(Бусурина Е. О.) («Адвокатская практика», 2012, N 3)
МЕРЫ ДИСЦИПЛИНАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ АДВОКАТА <*>
Е. О. БУСУРИНА
——————————— <*> Busurina E. O. Measures of disciplinary liability of an attorney.
Бусурина Елена Олеговна, аспирантка кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА им. О. Е. Кутафина.
Статья посвящена исследованию мер дисциплинарной ответственности адвоката. В ней анализируются основные проблемы, связанные с выбором дисциплинарного взыскания.
Ключевые слова: меры дисциплинарной ответственности, дисциплинарный проступок, замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката, дисциплинарное взыскание.
This article investigates the issues of measures of disciplinary responsibility of the lawyer. The author analyzes the main problems associated with the choice of the disciplinary sanction.
Под мерой профессиональной ответственности адвоката понимается способ претерпевания адвокатом неблагоприятных для себя последствий, наступивших в связи с совершением профессионального правонарушения <1>. ——————————— <1> Мельниченко Р. Г. Меры профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2010. N 10.
Выбор меры дисциплинарной ответственности зависит от характера дисциплинарного правонарушения, которое было допущено адвокатом. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката «при определении меры дисциплинарной ответственности должны учитываться тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он совершен, форма вины, а также иные обстоятельства, которые Советом признаны существенными и приняты во внимание при вынесении решения». Однако необходимо отметить, что применение данной формулировки на практике весьма затруднительно, поскольку она не содержит четких критериев выбора, а определяет лишь общие условия оценки поступка адвоката. Как отмечает первый вице-президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации Ю. С. Пилипенко, «Кодекс интересен тем, что не содержит конкретных составов правонарушений адвокатской этики, а только описывает принципы и общие подходы к осуществлению адвокатской деятельности. Это позволяет квалификационным комиссиям на местах формировать собственную дисциплинарную практику» <2>. Однако, на наш взгляд, дисциплинарная практика должна быть единообразной для всего адвокатского сообщества, а не различаться в зависимости от региона. Еще В. И. Ленин в работе «О двойном подчинении и законности» писал, что «…законность не может быть калужская и казанская, а должна быть единая всероссийская и даже единая для всей федерации Советских республик» <3>. ——————————— <2> URL: http:// pravo. ru/ review/ face/ view/ 71011 <3> Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Т. 45. С. 198.
Законодательство об адвокатуре не устанавливает градацию правонарушений по их тяжести. Отсутствие в Кодексе четких санкций за конкретные проступки адвокатов вызывает на практике определенные негативные явления, поскольку любое нарушение может повлечь за собой любую меру ответственности. Как отмечает Р. Г. Мельниченко, в данном случае действует так называемая «нераспределенная санкция» <4>. Она подразумевает, что к любому составу профессионального правонарушения адвоката может быть применена любая мера дисциплинарной ответственности. Поэтому Совет адвокатской палаты имеет полное право при идентичных ситуациях применить в отношении одного адвоката такую меру ответственности, как замечание, а к другому — прекращение статуса адвоката, что создает возможность злоупотреблений со стороны членов советов адвокатских палат. Кроме того, появляется вероятность создания ситуации, когда адвокатское деяние в одном регионе расценивается как правонарушение, а в другом — нет. ——————————— <4> Мельниченко Р. Г. Профессиональная ответственность адвоката. Волгоград: Джангар, 2010. С. 45.
