(Трухин М. А.) («Российский следователь», 2007, N 9)
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ВЫЯВЛЕНИЯ, РАСКРЫТИЯ И РАССЛЕДОВАНИЯ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА И КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА В СФЕРЕ ОБРАЗОВАНИЯ
М. А. ТРУХИН
Трухин М. А., адъюнкт, майор милиции, Барнаульский юридический институт МВД России.
Анализ статистических данных по Алтайскому краю за последние годы указывает на рост количества выявленных преступлений, связанных с получением и дачей взяток, коммерческим подкупом в сфере образования. Так, если в 2005 г. был выявлен 91 факт взяточничества и 3 факта коммерческого подкупа, то в 2006 г. соответственно 127 и 21. Однако большинство этих преступлений тем не менее остаются невыявленными (латентными) вследствие высокой степени замаскированности и скрытности совершения. Действия по выявлению указанных преступлений предполагают проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий, направленных на получение первичных сведений о фактах противоправной деятельности конкретных лиц. Однако активная работа субъектов ОРД в этом направлении сдерживается некоторыми пробелами в оперативно-розыскном законодательстве относительно оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий. Дело в том, что в ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» указано, что основанием для проведения ОРМ являются «ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, определенные сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела». Из этого следует, что, если названные органы такими сведениями не располагают, проводить оперативно-розыскные мероприятия они не имеют права. Таким образом, инициативная, поисковая деятельность с целью добывания информации о лицах, причастных к взяточничеству или коммерческому подкупу в сфере образования, по существу, является незаконной. Ранее законность проведения оперативно-розыскных мероприятий в известной степени обосновывалась предписаниями ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР, которая возлагала на органы дознания обязанность по применению таких мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших. В принятом и вступившем в действие УПК России оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления преступлений не предусмотрено <1>. ——————————— <1> Атмажитов В. М., Бобров В. Т. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности: Научный доклад. М., 2003. С. 15 — 16.
Возникает вопрос: каким образом можно выйти из сложившейся ситуации? Полагаем, что эту проблему можно решить путем внесения изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в части расширения перечня оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий. Они должны проводиться независимо от наличия оперативной или любой другой информации. Следует законодательно закрепить возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий для выявления первичных сведений о преступлениях и лицах, к ним причастных. В конце концов, это соответствует самой сущности оперативно-розыскной деятельности как деятельности разведывательной. Практика борьбы со взяточничеством показывает, что не существует более эффективного способа борьбы со взяточничеством, чем задержание с поличным при проведении оперативного эксперимента. Основным критерием разграничения провокации от оперативного эксперимента является наличие или отсутствие договоренности между сторонами о передаче денег, ценных бумаг, имущества или оказании услуг имущественного характера. В этом случае попытка передачи предмета взятки без согласия должностного лица расценивается как провокация. Таким образом, для признания действий оперативных работников, имитирующих дачу взятки должностному лицу в процессе проведения оперативного эксперимента, правомерными необходимо, чтобы в органы внутренних дел поступило официальное заявление гражданина о вымогательстве у него взятки этим должностным лицом. Как отмечается в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. N 6, «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или коммерческом подкупе». Однако при документировании взяточничества в сфере образования с помощью оперативного эксперимента возникают трудности, связанные с необходимостью регистрации заявления о вымогательстве взятки в дежурной части ОВД еще до проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия. В подобной ситуации о факте вымогательства взятки становится известно как минимум сотрудникам дежурной смены, а значит, нарушается принцип конспирации. В связи с этим, как показывает практика, оперативные подразделения вынуждены вначале проводить оперативные мероприятия по документированию взятки, а затем регистрировать заявление. Считаем целесообразным нормативно закрепить сложившуюся практику и внести изменения в Инструкцию «О порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях», утвержденную Приказом МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158, предусмотрев особый порядок регистрации заявлений о вымогательстве взяточничества. Вторая проблема применения оперативного эксперимента в борьбе со взяточничеством заключается в том, что законодатель допускает проведение данного оперативно-розыскного мероприятия только в целях выявления, предупреждения, раскрытия тяжких и особо тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Что касается государственных учебных заведений и проведения в отношении взяткополучателя оперативного эксперимента, то здесь правовых проблем не