(Костян И. А.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2010, N 1)
К ВОПРОСУ О СОВМЕЩЕНИИ ПРОФЕССИИ (ДОЛЖНОСТИ)
И. А. КОСТЯН
Костян Ирина Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова.
Возможность работника выполнять дополнительную работу наряду с основной работой, обусловленной трудовым договором, предусмотрена ст. 60.2 ТК РФ. При этом закон предоставляет использование трех возможных вариантов выполнения работником дополнительной работы без освобождения его от основной работы в одной и той же организации в течение установленной законодательством продолжительности рабочего дня (рабочей смены): 1) совмещение профессий (должностей); 2) расширение зон обслуживания, увеличение объема работы; 3) исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором.
Формы выполнения дополнительной работы
совмещение исполнение профессий обязанностей (должностей) < > временно работника отсутствующего
V расширение зон обслуживания, увеличение объема работы
Следует отметить, что Постановлением Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» <1> (далее — Постановление N 1145) были предусмотрены три вида совмещения профессий (должностей), но не выполнения дополнительной работы. Определение понятия каждого из приведенных выше видов совмещения сформулировано в пункте 1 Инструкции ВЦСПС, Минфина СССР, Госкомтруда СССР от 14 мая 1982 г. N 53-ВЛ по применению Постановления Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» <2> (далее — Инструкция). ——————————— <1> СП СССР. 1982. N 2. Ст. 7 (документ утратил силу). <2> Бюллетень Госкомтруда СССР. 1982. N 8 (документ фактически утратил силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 10 марта 2009 г. N 216, признавшего утратившим силу Постановление Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145).
Так, под совмещением профессий (должностей) понимается выполнение работником наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности). Под расширением зон обслуживания и увеличением объема выполняемых работ понимается выполнение наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительного объема работ по одной и той же профессии или должности. Под выполнением обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы понимается замена работника, отсутствующего в связи с болезнью, отпуском, командировкой и по другим причинам, когда в соответствии с действующим законодательством за ним сохраняется рабочее место (должность). В ходе разработки Трудового кодекса Российской Федерации законодатель предпринял попытку включить в содержание ст. 60.2 ТК РФ основные положения, предусмотренные в этих актах. Однако формальное рассмотрение наименования ст. 60.2 ТК РФ позволяет утверждать, что все три варианта выполнения такой работы теперь нельзя с юридической точки зрения именовать совмещением (как это было раньше). Все три формы выполнения дополнительной наряду с основной работой являются самостоятельными, подлежащими применению в различных случаях <3>. ——————————— <3> Наименование статьи 60.2 ТК РФ свидетельствует о наличии самостоятельных форм выполнения в течение продолжительности рабочего времени дополнительной работы наряду с основной. Рассматриваемая статья имеет следующее наименование: «Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором».
Следует заметить, что выполнение дополнительной работы для замещения временно отсутствующего работника может быть во всех трех формах. Целесообразность выбора той или иной формы обусловлена рядом причин. Так, если совмещаемая работа аналогична основной, то целесообразно использовать вторую форму — расширение зоны обслуживания либо увеличение объема работы, поскольку такая работа связана с увеличением объема выполняемой работы по одной и той же должности (профессии, специальности). Например, если штатным расписанием предусмотрено семь единиц должности бухгалтера в бухгалтерии, то поручение работнику, занимающему должность бухгалтера, выполнения дополнительной работы временно отсутствующего работника, занимающего такую же должность (должность бухгалтера), следует путем увеличения объема работы. Это обусловлено тем, что в рассматриваемом случае происходит увеличение объема трудовой функции по должности, определенной трудовым договором. Если дополнительная работа, которую необходимо выполнять наряду с основной работой в связи с временным отсутствием работника, другая либо по другой должности, вторая форма не может быть применена, поскольку меняется не только количественная, но и качественная составляющая трудовой функции (работник должен выполнять иные функциональные задачи, операции, др.). В этой ситуации необходимо определить главным образом дополнительную работу (должность), которую будет выполнять работник наряду с основной работой, определить его трудовую функцию по дополнительной работе. Здесь могут быть использованы первая и третья формы. При этом если необходимость исполнять дополнительную работу по другой должности (отличной от основной работы), которая является вакантной, третья форма неприменима, поскольку ограничена таким обстоятельством, как временное отсутствие работника. Кроме того, третья форма выполнения дополнительной работы обусловлена в ряде случаев необходимостью возложить на работника исполнение обязанностей по определенной должности, например руководителя организации (руководителя структурного подразделения), без отрыва его от основной работы, что связано с осуществлением руководящих функций, необходимостью подписывать документы, имеющие правовое значение.