Так, неоднозначная ситуация сложилась по поводу адвокатского досье (делопроизводства). Действующее законодательство об адвокатуре не содержит прямого требования об обязательности ведения адвокатского производства. Однако необходимость его ведения вытекает из содержания п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в соответствии с которой «полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей». Ведение адвокатского производства является необходимым также по смыслу п. 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому «в целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю». Если обратиться к дисциплинарной практике адвокатских палат, то нужно отметить, что решения квалификационных комиссий и советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации демонстрируют диаметрально противоположные подходы к решению данной проблемы. Адвокатская палата Ульяновской области считает, что отсутствие у адвоката производства по делу (досье) должно расцениваться как недобросовестное отношение к исполнению профессиональных обязанностей и несоблюдение сложившихся в адвокатуре обычаев и традиций (п. 3 ст. 4, п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката) <5>. Некоторые адвокатские палаты привлекают адвокатов к дисциплинарной ответственности не только за отсутствие адвокатского досье (делопроизводства), но и за его ненадлежащее содержание. Например, Адвокатская палата Нижегородской области решила, что адвокат ненадлежаще исполнил свои обязательства, поскольку в его адвокатском досье «практически не содержатся выписки из материала дела, тезисы защитительной речи адвоката», а также адвокатское производство «не содержит копии (проекта) кассационной жалобы, что дает квалификационной комиссии основание считать установленным, что адвокат фактически отказался от обжалования приговора» <6>. ——————————— <5> Методические рекомендации по ведению адвокатского производства (досье) (утв. решением Совета Адвокатской палаты Ульяновской области от 8 июня 2009 г.). <6> Заключение Квалификационной комиссии Нижегородской области от 25 июня 2008 г.
Часть палат не признает сам факт отсутствия адвокатского досье (делопроизводства) ненадлежащим исполнением обязательства перед доверителем, но указывает, что «отсутствие адвокатского производства по делу дает основание Квалификационной комиссии считать установленным обоснованность доводов, изложенных в жалобе, и сделать вывод о том, что адвокат неквалифицированно оказала юридическую помощь своему доверителю» <7>. ——————————— <7> Решения Совета Палаты адвокатов Самарской области в отношении действий адвоката НВА (N 879 в реестре адвокатов Самарской области).
Свою позицию по данному вопросу обозначила судебная власть Российской Федерации. В решении от 18 июня 2007 г. районный суд г. Самары указал, что «сам по себе факт отсутствия адвокатского производства не предполагает ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, при этом обязанность ведения адвокатского производства (досье) нормативным актом не закреплена» <8>. ——————————— <8> Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. М., 2008. С. 305.
Рассмотренная ситуация демонстрирует отсутствие единообразия правоприменительной практики адвокатских палат при привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности. Это делает затруднительным проведение градации профессиональных правонарушений адвокатов в зависимости от степени их тяжести. В качестве форм вины Кодекс профессиональной этики адвоката называет умысел и грубую неосторожность. В юридической литературе высказывается мысль о том, что данные понятия являются неопределенными <9>. Полагаем вполне уместным давать определение форм вины в нарушении этики по аналогии с определениями умысла и неосторожности в уголовном законе (ст. ст. 25 и 26 УК РФ). ——————————— <9> См., напр.: Мельниченко Р. Г. Меры профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2010. N 10.
Так, применительно к дисциплинарной ответственности адвоката наличие умысла можно констатировать, если лицо осознавало фактический характер и опасность совершаемого, предвидело возможность или неизбежность наступления неблагоприятных последствий, желало их наступления или не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично. Если адвокат предвидел возможность наступления неблагоприятных последствий в результате своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение этих последствий либо не предвидел возможности наступления таких последствий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть, то речь может идти о грубой неосторожности. Однако Кодекс профессиональной этики адвоката не предусматривает различия в зависимости от формы вины. Использование формулировки «иные обстоятельства, которые советом адвокатской палаты признаны существенными и приняты во внимание при вынесении решения» позволяет учитывать любые обстоятельства. Так, при выборе меры дисциплинарной ответственности следует учитывать стаж адвокатской деятельности <10>, возраст адвоката, причины, побудившие совершить противоправное деяние, семейное положение, деловую репутацию адвоката <11>, обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность. Дополнительные обстоятельства предусматривает Положение о мерах поощрения и дисциплинарной ответственности членов Адвокатской палаты Чувашской Республики <12>: при наложении дисциплинарных взысканий должны учитываться мотивы, предшествующая работа и поведение адвоката (ч. 2 ст. 5). ——————————— <10> Решение Совета Адвокатской палаты Республики Татарстан от 29 мая 2008 г. <11> Решение Совета Адвокатской палаты Вологодской области от 8 ноября 2007 г. N 38. <12> Решение I Конференции Адвокатской палаты Чувашской Республики от 28 ноября 2003 г. (с изм. от 11.12.2009).
