УВОЛЬНЕНИЕ В СВЯЗИ С СОКРАЩЕНИЕМ ЧИСЛЕННОСТИ ИЛИ ШТАТА РАБОТНИКОВ ОРГАНИЗАЦИИ ИЛИ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ <*>
А. Б. СОСНА
——————————— <*> Sosna A. B. Dismissal due to reduction of number or staff of employees of organization or an individual entrepreneur: some problems.
Сосна Александр Борисович, Институт истории, государства и права АН РМ.
Обеспечение безопасности организации связано в том числе с необходимостью соблюдения трудового законодательства. По мнению автора, следует оставить на работе сотрудника, получившего в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание. Выводы, изложенные в статье, могут быть использованы в правоприменительной практике.
Ensuring security of organization is connected with compliance of labor law (employment law).The author considers that it’s necessary to leave the employee who has gained an industrial injury or occupational disease during the work for this employer. The conclusions made in the article may be used in law-application practice.
Под сокращением штата понимается исключение из штатного расписания штатных единиц. Увольнение в связи с сокращением численности или штата работников организации или индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ)) должно производиться с соблюдением требований ст. ст. 81, 82, 178, 179, 180, 261, 269, 373, 374 и 376 ТК РФ. Увольнение по п. 2 ст. 81 ТК РФ будет правомерным, если соблюдены все следующие условия: 1) сокращение численности или штата действительно имело место; 2) уволенный работник не относится к работникам, увольнение которых по п. 2 ст. 81 ТК РФ запрещено ст. 261 ТК РФ; 3) соблюдено преимущественное право на оставление на работе, предусмотренное ч. 1 ст. 79 ТК РФ, а при равной квалификации и производительности труда — предпочтение оставления на работе; 4) нет возможности перевести работника с его согласия на другую постоянную работу; 5) соблюден порядок увольнения, предусмотренный ст. ст. 82, 373, 374 и 376 ТК РФ, а в случае увольнения несовершеннолетнего соблюдены требования ст. 269 ТК РФ, т. е. получено согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав; 6) работник был письменно предупрежден под роспись за два месяца до увольнения <1>. ——————————— <1> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / О. В. Смирнов и др. М., 2009. С. 603 — 604.
В случае несоблюдения работодателем хотя бы одного из этих условий увольнение будет признано судом незаконным. Следует также учитывать, что согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Увольнение по п. 2 ст. 81 ТК РФ производится в следующем порядке. 1. Вначале работодатель исключает из штатного расписания одну или несколько штатных единиц. 2. Затем работодатель определяет, какие конкретно работники, должности которых сокращены, могут быть уволены по п. 2 ст. 81 ТК РФ. При этом необходимо учитывать требования ст. 261 ТК РФ, запрещающей увольнение по п. 2 ст. 81 ТК РФ определенных категорий работников. Так, согласно ч. 1 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Согласно ч. 4 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 — 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ). Таким образом, ч. 4 ст. 261 ТК РФ запрещает увольнение по п. 2 ст. 81 ТК РФ и по другим основаниям, не связанным с виной работника, лиц с семейными обязательствами, указанными в ч. 4 ст. 261 ТК РФ <2>. ——————————— <2> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / О. В. Смирнов и др. М., 2009. С. 593.
Статья 251 ТК РМ запрещает увольнение по сокращению штата и другим уважительным причинам беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до 6 лет, а также лиц, находящихся в отпусках по уходу за детьми в возрасте до 6 лет. По нашему мнению, ст. 261 ТК РФ следовало бы изменить, запретив увольнение по сокращению штата и другим уважительным причинам женщин, имеющих детей в возрасте до 6 лет. Такое изменение будет соответствовать Конвенции ООН о правах ребенка, принятой 20 ноября 1989 г. Работодатель обязан учесть преимущественное право на оставление на работе и предпочтение в оставлении на работе. Согласно ч. 1 ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Квалификация определяется путем сравнения уровня практических и теоретических знаний работников одной и той же специальности. Несоблюдение требований ч. 1 ст. 179 ТК РФ влечет признание увольнения незаконным. Например, Т., работавший инженером-электриком первой категории, был уволен в связи с сокращением штата. Он обратился в суд с иском о восстановлении на работе и взыскании материального и морального ущерба, ссылаясь на то, что работодатель в нарушение ч. 1 ст. 179 ТК РФ оставил на работе инженеров-электриков, не имевших категории, с более низкой заработной платой. Суд удовлетворил исковые требования Т., отменил приказ об увольнении, восстановил Т. на прежней работе и взыскал с работодателя материальный и моральный ущерб, причиненный незаконным увольнением. Согласно ч. 2 ст. 179 ТК РФ при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от производства. Часть 2 ст. 179 ТК РФ не определяет, какое из этих предпочтений должно быть применено работодателем. Этот пробел в праве, по нашему мнению, является существенным. Законодатель должен определить, какое из этих предпочтений имеет приоритет. По нашему мнению, работник, получивший в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание, должен быть оставлен на работе, а не работник, имеющий двух или более иждивенцев. Вопрос о порядке применения предпочтений в оставлении на работе в определенной мере разрешен ч. 3 ст. 183 Трудового кодекса Республики Молдова (ТК РМ) N 154-XV от 28.03.2003. Согласно ч. 3 ст. 183 ТК РМ в случае, когда работники однородных специальностей имеют право на разные предпочтения, на работе должен быть оставлен работник, имеющий большее число предпочтений, а при равном количестве предпочтений на работе должен быть оставлен работник, имеющий больший стаж работы на данном предприятии <3>. По нашему мнению, следует увеличить число предпочтений в оставлении на работе, предоставив их лицам, пострадавшим от аварии на Чернобыльской АЭС, и работникам, которым осталось не более двух лет до установления пенсии по возрасту. ——————————— <3> Трудовой кодекс Республики Молдова. Кишинев, 2010.