Дополнительная работа
V V по аналогичной по другой должности должности
V изменение изменение количественной качественной и количественной > составляющей составляющих трудовой функции трудовой функции
V V расширение совмещение исполнение > зоны профессии обязанностей обслуживания (должности) временно отсутствующего работника
> увеличение объема работы
Следует отметить, что совмещение профессий (должностей), как правило, применяется, когда необходимость выполнения дополнительной работы обусловлена неукомплектованностью штата (наличием вакансий). Кроме того, это используется в случаях осуществления трудовой деятельности одновременно по двум должностям (профессиям, специальностям) путем совмещения различных трудовых функций (например, водитель-экспедитор, бухгалтер-кассир, гид-переводчик). При этом в первом случае содержание трудового договора предусматривает, как правило, порядок (условия) совмещения профессий (должностей), с указанием: — основной работы; — дополнительной (совмещаемой) работы; — условий оплаты труда с указанием размера тарифных ставок (сдельных расценок) и доплат поощрительного и компенсационного характера (например, в виде доплаты за совмещение профессии (должности), расширение зоны обслуживания, увеличение объема работы; исполнение обязанностей временно отсутствующего работника). Между тем во втором случае нередко трудовым договором определяется не только должность, состоящая из двух компонентов, но и трудовая функция работника как единое целое (без разграничения функциональных обязанностей по различным должностям, специальностям, профессиям). То же касается и условий оплаты труда, которые не предусматривают в раздельности заработную плату по основному месту работы и доплату за выполнение работником дополнительной (совмещаемой) работы. Как правило, в этом случае размер тарифной ставки включает в состав размер доплаты за совмещение профессии (должности). При этом стороны трудового договора (работодатель и работник) не оговаривают соглашением сторон конкретный ее размер. Содержание трудового договора предусматривает тарифную ставку в целом, без определения доплаты за выполнение дополнительной работы, как это предусмотрено ст. 151 ТК РФ. Следует заметить, что такое определение условий труда не может устраивать ни работодателя, ни работника. В частности, серьезные затруднения могут быть вызваны необходимостью прекратить по инициативе работодателя (работника) совмещение профессии (должности) в одностороннем порядке с соблюдением процедуры, предусмотренной ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ, т. е. посредством письменного извещения об этом не позднее чем за три рабочих дня соответствующую сторону трудового договора. Например, если качество выполняемой работником работы не устраивает работодателя, либо необходимость в выполнении такой работы отпала, возможность отменить в одностороннем порядке совмещение профессии (должности) осложнена в рассматриваемой ситуации необходимостью изменения оплаты труда, поскольку размер доплаты за совмещение профессии (должности) трудовым договором не определен. Работник также не осведомлен о составе его заработной платы, в том числе какая ее часть приходится на тарифную ставку, установленную ему по основному месту работы, а какая представляет собой доплату за выполнение дополнительной работы. В рассматриваемой ситуации допустимо лишь одно поведение работодателя: изменение штатного расписания, поскольку необходимо предусмотренную штатным расписанием должность разделить на две должности (основную и дополнительную). При этом алгоритм поведения сторон трудового договора может быть следующим. Работодатель вправе дополнительно ввести в штатное расписание две должности, например, бухгалтер и кассир, либо одну из них, предложив работнику перевод на новую работу. В случае согласия работника с предлагаемой работой соглашением сторон необходимо внести изменения в трудовой договор об изменении: — наименования должности; — трудовой функции; — размера заработной платы; — других условий (в случае необходимости). Это обусловлено необходимостью изменить работнику трудовую функцию, что в силу ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ является переводом <4> на другую работу, который допускается только с письменного согласия работника <5>. Исключение составляют случаи, предусмотренные ч. ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ <6>. ——————————— <4> В соответствии с ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ под переводом на другую работу понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. <5> Согласно ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, для предотвращения или устранения их последствий. <6> В соответствии с ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.