К смягчающим обстоятельствам можно отнести следующие: адвокат впервые привлекается к дисциплинарной ответственности <13>, положительная характеристика, наличие заслуг и поощрений у данного адвоката, непродолжительный стаж работы <14>. ——————————— <13> Решение Совета Адвокатской палаты Ульяновской области от 3 ноября 2003 г. <14> Решение Совета Адвокатской палаты Республики Татарстан от 29 мая 2008 г.
К обстоятельствам, отягчающим ответственность, относятся: совершение адвокатом ранее дисциплинарного правонарушения, адвокат руководствуется соображениями собственной выгоды и безнравственными интересами <15>; удовлетворительная характеристика <16>; грубое систематическое (66 раз) неисполнение решения органов адвокатского самоуправления <17>, поступок адвоката формирует представление об адвокате не как о профессиональном законопослушном правозащитнике, а как об изворотливом дельце от юриспруденции <18>, адвокат продолжает не исполнять решения органов адвокатской палаты даже после вступления в законную силу решения суда, не удовлетворившего его исковые требования <19>, злоупотребление оказанным адвокату доверием. ——————————— <15> Решение Совета Адвокатской палаты Алтайского края от 24 мая 2006 г. <16> Решение Совета Адвокатской палаты Алтайского края от 3 октября 2006 г. // Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. С. 82. <17> Решение Совета Адвокатской палаты Алтайского края от 22 декабря 2006 г. // Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. С. 115 — 119. <18> Решение Совета Адвокатской палаты Ульяновской области от 3 ноября 2003 г. <19> Решение Совета Адвокатской палаты Чувашской Республики от 27 мая 2008 г.
Однако в большинстве исследуемых дисциплинарных производств советы адвокатских палат не выявляли и не мотивировали смягчающие и отягчающие обстоятельства, в редких случаях ограничиваясь цитированием абз. 2 ч. 4 ст. 18 Кодекса. Важно отметить, что положения п. 4 ст. 18 Кодекса регулируют лишь соответствующую деятельность советов адвокатских палат, но не квалификационных комиссий. Поскольку комиссия по результатам разбирательства вправе вынести заключение о наличии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) норм Кодекса, либо о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей перед доверителем, либо о неисполнении решений органов адвокатской палаты (подп. 1 п. 9 ст. 23 Кодекса), в то время как в компетенции совета находится также еще и принятие решения о применении к адвокату мер дисциплинарной ответственности (подп. 1 п. 1 ст. 25 Кодекса). За нарушения этики Кодекс предусматривает применение мер дисциплинарной ответственности, во-первых, предусмотренных Законом об адвокатуре, во-вторых, самим Кодексом. В Законе об адвокатуре предусмотрена всего одна мера дисциплинарной ответственности — прекращение статуса адвоката. Поэтому некоторые советы адвокатских палат считают, что иногда отсутствует выбор меры дисциплинарной ответственности. Ярким примером является решение Совета Адвокатской палаты Владимирской области: «Учитывая, что в соответствии со ст. 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» единственной мерой ответственности является прекращение статуса адвоката, прекратить статус адвоката» <20>. ——————————— <20> Решение Совета Адвокатской палаты Владимирской области от 22 декабря 2006 г. // Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. М.: Вариант, 2008. С. 145.