возникает. Преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ (получение взятки), за исключением ч. 1, относится к категории тяжких. А как быть с учебными заведениями, не имеющими статус государственного вуза? В Алтайском крае, например, таких 40. Преподаватель такого учебного заведения в случае получения незаконного денежного вознаграждения является субъектом преступления средней тяжести — коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ), а значит, для документирования его преступных действий проведение оперативного эксперимента недопустимо. Практика борьбы с коммерческим подкупом в сфере образования в Алтайском крае пошла по такому пути, как документирование преступной деятельности путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» с использованием технических средств. С их помощью в течение определенного времени фиксируются все факты получения преподавателем денежных средств от студентов. Однако здесь проблема заключается в реализации полученной оперативным путем видеозаписи и формировании доказательств. Дело в том, что в данной ситуации не изымается сам предмет подкупа. В связи с этим впоследствии и возникают проблемы с доказыванием причастности разрабатываемого лица к получению предмета подкупа. Задерживать с поличным субъект коммерческого подкупа в ходе наблюдения нельзя, так как в данном случае мероприятие будет расцениваться как оперативный эксперимент. Именно такого подхода придерживаются сотрудники следственных подразделений. Наблюдение, по их мнению, предполагает пассивный характер действий. Не вдаваясь в анализ различия наблюдения и оперативного эксперимента, отметим, что такое положение дел возникло в связи с отсутствием в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» определений понятия оперативно-розыскных мероприятий. Данная проблема создает трудности в документировании взяточничества и коммерческого подкупа в сфере образования. Очевидно, что законодателю необходимо путем внесения дополнений в федеральный закон, регулирующий оперативно-розыскную деятельность, дать определения каждому из указанных видов мероприятий. В разряд проблемных, на наш взгляд, можно отнести и то, что оперативные подразделения, получив информацию о лице, которое требует или получает вознаграждение, начинают выяснять, субъектом какого состава преступления является преподаватель. Полагаем в связи с этим, что прежде всего следует разобраться, является ли преподаватель государственного учебного заведения субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Субъектами данной статьи в чистом виде являются только должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ (п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ). По мнению В. В. Воронина, к их числу преподавателей отнести нельзя, ибо «под организационно-распорядительными функциями понимаются такие, которые заключаются в руководстве коллективом, участком работы, служебной или производственной деятельностью других работников», что нехарактерно для рядовых сотрудников государственной или коммерческой систем образования. Его позиция основывается на п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где отмечается, что «организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда и службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий». В п. 5 данного Постановления сделан вывод о том, что «не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям». Однако в последние годы правоприменительная практика сложилась таким образом, что преподаватель стал также признаваться субъектом преступного деяния, предусмотренного ст. 290 УК РФ, с чем трудно согласиться. По своему содержанию деятельность преподавателя не может служить основанием для вывода, что он обладает полномочиями представителя власти либо организационно-распорядительными функциями государственных или муниципальных служащих. Тот факт, что субъектами получения взятки при отсутствии специального закона выступают только государственные чиновники, подтверждает и мировая практика. Так, в соответствии со ст. 211 УК Турции субъектами получения взятки являются «государственные чиновники, а также лица, которые в определенных специальными законами случаях несут одинаковую с государственными чиновниками ответственность в части некоторых обязанностей»; согласно ст. 432-11 УК Франции субъектом получения взятки является «лицо, обладающее публичной властью, выполняющее обязанности по государственной службе или наделенное избирательным мандатом»; по ст. 193 УК Японии в качестве субъектов получения взятки рассматриваются «публичные должностные лица». Мы согласимся с В. В. Ворониным, что преподаватель не должен подлежать уголовной ответственности за получение взяток по ст. 290 УК РФ за надлежащее либо ненадлежащее выполнение им своих профессиональных обязанностей в пользу взяткодателя до внесения соответствующих изменений в действующее уголовное законодательство, ибо «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением» (ч. 2 ст. 54 Конституции РФ). Кроме того, по мнению В. В. Воронина, такое положение, при котором за одни и те же действия преподаватель, работающий в коммерческой организации, не несет вообще никакого наказания, в то время как на тех же лиц, являющихся сотрудниками государственных учреждений, возложена чрезмерно строгая ответственность, просто недопустимо. Данное обстоятельство нарушает такие основные положения российского уголовного законодательства, как принципы законности (ст. 3 УК РФ), равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ), справедливости (ст. 