Предложение работодателя изменить условия заключенного с работником трудового договора в рассматриваемой ситуации сопряжено с неизменным изменением штатного расписания, поскольку перевод на другую работу предполагает фактическое ее наличие, следовательно, она должна быть предусмотрена штатным расписанием организации. Работник вправе выразить свое согласие либо несогласие на перевод на работу, предложенную работодателем, и отказаться от этого. Если работник отказывается от перевода на другую работу, то использовать описанный выше вариант поведения работодатель не сможет. Не представляется возможным к нашей ситуации применить также положения ч. 1 ст. 74 ТК РФ, согласно которой работодатель вправе в одностороннем порядке изменить определенные сторонами условия трудового договора, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), не могут быть сохранены. Работодатель не вправе в одностороннем порядке изменить такие условия трудового договора, как трудовая функция работника. Законодатель основывается на неизменности (стабильности) трудовой функции работника <7>. ——————————— <7> Работодатель вправе в одностороннем порядке изменить определенные трудовым договором условия при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 74 ТК РФ, за исключением изменения трудовой функции и работника.
В этом случае он может воспользоваться правом провести сокращение штата работников путем замены одной должности на другую (другие). Ему необходимо исключить из штатного расписания должность, которую занимал работник, например «бухгалтер-кассир», и ввести в штатное расписание должность «кассир» или две должности — «бухгалтер» и «кассир». При этом ему необходимо будет провести процедуру сокращения штата, предусмотренную трудовым законодательством. Изменить условия трудового договора в этом случае допускается с согласия работника, но не ранее чем через два месяца со дня уведомления работника о сокращении его должности. В случае, когда работник отказывается от перевода на другую работу, он подлежит увольнению по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в связи с сокращением штата с предоставлением ему правовых гарантий, предусмотренных ТК РФ <8>. ——————————— <8> В соответствии со ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с сокращением штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Учитывая изложенное, представляется оптимальным определять условия трудового договора в соответствии с требованием трудового законодательства, разграничивая основную и дополнительную работы, четко согласовывая трудовые функции работника по разным должностям, определяя размер заработной платы в виде тарифной ставки (сдельной расценки) по основному месту работы и компенсационные выплаты в виде доплаты за совмещение профессии (должности). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы также используются при наличии вакансий, однако в отличие от предыдущего варианта выполнения дополнительной (наряду с основной) работы расширение зон обслуживания, увеличение объема работ предполагает выполнение однородной работы (по аналогичной должности, специальности, квалификации). Поэтому выполнение работы по другой (отличной от основной работы) должности (профессии, специальности) этот вариант исключает. Следует отметить, что расширение зоны обслуживания, увеличение объема работ могут иметь место в случае, когда дополнительная работа выполняется не одним, а двумя и более работниками. Например, наличие вакансии в отделе кадров организации служит основанием поручения исполнения обязанностей по вакантной должности несколькими сотрудниками отдела кадров, занимающими аналогичные должности. Это допускается также при выполнении дополнительной работы путем совмещения профессии (должности). Основное внимание здесь необходимо уделить количественной составляющей трудовой функции. Это важно как для работника, так и для работодателя. Во-первых, работодатель должен определить размер доплаты за расширение зоны обслуживания, увеличение объема работы, что обусловлено положениями Трудового кодекса РФ. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 152 ТК РФ размер доплаты, устанавливаемый соглашением сторон трудового договора, зависит от содержания и (или) объема дополнительной работы <9>, <10>. Наряду с этим, необходимо учитывать и правила ч. 2 ст. 22 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. ——————————— <9> В соответствии с ч. 2 ст. 152 ТК РФ размер доплаты, устанавливаемый соглашением сторон трудового договора, зависит от содержания и (или) объема дополнительной работы. <10> Следует иметь в виду присущий трудовому праву принцип равной оплаты за труд равной ценности. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности.