В Кодексе профессиональной этики адвоката предусмотрены три меры дисциплинарной ответственности: замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката (п. 6 ст. 18). В рамках дисциплинарного производства Совет адвокатской палаты вправе принять решение о применении к адвокату только тех мер дисциплинарной ответственности, которые предусмотрены ст. 18 Кодекса (п. 1 ч. 1 ст. 25). Кодекс устанавливает закрытый перечень мер, которые могут быть применены к адвокату в рамках дисциплинарного производства. Несмотря на возможность выбора лишь из трех мер, практика выявила несколько проблем применения подобных видов профессиональной ответственности. Замечание представляет собой наименьшую по степени тяжести меру дисциплинарной ответственности, применяемую к адвокату за совершение правонарушений, которые не влекут серьезных негативных последствий. Предупреждение занимает промежуточное место между замечанием и прекращением статуса адвоката. Применение данной меры дисциплинарной ответственности является более строгой по сравнению с замечанием и обычно сопряжено с незнанием или несоблюдением адвокатом законодательства. Согласно данным Адвокатской палаты Чувашской Республики <21>, в 2010 г. на действия и бездействие адвокатов в Адвокатскую палату поступило 99 жалоб (сообщений, представлений). Президентом Адвокатской палаты возбуждено 33 дисциплинарных производства, в 66 случаях в возбуждении было отказано. Советом Адвокатской палаты Чувашской Республики в 2010 г. рассмотрено 26 дисциплинарных производств. По результатам рассмотрения заключений Квалификационной комиссии Советом к дисциплинарной ответственности были привлечены 15 адвокатов. Дисциплинарные взыскания в виде замечания были применены к 6 адвокатам, в виде предупреждения — к 6 адвокатам, статус 3 адвокатов был прекращен. ——————————— <21> Аналитическая справка о работе по привлечению адвокатов к дисциплинарной ответственности за 2010 г. // URL: http:// www. minjust21.ru/ Analiz_ distsiplinarnoy_ praktiki_2010.
Согласно статистике в 2011 г. Адвокатской палатой г. Москвы <22> было получено 915 жалоб на адвокатов (в 2010 г. — 853), из них 113 сообщений судов (в 2010 г. — 104). Президентом Адвокатской палаты г. Москвы было возбуждено 207 дисциплинарных производств. Квалификационной комиссией рассмотрено 204 дисциплинарных производства, Советом Адвокатской палаты г. Москвы — 202 дисциплинарных производства, по которым были приняты следующие решения: 130 из них прекращены по различным основаниям; в 19 случаях вынесено замечание; в 17 — предупреждение. Статус адвоката прекращен в отношении 36 членов, в т. ч. 10 — неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; 26 — за неуплату членских взносов и утерю связей с Адвокатской палатой. ——————————— <22> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы N 1, 2, 3 (99, 100, 101) за 2012 г. С. 6.
Прекращение статуса адвоката является самой строгой мерой дисциплинарной ответственности, которая подлежит применению за совершение адвокатом наиболее серьезных по степени тяжести дисциплинарных правонарушений, и влечет следующие последствия: запрет осуществлять адвокатскую деятельность и занимать выборные должности в органах адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов (п. 3 ст. 17 Закона). Данная мера может применяться как в случаях, предусмотренных законом, так и по усмотрению Совета адвокатской палаты. Однако необходимо отметить, что прекращение статуса адвоката не всегда является мерой дисциплинарной ответственности. Так, п. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре закрепляет следующие основания: 1) подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты; 2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим; 4) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления; 5) выявление обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 9 настоящего Федерального закона <23>. ——————————— <23> Выписка из протокола N 17 закрытого заседания Совета Адвокатской палаты Воронежской области от 31 августа 2005 г.