При этом можно учесть опыт законодателей Республики Молдова. Так, согласно ч. 3 ст. 183 ТК РМ предпочтения в оставлении на работе имеют: a) семейные работники, имеющие на содержании двух или более лиц и/или инвалида; b) работники, в семьях которых нет других лиц с самостоятельным доходом; c) работники, имеющие больший трудовой стаж на данном предприятии; d) работники, пострадавшие вследствие несчастного случая на производстве или получившие профессиональные заболевания на данном предприятии; e) работники, повышающие свою квалификацию в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от работы; f) инвалиды войны и члены семей военнослужащих, погибших или пропавших без вести; g) участники боевых действий по защите территориальной целостности и независимости Республики Молдова; h) изобретатели; i) лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь или другие заболевания, связанные с облучением вследствие аварии на Чернобыльской АЭС; j) инвалиды, в отношении которых установлена причинная связь между наступлением инвалидности и аварией на Чернобыльской АЭС, участники ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС в зоне отчуждения в 1986 — 1990 гг.; k) работники, имеющие несколько поощрений за успехи в труде и не имеющие дисциплинарных взысканий (ст. 211); l) работники, которым осталось не более двух лет до установления пенсии по возрасту. 3. После того как работодатель определит, какие работники подлежат увольнению по п. 2 ст. 81 ТК РФ, он предлагает этим работникам перевод на другую работу, если есть вакантные места. 4. Если нет возможности перевести работника с его согласия на другую работу, работодатель предупреждает его письменно под роспись об увольнении не менее чем за два месяца. Согласно ч. 3 ст. 180 ТК РФ работодатель с письменного согласия работника имеет право уволить его без предупреждения с одновременной выплатой компенсации в размере двухмесячного среднего заработка. В случае отсутствия письменного согласия работника на увольнение без предупреждения увольнение будет признанно незаконным <4>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. Ю. П. Орловского) включен в информационный банк согласно публикации — КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009 (5-е издание, исправленное, переработанное и дополненное). —————————————————————— <4> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю. П. Орловский. М., 2008. С. 561.
5. В соответствии с ч. 3 ст. 82 ТК РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 и 5 ст. 81 ТК РФ, производится с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ. Статья 373 ТК РФ определяет порядок получения мотивированного мнения первичной профсоюзной организации. При принятии решения о возможном расторжении трудового договора в соответствии с п. п. 2, 3 и 5 ст. 81 ТК РФ с работником, являющимся членом профессионального союза, работодатель направляет в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения. Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается. В случае если первичный выборный орган организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копии документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника с оплатой вынужденного прогула. Соблюдение вышеуказанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя — обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда. Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность). Статья 82 ТК РФ, по нашему мнению, в недостаточной мере защищает права работников, т. к. позволяет их увольнение вопреки мнению выборного органа первичной профсоюзной организации. Следовало бы изменить ст. 82 ТК РФ, запретив увольнение работников без предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. В частности ст. 87 ТК РМ допускает увольнение работников — членов профсоюза по сокращению штата и некоторым другим основаниям только с предварительного согласия профсоюзного органа (профсоюзного организатора) предприятия. По нашему мнению, увольнение по сокращению штата всех работников, в т. ч. и не являющихся членами профсоюза, должно допускаться только с предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, как это было предусмотрено Кодексом законов о труде РСФСР. При увольнении работников, входящих в состав выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций и не освобожденных от основной работы, применяются дополнительные гарантии, предусмотренные ст. 374 ТК РФ. В соответствии со ст. 374 ТК РФ увольнение по инициативе работодателя в соответствии с п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается, помимо общего порядка увольнения, с предварительного согласия соответствующего вышестоящего профсоюзного органа. При отсутствии вышестоящего профсоюзного органа увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного ст. 373 ТК РФ. Статья 374 ТК РФ уменьшила круг работников, входящих в состав выборных профсоюзных коллегиальных органов и не освобожденных от основной работы, при увольнении которых установлены дополнительные гарантии <5>. ——————————— <5> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / О. В. Смирнов и др. М., 2009. С. 887 — 888.