Во-вторых, работник должен знать, какие функции он обязан выполнять, поскольку в силу ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Исключение составляют случаи, строго предусмотренные Трудовым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами. Отсутствие в трудовом договоре четко определенной трудовой функции работника, с одной стороны, препятствует работодателю надлежащим образом управлять процессом труда, в частности требовать от работника выполнения определенной работы, привлекать его к дисциплинарной ответственности за невыполнение (ненадлежащее выполнение) им трудовых обязанностей. С другой стороны, это создает предпосылки для уклонения работником от выполнения работы, оговоренной с ним работодателем в устной форме. Третья допустимая форма выполнение дополнительной работы наряду с основной в течение установленного рабочего времени — это исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. Здесь может быть использовано два предыдущих варианта выполнения дополнительной работы: совмещение профессии или должности, а также расширение зон обслуживания, увеличение объемов работ. Вместе с тем, как отмечалось выше, основным показателем ее применения служит временное отсутствие работника, за которым по закону сохраняется прежнее место работы. Следовательно, исполнение обязанностей по вакантной должности такая форма не допускает. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника следует отличать от перевода на другую работу, временного заместительства и выполнения работ на условиях совместительства. Разница между приведенными выше понятиями довольно велика. Так, в отличие от перевода на другую работу и временного заместительства исполнение обязанностей временно отсутствующего работника является дополнительной работой, которую он осуществляет наряду с основной работой, предусмотренной трудовым договором, т. е. без освобождения его от исполнения обязанностей по основному месту работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника осуществляется в период выполнения основной работы. Между тем работа на условиях совместительства, которая также является дополнительной по отношению к основной, осуществляется в отличие от исполнения обязанностей временно отсутствующего работника в свободное от основной работы время. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника осуществляется одновременно с исполнением обязанностей по основному месту работы (как и при выполнении работы на условиях совместительства). Однако в случае временного заместительства или перевода на другую работу выполнение работником работы, во-первых, сопряжено с освобождением его от исполнения трудовых обязанностей по прежнему месту работы, и, во-вторых, такая работа становится для него основной (но не дополнительной!). Оплата труда при исполнении обязанностей временно отсутствующего работника производится в виде доплат компенсационного характера, размер которых определяется соглашением сторон с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы, в то время как оплата труда при временном заместительстве, переводе на другую работу либо выполнении работы на условиях совместительства производится иначе. Оплата труда работника в случае временного заместительства или перевода на другую работу осуществляется на условиях, предусмотренных по должности, временно замещаемой, либо на которую такой работник переведен. Работа, выполняемая на условиях совместительства, оплачивается пропорционально отработанному времени или изготовленной продукции. В исключительных случаях временное заместительство допускается по вакантной должности, в то время как исполнение обязанностей отсутствующего работника недопустимо по определению даже в исключительных случаях. Временное заместительство довольно часто смешивают с исполнением обязанностей временно отсутствующего работника, что в ряде случаев служит причиной негативных последствий. На практике применение приведенных форм исполнения трудовых обязанностей нередко вызывает определенные затруднения, что обусловлено не только схожестью применяемой терминологии, но и особенностями правового регулирования оформления временного заместительства. Надо отметить, что единственным актом, который некоторым образом регламентирует вопросы временного заместительства, устанавливая определенные правила назначения работника исполняющим обязанности по вакантной должности, является разъяснение Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39 от 29 декабря 1965 г. (с посл. изм. и доп.) «О порядке оплаты временного заместительства» (далее — разъяснение) <11>. ——————————— <11> Бюллетень Госкомтруда СССР. 1966. N 3.
В силу ч. 1 ст. 423 ТК РФ до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с ТК РФ законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств» <12>, применяются постольку, поскольку они не противоречат Трудовому кодексу Российской Федерации. Учитывая, что вопросы временного заместительства не регламентированы Трудовым кодексом Российской Федерации, положения, предусмотренные указанным выше разъяснением, не противоречат действующему законодательству и, следовательно, подлежат применению. ——————————— <12> Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 51. Ст. 1798.