Исходя из анализа Закона об адвокатуре, прекращение статуса адвоката как безусловная мера дисциплинарной ответственности применяется только в случае нарушения положений п. 3.1 ст. 16 ФЗ об адвокатуре, т. е. в случае осуществления адвокатской деятельности лицом, статус адвоката которого приостановлен, а также если данное лицо продолжает занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Среди оснований прекращения статуса адвоката, предусмотренных п. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре, можно выделить основания, требующие профессионально-этической оценки квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты: 1) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем (неисполнение требований ст. 7 Закона об адвокатуре); 2) нарушение адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката; 3) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции; 4) установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями п. 2 ст. 10 настоящего Федерального закона; 5) отсутствие в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных п. 6 ст. 15 настоящего Федерального закона, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования. Таким образом, Закон об адвокатуре содержит безусловные основания для прекращения статуса адвоката и основания, требующие профессионально-этической оценки квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты. Согласно данным Федеральной палаты адвокатов в 2011 г. прекращен статус 2253 адвокатов (в 2010 г. — 2250) по следующим основаниям <24>: ——————————— <24> Информационная справка о состоянии адвокатуры и адвокатской деятельности в 2011 г. URL: // http:// www. fparf. ru/ resh/ 2012/ spravka_ o_ sostoyanii. htm.
— подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты 1503 (67%); — смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим — 340 (15%); — вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления — 24 (1%; 2010 г. — 27); — неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем — 75 (3%; в 2010 г. — 82); — нарушение адвокатом норм профессиональной этики адвоката — 83 (4%; 2010 г. — 135); — неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции — 204 (9%; 2010 г. — 202). Дисциплинарная практика адвокатских палат за 2011 г. характеризуется следующими показателями. Президенты адвокатских палат субъектов РФ возбудили в отношении адвокатов 5094 дисциплинарных производства (2010 г. — 5131). Органы адвокатских палат по результатам рассмотрения дисциплинарных дел привлекли к дисциплинарной ответственности 2990 адвокатов (2010 г. — 2328), 2104 дисциплинарных производства прекратили. Всего за действия, не совместимые с профессиональной этикой, 410 адвокатам прекращен статус (2010 г. — 446). Территориальные органы юстиции направили в адвокатские палаты 190 представлений о прекращении статуса адвоката (2010 г. — 221). По результатам рассмотрения представлений 55 адвокатов привлечены к дисциплинарной ответственности (2010 г. — 103), в т. ч. 25 адвокатам прекращен статус (2010 г. — 40). В 128 случаях дисциплинарное производство прекращено. Кроме того, территориальные органы юстиции направили в адвокатские палаты 906 обращений граждан, органов и организаций на действия (бездействие) адвокатов (2010 г. — 971). По результатам рассмотрения к дисциплинарной ответственности привлечено 117 адвокатов (2010 г. — 172), в т. ч. 14 из них лишились статуса адвоката (2010 г. — 44). Лица, лишенные статуса адвоката, обжаловали в суд решения о применении данной меры дисциплинарного воздействия в 105 случаях (2010 г. — 129). Суды признали незаконными 6 решений советов адвокатских палат (2010 г. — 24). Таким образом, большая часть случаев, когда человек перестает быть адвокатом, связана с добровольной подачей заявления о прекращении статуса, а также связана со смертью адвоката или вступлением в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Также наблюдается тенденция снижения количества случаев прекращения статуса адвоката по сравнению с 2010 г. Однако в правовом регулировании применения к адвокату меры дисциплинарной ответственности в виде предупреждения или замечания существует определенный пробел, который выражается в фактическом отсутствии различий в последствиях применения этих двух мер. Поскольку, помимо факта их наложения, для адвоката не наступает никаких других неблагоприятных последствий. В целях введения правовой определенности назначения наказания за совершенное адвокатом дисциплинарное правонарушение представляется необходимым закрепить в Кодексе профессиональной этики адвоката последствия, которые возникнут при назначении адвокату той или иной меры дисциплинарного взыскания. Кроме того, необходимо определить последствия повторного совершения профессионального правонарушения в течение года с момента назначения дисциплинарного взыскания в виде замечания или предупреждения. В своем диссертационном исследовании М. А. Женина в целях адекватности и справедливости назначения наказания за совершение адвокатом дисциплинарного правонарушения предлагает устранить данный пробел путем закрепления в Кодексе профессиональной этики адвоката правила, согласно которому «при наличии неснятой меры «предупреждение» при совершении адвокатом другого нарушения, за которое предусматривается замечание либо предупреждение, к адвокату может быть применена такая мера, как прекращение статуса» <25>. ——————————— <25> Женина М. А. Теоретические и практические проблемы дисциплинарной ответственности адвоката: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.