6 УК РФ) и гуманизма (ст. 7 УК РФ), что недопустимо в государстве, являющемся правовым и демократическим (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Таким образом, в действующем уголовном и оперативно-розыскном законодательстве усматриваются определенные пробелы, для устранения которых следует внести соответствующие изменения, а именно: — главу 23 УК РФ переименовать, изложив в следующей редакции: «Преступления против интересов государственных учреждений и коммерческих организаций». Одновременно ужесточить ответственность за получение преступного вознаграждения, отнести данное деяние к категории тяжких; — примечание к ст. 285 УК РФ изложить в следующей редакции: «Должностными лицами в статьях настоящей главы признаются государственные служащие, наделенные властными полномочиями либо организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями». Если получение преступного вознаграждения в государственных и коммерческих организациях будет квалифицироваться по одной статье Уголовного кодекса РФ и относиться к категории тяжких преступлений, это позволит оперативным подразделениям документировать указанные преступные действия с использованием оперативного эксперимента. Не менее актуальной остается проблема участия следователя в проведении наблюдения и оперативного эксперимента по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе в сфере образования. Существует две точки зрения на возможность участия следователя в оперативно-розыскных мероприятиях. Сторонники первой полагают, что следователь в проведении оперативно-розыскных мероприятий участвовать не имеет право. Так, Ю. П. Гармаев в качестве аргументов в пользу такого вывода указывает на то, что следователь согласно оперативно-розыскному законодательству не является субъектом проведения оперативно-розыскных мероприятий <2>. Кроме этого, он ссылается на ст. 56 УПК РФ, согласно которой при участии следователя в оперативно-розыскных мероприятиях он может быть признан свидетелем, а значит, участие его в проведении по уголовному делу исключается (ст. 61 УПК РФ). ——————————— <2> Гармаев Ю. П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: Практ. пособие. Иркутск, 2004. С. 6 — 7.
Подобные аргументы могут быть признаны не совсем убедительными. Во-первых, следует разобраться, когда следователь приобретает статус свидетеля. Действительно, согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем признается лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. Но следует подчеркнуть одно важное обстоятельство — оно должно быть вызвано для дачи показаний. По смыслу ч. 1 ст. 56, ч. 4 ст. 146 и ст. 188 УПК РФ лицо приобретает статус свидетеля только после возбуждения уголовного дела и вызова его повесткой для дачи показаний. Представляется, что следователя можно отнести к очевидцам преступления, о которых упоминается в п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Однако очевидцам УПК РФ не запрещает участвовать в производстве по делу и собирать доказательства о преступлении до тех пор, пока им в установленном законом порядке не будет придан статус свидетеля. В этом смысле мы солидарны с В. Д. Холоденко, который не исключает возможности производства предварительного следствия следователем, который участвовал в проведении оперативно-розыскных мероприятий, являлся очевидцем преступления, но не был поставлен в положение свидетеля <3>. ——————————— <3> Холоденко В. Д. На следователя, участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий, нельзя возлагать полномочия по осуществлению предварительного следствия и дознания // Российский следователь. 2005. N 9. С. 7 — 9.
Вместе с тем существует точка зрения, согласно которой следователь участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий имеет право. И это не является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по уголовному делу. Дело в том, что следует различать понятия «участие в оперативно-розыскных мероприятиях» и «непосредственное проведение оперативно-розыскных мероприятий». Проведение оперативно-розыскных мероприятий входит лишь в компетенцию субъектов оперативно-розыскной деятельности. Мы, естественно, не относим следователя к таковым, определяя ему лишь статус участника. Определения термина «участник оперативного эксперимента и наблюдения» в оперативно-розыскном законодательстве нет. В русском языке участником называется тот, кто участвует в чем-нибудь, а не выступает его инициатором и организатором <4>. В отличие от субъектов оперативного эксперимента и наблюдения, которыми являются оперативно-розыскные подразделения, их руководители и должностные лица, термин «участник» означает присутствие пассивного начала. Если попытаться сравнить понятия «участник» и «субъект», то можно сделать вывод о том, что первое понятие значительно шире второго, т. е. каждый субъект будет выступать участником оперативно-розыскного мероприятия, но не каждый участник может быть субъектом. Полагаем, что следователь может участвовать в проведении оперативного эксперимента и наблюдения по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе в сфере образования. Задача его заключается в планировании оперативно-розыскных мероприятий, в консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по вопросам их проведения, закрепления результатов оперативно-розыскных мероприятий по средствам проведения осмотра места происшествия, выемки или обыска предмета взятки или подкупа. ——————————— <4> Барихин А. Б. Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2004. С. 609.