Понятия «временное заместительство» и «исполнение обязанностей временно отсутствующего работника» весьма схожи. Согласно п. 1 разъяснения временным заместительством считается исполнение служебных обязанностей по должности временно отсутствующего работника, когда это вызвано производственной необходимостью. Как видно из определения, оба явления представляют собой не что иное, как исполнение обязанностей отсутствующего работника, для которого характерны: 1) временный характер; 2) объективная обусловленность; 3) связь с производственной необходимостью. По общему правилу в силу п. 2 разъяснений назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Между тем наличие исключений из правил осуществления временного заместительства, наличие различий между временным заместительством и исполнением обязанностей временно отсутствующего работника, о которых упоминалось ранее, требуют проведения четкого разграничения между ними. Итак, временное заместительство в порядке исключения допускается по вакантной должности. Исключение составляют случаи, когда назначение на должность осуществляется соответствующим органом управления. Например, замещение должности руководителя организации осуществляется путем избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности, назначения на должность или утверждения в должности в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица и положений, предусмотренных его учредительными документами (уставом). Применяя положения разъяснения по аналогии, есть основания утверждать, во-первых, что временное заместительство должности руководителя организации по вакантной должности в силу п. 2 разъяснения допускается не свыше одного месяца, в течение которого соответствующий орган обязан принять решение о назначении (избрании, утверждении) работника, исполняющего обязанности, на должность руководителя организации. При этом в приказе о временном заместительстве (назначении работника исполняющим обязанности руководителя организации по вакантной должности) необходимо указать период исполнения обязанностей. Таким образом, следует ограничить срок исполнения обязанностей временем избрания, назначения или утверждения в должности, например: «Назначить Карпова Олега Петровича исполняющим обязанности генерального директора ОАО «Северный ветер» до утверждения в должности». Во-вторых, в случае неназначения (неизбрания, неутверждения) на должность руководителя организации ему должна быть предложена другая работа с учетом квалификации, опыта работы. При отсутствии соответствующей работы или отказе от предложения он освобождается от работы по основаниям, предусмотренным законодательством, в том числе по соглашению сторон. Если не утвержден работник, выдвинутый на руководящую должность из числа резерва данной организации, ему должна быть предоставлена работа по квалификации и оплате не ниже той, которую он выполнял до назначения на новую должность, в том числе он может быть возвращен на прежнюю должность. И наконец, в-третьих, следует отметить, что при временном заместительстве работнику, исполняющему обязанности по вакантной должности, оплата труда производится по этой должности. Независимо от форм выполнения дополнительной работы (совмещение профессий (должностей) расширение зоны обслуживания, увеличение объема работы, исполнение обязанностей временно отсутствующего работника) порядок поручения такой работы, документальное оформление одинаковы. В соответствии с ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии за дополнительную оплату может быть поручено с письменного согласия работника. Таким образом, на первый взгляд по смыслу приведенной правовой нормы работодатель имеет право своим приказом (распоряжением) поручить с письменного согласия работника выполнение работы, не предусмотренной трудовым договором. Однако это правило не в полной мере соотносится с рядом правовых норм, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации. Так, в силу ст. 60 ТК РФ по общему правилу запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК РФ к обязательным условиям трудового договора относится трудовая функция. Как было отмечено ранее, выполнение дополнительной работы сопряжено с изменением количественной и (или) качественной составляющей трудовой функции, что предполагает внесение соответствующих изменений в трудовой договор. Увеличение объема работ или поручение выполнять работу по другой должности (профессии), исполнять обязанности временно отсутствующего работника волевым распоряжением работодателя без изменения (дополнения) содержания трудового договора (его обязательных условий) нарушает ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Поручение с письменного согласия работника дополнительной работы в соответствии с ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ подлежит оформлению путем издания работодателем соответствующего приказа. Однако в рассматриваемой ситуации содержание трудового договора не претерпевает никаких изменений (дополнений) в результате поручения работнику дополнительной работы. Следовательно, содержание приказа (распоряжения) работодателя о поручении работнику выполнения дополнительной работы, изданного с соблюдением требований, предусмотренных ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ, расходится с условиями (содержанием) трудового договора, что, в свою очередь, противоречит требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 68 ТК РФ. Согласно правилу, предусмотренному данной нормой, содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Кроме того, в соответствии со ст. 72 ТК РФ по общему правилу изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу (включая временный перевод на другую работу), допускается исключительно по соглашению сторон. Исключения из правил предусмотрены Трудовым кодексом Российской Федерации, однако положения ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ не являются таким исключением. И наконец, в силу ст. 151 ТК РФ размер доплаты за исполнение обязанностей временно отсутствующего работника также определяется исключительно соглашением сторон, что также не вписывается в полной мере в правовую конструкцию, предусмотренную ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ, основанную на одностороннем волевом решении работодателя. Кроме того, надо отметить, что согласие работника значительно отличается от соглашения сторон. Согласие одной стороны (работника) предполагает предложение, поступившее от другой стороны трудового договора (работодателя) с вполне определенными условиями. Работник вправе либо согласиться со всеми предлагаемыми работодателем условиями, либо отказаться от них. Согласие не предполагает обсуждение предложенных условий изменения трудовой функции, достижение соглашение по каждому из них (по всем сразу). Следовательно, в рассмотренном случае формальное применение работодателем приведенной выше правовой нормы нарушает, во-первых, принцип договорного регулирования трудовых отношений и, во-вторых, основной принцип — стабильность трудовой функции работника. Это, с одной стороны, ослабляет охрану прав и свобод работника, поскольку некоторым образом спосо бствует произволу со стороны работодателя. С другой — формальное применение правовой нормы увеличивает работодательские риски, связанные с юридической ответственностью в случае признания поведения работодателя противоправным, поскольку сопряжено с нарушением ст. ст. 57, 60, 68, 72, 151 ТК РФ.
