК РФ есть такой вид внереализационных расходов, как расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба. Но прямого ответа на поставленный вопрос в этом пункте также не содержится. Поэтому вполне вероятно, что работодатель станет во всех случаях, когда по решению суда не требуется производить восстановление работника на прежней работе (зачисления в штат), проводить по бухгалтерскому учету выплату гарантийных средств как компенсационных. Таким образом, работодатель лишит работника полагающихся ему отчислений в пенсионный и иные социальные фонды, так как с компенсационных выплат он не обязан уплачивать ЕСН. Следовательно, искусственное создание законодателем конфликта между работодателем, налоговыми органами и работником в рассматриваемом случае налицо.