Согласно ст. 376 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 и 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение двух лет после окончания их полномочий допускается только с соблюдением порядка, установленного ст. 374 ТК РФ. Часть 4 ст. 388 ТК РМ устанавливает более существенные гарантии для работников, избранных в профсоюзные органы, при увольнении по сокращению штата и другим основаниям, не связанным с виной работника. Согласно ч. 4 ст. 388 ТК РМ увольнение работников, избранных в состав профсоюзных органов, как освобожденных, так и не освобожденных от основной работы, не допускается в течение 2 лет со дня истечения срока их полномочий, за исключением случаев ликвидации предприятия или совершения этими работниками виновных действий, за которые действующим законодательством предусмотрена возможность увольнения. В таких случаях увольнение осуществляется на общих основаниях. По нашему мнению, ст. 376 ТК РФ следует изменить, запретив увольнение по сокращению штата и некоторым другим основаниям работников, избранных в состав профсоюзных органов, в течение двух лет со дня истечения срока их полномочий. После получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа и истечения двухмесячного срока со дня письменного предупреждения об увольнении работодатель издает приказ об увольнении работника. В день увольнения работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку и выплатить все причитающиеся ему суммы. Работнику должны выплатить заработную плату по день увольнения включительно, выходное пособие в размере среднего месячного заработка согласно ст. 178 ТК РФ, компенсацию за неиспользованный отпуск. Согласно п. «а» ч. 1 ст. 186 ТК РМ работникам, уволенным в связи с ликвидацией предприятия или сокращением численности или штата работников, выплачивается выходное пособие в размере суммированного среднего размера одной недельной заработной платы за каждый год, проработанный на данном предприятии, но не менее одной средней месячной заработной платы. Такой подход, по нашему мнению, следует признать более объективным и справедливым. Следует изменить ст. 178 ТК РФ, установив, что выходное пособие выплачивается в размере однонедельного среднего заработка за каждый полный год работы на данном предприятии. Работник, который считает увольнение незаконным, вправе обжаловать его в суд. Согласно ч. 1 ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд по спорам об увольнении в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. Пункт «а» ч. 1 ст. 355 ТК РМ (в редакции Закона РМ от 09.07.2010 N 168) устанавливает трехмесячный срок исковой давности по искам о восстановлении на работе <6>. ——————————— <6> Трудовой кодекс Республика Молдова. Кишинев, 2010.
До принятия этого Закона к этим искам применялся одногодичный срок исковой давности. По нашему мнению, следует изменить ч. 1 ст. 392 ТК РФ, установив одногодичный срок исковой давности на обжалование увольнений. При этом следует учесть, что ч. 1 ст. 392 ТК РФ устанавливает одногодичный срок исковой давности по искам работодателя о взыскании причиненного работником материального ущерба. Согласно ст. 393 ТК РФ работники, обращающиеся в суд с исковыми требованиями, вытекающими из трудовых отношений, освобождаются от уплаты пошлин и судебных расходов. Трудовые споры рассматриваются судами в соответствии со ст. 394 ТК РФ и Гражданским процессуальным кодексом РФ. В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. В соответствии с ч. 9 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом. Согласно ч. 3 ст. 90 ТК РМ размер суммы возмещения морального ущерба определяется судебной инстанцией с учетом оценки действий работодателя, но не может быть меньше среднемесячной заработной платы работника. Такой подход представляется нам более справедливым, т. к. способствует единообразному применению закона. По нашему мнению, следовало бы изменить ст. 394 ТК РФ, установив минимальный и максимальный размеры морального ущерба. Согласно ч. 4 ст. 81 ТК РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации. В этом случае не требуется получение мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и не требуется предлагать работнику перевод на другую работу, как требует ч. 3 ст. 81 ТК РФ. При этом увольнению подлежат все без исключения работники филиала или иного обособленного структурного подразделения, в т. ч. и работники, указанные в ст. 261 ТК РФ.