Ст. 60 ТК РФ
Ст. 57 Ст. 68 ТК РФ ТК РФ
Ст. 60.2 ТК РФ
Ст. 151 Ст. 72 ТК РФ ТК РФ
Такое положение в трудовом законодательстве можно объяснить тем, что, скорее всего, в процессе формирования правовых норм Трудового кодекса Российской Федерации была заимствована правовая конструкция, содержащаяся в Постановлении N 1145 и Инструкции. Между тем, когда разрабатывались Постановление N 1145 и Инструкция, действовавший в то время КЗоТ РФ не предусматривал необходимость заключения трудового договора в письменной форме с каждым поступающим на работу работником, заключать двусторонние соглашения о внесении изменений в трудовые договоры. Для оформления приема на работу необходимо было издать соответствующий приказ (распоряжение), основанием чего было письменное заявление работника с соответствующей резолюцией руководителя организации. Все условия труда работника были определены работодателем в соответствии с требованием действовавшего на тот момент трудового законодательства. Аналогичным образом осуществлялось изменение условий труда работника. Соглашение сторон достигалось путем выражения работником согласия с предложениями работодателя, и наоборот. Так, для перевода работника на другую работу необходимо было письменное заявление работника с соответствующей резолюцией работодателя, которое служило основанием для издания приказа (распоряжения). Таким же образом совмещение профессий и должностей оформлялось соответствующим приказом (распоряжением) работодателя, издаваемым на основании письменного заявления работника. Между тем в результате реформирования трудового законодательства изменились принципиальные положения. Одного письменного заявления работника теперь недостаточно. Необходима письменная форма трудового договора, содержанием которого являются условия, определенные его сторонами. С принятием Трудового кодекса Российской Федерации трудовая функция работника отнесена к числу обязательных условий трудового договора <13>. Провозглашение принципа устойчивости (незыблемости) трудовой функции работника как признака стабильности трудовых отношений не позволяет изменить трудовую функцию работника в одностороннем порядке, даже в случае изменения организационных и технологических условий труда. ——————————— <13> Первоначально Трудовой кодекс Российской Федерации трудовую функцию относил к числу существенных условий трудового договора. В дальнейшем условия трудового договора, которые именовались существенными, получили название «обязательных» условий в результате внесения изменений в ст. 57 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878).