На наш взгляд, данное правило нецелесообразно, поскольку имеет ряд недоработок. Во-первых, оно ограничивается наличием только неснятой меры ответственности в виде предупреждения и, следовательно, не может применяться при наличии такой меры, как замечание. Во-вторых, Кодекс профессиональной этики адвоката не содержит перечня нарушений, за которые «предусматривается замечание либо предупреждение», а значит, применение данного правила было бы возможным при любом нарушении адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также Кодекса профессиональной этики адвоката. В-третьих, мера в виде прекращения статуса адвоката может быть применена за совершение адвокатом любого дисциплинарного проступка вне зависимости от наличия дисциплинарного взыскания. По мнению Р. Г. Мельниченко, необходимо предусмотреть такой состав профессионального правонарушения адвоката, как рецидив: в случае совершения адвокатом профессионального правонарушения в период до одного года после наложения на него такой меры профессиональной ответственности, как предупреждение, наказывать его лишением статуса адвоката. Положительным моментом данного предложения является введение рецидива в качестве состава профессионального правонарушения. В переводе с латинского «recidivus» означает «возвращающийся», «возобновляющийся». Согласно разъяснению толкового словаря С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой, рецидив — «это повторное проявление чего-нибудь отрицательного». Толковый словарь русского языка объясняет этот термин как «возобновление, возвращение, повторение чего-нибудь (обычно нежелательного), как повторное преступление». В уголовном праве рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч. 1 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации). Можно выделить следующие признаки рецидива: во-первых, любой вид рецидива могут образовывать только умышленные преступления; во-вторых, совершение, по меньшей мере, двух преступлений; в-третьих, наличие судимости за ранее совершенное преступление, если судимость снята или погашена, она не может приниматься во внимание; в-четвертых, учитываются только судимости за преступления, совершенные в совершеннолетнем возрасте. При признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. Таким образом, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление, если к моменту совершения этого преступления оно достигло 18-летнего возраста. В зависимости от характера преступлений, входящих в рецидив, он делится на два вида — общий и специальный <26>. Общим называется такой рецидив преступлений, в который входят разнородные преступления (такие преступления, которые не совпадают по родовому или непосредственному объекту и имеют различную форму вины). Под специальным рецидивом понимается совершение лицом нового тождественного, а при указании закона — и однородного преступления, при полном или частичном отбытии наказания за предыдущее преступление, если судимость не снята или не погашена в установленном законом порядке. ——————————— <26> Уголовное право РФ (общая и особенная часть): Учебник для вузов / Под ред. А. В. Наумова. М.: Юристъ, 2007.
Применительно к дисциплинарной ответственности адвоката, мы считаем, под рецидивом следует понимать совершение адвокатом умышленного дисциплинарного проступка при наличии дисциплинарного взыскания. В основу определения понятия рецидива следует положить целевое назначение — дать возможность отделить злостных правонарушителей, к которым должны применяться более строгие меры для достижения целей дисциплинарной ответственности. На этом основании к числу признаков, характеризующих рецидив, нужно, на наш взгляд, отнести: — умышленный характер; — наличие у виновного дисциплинарного взыскания за прошлое правонарушение; — совершение виновным двух или более правонарушений. Таким образом, в Кодексе профессиональной этики адвоката нужно закрепить следующее правило: «В случае умышленного совершения адвокатом аналогичного (однородного) дисциплинарного правонарушения в период действия дисциплинарного взыскания (или в течение одного года после наложения дисциплинарного взыскания) наказывать его прекращением статуса адвоката». То есть необходимо выделить специальный рецидив в качестве основного критерия. А в случае совершения адвокатом общего рецидива данное обстоятельство учитывать в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность. Также представляется необходимым, наряду с совершенствованием применения имеющихся мер дисциплинарной ответственности, рассмотреть возможность введения новых мер ответственности. Если обратиться к историческому аспекту, то 20 ноября 1864 г. был принят Закон «Учреждение Судебных установлений». Этим Законом в России была создана адвокатура — институт присяжных поверенных. Судебный устав закреплял пять мер ответственности, которые могли быть применены к адвокату (ст. 368): 1) предостережение; 2) выговор; 3) запрещение отправлять обязанности поверенного в продолжение определенного советом срока, впрочем, не более одного года; 4) исключение из числа присяжных поверенных; 5) предание уголовному суду в особенно важных случаях <27>. ——————————— <27> Судебные уставы с изложением рассуждений, на которых они основаны. СПб. Ч. 3. С. 229 — 230.
Специально оговаривалось и то обстоятельство, что исключенные из числа присяжных поверенных лишались права поступать в это звание во всем государстве. Если присяжному поверенному уже запрещалось два раза временно отправлять данные обязанности, то в случае его новой вины, которую совет признавал заслуживающей такого же взыскания, он исключался из числа поверенных (ст. 369). В 1874 г. был издан закон, учредивший, наряду с присяжной адвокатурой, институт частных поверенных. Дисциплинарная ответственность была та же, что и у присяжных поверенных: предостережение, выговор, запрещение практики и исключение из числа поверенных. Советская адвокатура (1922 — 2002), по сравнению с присяжной, сделала шаг назад по пути к возникновению института профессиональной ответственности адвокатов. Существовала только одна мера ответственности адвоката — прекращение членства в коллегии адвокатов (ст. 13 Положения об адвокатуре РСФСР <28>). ——————————— <28> Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении П оложения об адвокатуре РСФСР» // Об адвокатуре. Международные положения. Закон Российской Федерации. Нормативные акты по состоянию на 10 февраля 1997 г. Сер. «Федеральное законодательство». М.: Буковица, 1997. С. 15, 16.
Кодекс профессиональной этики адвоката в своей первой редакции предусматривал четыре меры ответственности: 1) замечание; 2) предупреждение; 3) прекращение статуса адвоката; 4) иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты, в соответствии с подп. 13 п. 2 ст. 30 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». То есть к компетенции собрания (конференции) адвокатов относилось установление мер поощрения и видов ответственности адвокатов. Как показывает дисциплинарная практика регионов, такими мерами, установленными собранием (конференцией) адвокатской палаты субъекта РФ, в соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 30 Закона об адвокатуре, мог быть, например, выговор <29>. Однако изменения от 8 апреля 2005 г. ограничили список мер дисциплинарной ответственности адвокатов в рамках Кодекса — лишили собрания (конференции) адвокатов субъектов РФ возможности установления новых видов ответственности адвокатов. ——————————— <29> Решение заседания Совета Адвокатской палаты Алтайского края от 24 мая 2006 г. // Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. М.: ООО «Вариант», 2008. С. 64 — 70; решение Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 25 февраля 2004 г. (протокол N 3) // Дисциплинарная практика Адвокатской палаты г. Москвы, 2003 — 2004 гг. / Адвокат. палата г. Москвы; Сост. и отв. ред. Н. М. Кипнис. М.: Новая юстиция, 2011. С. 87 — 93.
О недостаточности действующих мер для дифференциации степени тяжести дисциплинарных проступков свидетельствует сложившаяся практика применения Кодекса. Так, Центральный районный суд г. Барнаула признал незаконным решение Совета Адвокатской палаты Алтайского края от 22 декабря 2006 г. о применении меры дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора в отношении адвоката Х. <30>. Суд мотивировал свою точку зрения следующим образом: «В порядке ст. 18 Кодекса профессиональной этики за нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, настоящего Кодекса к адвокату могут быть применены следующие меры дисциплинарной ответственности: замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката. Мера дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора Кодексом профессиональной этики адвоката не предусмотрена, а потому не может быть признана законной». Данный прецедент свидетельствует о наличии потребности расширить перечень мер дисциплинарной ответственности. ——————————— <30> Решение Центрального районного суда г. Барнаула от 18 апреля 2007 г. // Профессиональная этика адвокатов: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. С. 135 — 140.