В силу ч. 1 ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя. Исключение составляет трудовая функция работника, которая подобным образом не может быть изменена. Поэтому все условия, составляющие содержание трудового договора, по общему правилу могут быть изменены, дополнены письменным соглашением сторон трудового договора. Особенно это касается такого условия трудового договора, как трудовая функция работника. В этой связи формальный перенос правил из Постановления N 1145 и Инструкции был недопустим, что и послужило первопричиной имеющихся в Трудовом кодексе Российской Федерации противоречий. Так, нетрудно заметить, что положение ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ противоречит ряду положений, предусмотренных другими нормами Трудового кодекса Российской Федерации. Во-первых, выполнение дополнительной работы (наряду с работой, определенной трудовым договором) предполагает изменение трудовой функции в количественном выражении в результате увеличения нагрузки либо в качественном выражении путем установления дополнительных обязанностей. Следовательно, поручение работнику другой дополнительной работы предрешает необходимость определения соглашением сторон такого условия трудового договора, как трудовая функция работника. В силу ст. 57 ТК РФ трудовая функция работника является обязательным условием трудового договора, следовательно, отсутствие в его содержании такого условия недопустимо. При этом если при приеме работника на работу соглашением сторон оговаривается обязанность выполнения работником дополнительной работы, то она должна быть определена достаточно четко и включена в содержание трудового договора. Представляется нелогичным и неоправданным при приеме работника на работу трудовую функцию по основному месту работы определять соглашением сторон, включая ее в содержание трудового договора, в то время как выполнение работы по совмещаемой должности (профессии, специальности) поручать работнику приказом (распоряжением) работодателя (получая от него на это согласие). Если необходимость выполнения дополнительной работы по совмещаемой профессии (должности, специальности) возникает в процессе трудовой деятельности (когда работник состоит в трудовых отношениях с работодателем), то имеет место изменение трудовой функции (либо количественной, либо качественной составляющей). При этом не единолично работодатель (в одностороннем порядке), а стороны трудового договора двусторонним соглашением определяют количество (качество) трудовой функции, что непосредственно влияет на размер доплаты за выполнение дополнительной работы. Это обусловлено ст. 72 ТК РФ, согласно которой изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. При этом соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Во-вторых, в соответствии со ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Следовательно, если дополнительная работа, порученная работнику приказом (распоряжением) работодателя наряду с основной работой (определенной трудовым договором), не предусмотрена условиями трудового договора, есть основания говорить о том, что это условие противоречит ст. 60 ТК РФ, согласно которой запрещается требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. В этой ситуации в силу ч. 1 ст. 379 ТК РФ работник формально вправе отказаться от ее выполнения, что нарушает главным образом интересы работодателя. Включение в должностную инструкцию положений, согласно которым работник обязан выполнять работу временно отсутствующего работника, не препятствует осуществлению работником самозащиты в виде отказа от выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, если работнику при этом не выплачивается доплата за выполнение работы по совмещаемой должности (профессии, специальности). По этому поводу Верховным Судом Российской Федерации было сформулировано вполне определенное мнение. Так, по смыслу Определения Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. N КАС03-25 «Об отмене решения Верховного Суда РФ от 1 ноября 2002 г. и признании частично недействующими подпункта «а» (абзац 3) и абзаца 4 пункта 1 разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39 от 29 декабря 1965 г. «О порядке оплаты временного заместительства» <14> следует, что согласно ст. 21 ТК РФ работник имеет право на выплату заработной платы в полном объеме в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. Таким образом, в случае выполнения работником дополнительной работы его трудовая функция изменяется в количественном и (или) качественном выражении, т. е. объем выполняемой им работы так или иначе увеличивается, что предполагает соответственно увеличение оплаты труда. ——————————— <14> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 10.
И наконец, в-третьих, доплата за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема работы или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, в силу ст. 151 ТК РФ определяется по соглашению сторон. Согласно ч. 2 ст. 151 ТК РФ размер доплаты, подлежащий определению соглашением сторон трудового договора, зависит от содержания и (или) объема дополнительной работы. Однако издание работодателем приказа (распоряжения) о поручении работнику выполнения работы по совмещаемой должности (профессии) свидетельствует об одностороннем решении работодателя, которое может быть приведено в исполнение только с согласия работника. Следовательно, соглашения, в том числе о размере доплаты, как такового нет. Есть, с одной стороны, решение, принятое работодателем в одностороннем порядке, о поручении работнику выполнять дополнительную работу за дополнительную плату (доплату), размер которой также предложен работодателем, и с другой стороны — согласие (несогласие) с таким решением работника. Таким образом, размер доплаты за выполняемую работником дополнительную работу сторонами трудового договора не обсуждается, что свидетельствует об отсутствии соглашения по этому вопросу. В случае если работника не устраивает предлагаемый работодателем размер доплаты, то единственным вариантом его поведения может быть отказ от выполнения работы на условиях совмещения (даже если предлагаемый размер доплаты не соответствует количеству и качеству выполняемой работником работы). В этой связи нельзя не отметить имеющиеся в ряде коллективных договоров (соглашений), локальных нормативных актов, принятых работодателями, положения, которые ограничивают возможность работника и работодателя соглашением сторон определять размер доплаты. В частности, локальный акт (например, Положение об оплате труда), устанавливающий за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания или увеличение объема выполняемых работ до 50 процентов тарифной ставки (оклада) по основной работе, не подлежит применению, поскольку противоречит трудовому законодательству. Во-первых, устанавливая максимально допустимый размер доплаты за совмещение профессии (должности), препятствует определению размера доплаты соглашением сторон, нарушая тем самым смысл ст. 151 ТК РФ, которая предусматривает определение размера договорным (а не императивным) способом. Во-вторых, анализируемое положение нарушает провозглашенный Трудовым кодексом Российской Федерации принцип равной оплаты за труд равной ценности <15>, который прослеживается в том числе в положении ч. 2 ст. 151 ТК РФ. ——————————— <15> В соответствии со ст. 2 ТК РФ, основываясь на общепризнанных принципах и нормах международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации, основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаны, например, обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда; равенство прав и возможностей работников. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности.