Необходимость внесения в Кодекс профессиональной этики адвоката некоторых поправок и новаций отмечает первый вице-президент Федеральной палаты адвокатов Ю. С. Пилипенко. В частности, он считает нужным расширить санкции в отношении адвокатов за те или иные проступки: «Мне хотелось бы, чтобы между этими крайне разными по своим последствиям дисциплинарными наказаниями появилась еще одна мера — запрет или принудительное приостановление статуса адвоката на определенный срок» <31>. ——————————— <31> URL: http:// pravo. ru/ review/ face/view/71011
Если обратиться к опыту зарубежных стран, то мы увидим, что, например, Закон Украины от 19 декабря 1992 г. «Об адвокатуре» <32> устанавливает следующие дисциплинарные взыскания: предупреждение; приостановление действия свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью на срок до одного года; аннулирование свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью (абз. 1 ст. 16). ——————————— <32> Ведомости Верховного Совета Украины. 1993. N 9. Ст. 62.
Федеральным законом Германии «Об адвокатуре», принятым 1 августа 1959 г., установлены следующие виды ответственности для провинившегося адвоката: выговор, штраф в размере до 10 тыс. марок (штраф и выговор могут быть назначены одновременно), запрет заниматься адвокатской деятельностью на срок от одного года до пяти лет (но только по определенным отраслям судопроизводства), исключение из адвокатуры. Французский адвокат может быть подвергнут дисциплинарным санкциям со стороны ассоциации адвокатов в виде предупреждения, выговора, временного запрещения заниматься адвокатской деятельностью сроком не более чем на три года или, как крайняя мера, исключения из адвокатской ассоциации. Причем исключенный из списков ассоциации адвокат не может быть принят на работу в другую ассоциацию адвокатов. Дисциплинарная ответственность адвоката в Швейцарии может быть применена в рамках ассоциации, а также по решению госкомиссии по адвокатуре <33>. Совет коллегии может объявить взыскание и исключить из коллегии, но это не лишает адвоката права выступать в судах. А госорган — Комиссия по адвокатуре — может лишить адвоката временно вести дела и может лишить статуса адвоката. Вышеуказанная комиссия уполномочена применять следующие меры дисциплинарного характера, предусмотренные Федеральным законом об адвокатуре: предупреждение; выговор; штраф до 20000 швейц. франков; временный запрет на занятие адвокатской деятельностью сроком до 2 лет; постоянный запрет на занятие адвокатской деятельностью. Совет Ордена может применить следующие санкции: выговор; предупреждение; неодобрение; исключение. Предупреждение и неодобрение могут быть дополнены штрафом от 100 до 10000 франков. ——————————— <33> Материалы научно-практической конференции МС(С)А и адвокатов Ассоциации г. Женевы в октябре 2010 г. по теме: «Международные стандарты адвокатской деятельности, организация адвокатуры Швейцарии» // URL: http://www. mcca. narod. ru/sem2.html.
Таким образом, проведенный анализ позволяет сделать вывод о возможности и необходимости совершенствования института дисциплинарной ответственности адвоката. В юридической литературе высказываются предположения о внесении в п. 6 ст. 18 Кодекса таких мер дисциплинарной ответственности, как запрет заниматься определенным видом адвокатской деятельности на срок до одного года, принудительное повышение квалификации, запрет занимать выборные должности в органах адвокатского самоуправления <34>. ——————————— <34> Подробнее см.: Мельниченко Р. Г. Виды мер профессиональной ответственности адвокатов // Адвокатская практика. 2011. N 1.