В-третьих, ограничение размера доплаты за совмещение профессии (должности) противоречит ч. 1 ст. 132 ТК РФ, согласно которой заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается. Доплата за выполнение дополнительной работы (в порядке совмещения) представляет собой составную часть заработной платы компенсационного характера, поскольку в силу ст. 149 ТК РФ совмещение профессии (должности) отнесено к числу условий, отклоняющихся от нормальных. Применение в этой части положений п. 6 Постановления N 1145, устанавливающих максимально допустимый размер доплаты за совмещение профессии (должности), недопустимо, поскольку содержащиеся в нем правила отличаются от порядка определения размера доплаты за совмещение профессии (должности), определенного ст. 151 ТК РФ. Не подлежат применению как противоречащие трудовому законодательству и правила, предусмотренные п. 7 Постановления N 1145, согласно которому конкретные размеры доплат устанавливаются руководителями предприятий, учреждений и организаций по согласованию с комитетами профсоюзов каждому работнику дифференцировано в зависимости от сложности, характера, объема выполняемых работ, степени использования рабочего времени, в установленных пределах. Кроме того, следует отметить, что начиная с 31 марта 2009 г. Постановление Совета Министров СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» признано не действующим на территории Российской Федерации <16>. ——————————— <16> См.: Постановление Правительства РФ от 10 марта 2009 г. N 216 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. N 12. Ст. 1427.
Наряду с этим, встречаются положения, устанавливающие минимально допустимый размер доплаты за выполняемую работником дополнительную работу на условиях совмещения. Так, согласно подп. «г» п. 2.8.2 Отраслевого тарифного соглашения в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2008 — 2010 годы <17> за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания или увеличение объема выполняемых работ (за высокую интенсивность и напряженность труда), исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы доплаты устанавливаются по соглашению сторон трудового договора, но не ниже 20 процентов тарифной ставки (оклада) по основной работе. ——————————— <17> Отраслевое тарифное соглашение в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2008 — 2010 годы, утв. Росстроем 2 июля 2007 г. Общероссийским отраслевым объединением работодателей «Союз коммунальных предприятий», Общероссийским профсоюзом работников жизнеобеспечения 22 июня 2007 г.) (ред. от 12.08.2008) // Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 2008. N 3 (ч. II).
Такое положение не нарушает права работников и работодателей, не препятствует установлению размера доплаты соглашением сторон в зависимости от объема выполняемой работы. Вместе с тем его можно отнести к числу правовых гарантий, обеспечивающих своего рода охрану заработной платы, охрану прав работников при определении соглашением сторон трудового договора конкретного размера доплаты, запрещая устанавливать размер доплаты ниже определенного отраслевым соглашением уровня. Это означает, что при определении объема дополнительной работы необходимо учитывать размер доплаты, который стороны вправе определять двусторонним соглашением, он не должен быть меньше 20 процентов. Таким образом, формальное применение ст. 60.2 ТК РФ может повлечь за собой юридическую ответственность за нарушение, например, ст. ст. 60, 57, 74, 151 ТК РФ. Учитывая это, представляется целесообразным совмещение профессий (должностей), расширение зоны обслуживания, замещение временно отсутствующего работника оформлять двусторонним соглашением к трудовому договору. В этой связи представляется логичным определять порядок действия дополнительного соглашения с учетом положения, предусмотренного ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ, согласно которой работник вправе досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня. Поэтому содержание дополнительного соглашения следовало бы дополнять условием следующего содержания: «Настоящее соглашение подлежит прекращению по истечении трех рабочих дней с момента письменного извещения работником работодателя об отказе от выполнения дополнительной работы либо работодателем работника об отмене поручения о ее выполнении».
