О ПРОБЛЕМЕ СМЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ И МОРАЛЬНЫХ НОРМ В КОДЕКСЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА
Р. Г. МЕЛЬНИЧЕНКО
Мельниченко Роман Григорьевич, доцент кафедры теории и истории права и государства Волгоградского филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, кандидат юридических наук, доцент.
В статье рассматривается проблема применения правовых механизмов к урегулированию профессионально-этических отношений. Автор обосновывает необходимость четкого разделения в таком корпоративном акте, как Кодекс профессиональной этики адвоката, правовых и моральных норм.
Вопрос взаимодействия морали и профессиональной ответственности адвоката является абсолютно практическим. Еще в период присяжной адвокатуры с проблемой соотношения права и морали столкнулись, когда стали очерчивать сферу действия дисциплинарной власти советов присяжных поверенных. Вопрос об объеме правового регулирования поведения адвокатов является производным от одного из ключевых вопросов теории права — оптимального объема правового регулирования, который является синтезом двух антагонистических подходов. Первый — право направлено на упорядочение как можно более широкого круга социальных отношений (включая мысли индивида), второй — право должно регулировать минимально необходимый круг социальных отношений. То есть перед юридической наукой стоит задача выявления разумной меры замещения морали правом. С проблемой соотношения права и морали в правовом регулировании адвокатской деятельности в России столкнулись еще при становлении присяжной адвокатуры. После появления в 1866 г. корпоративной формы организации адвокатуры встал вопрос об объеме юрисдикции дисциплинарных судов. Такие отечественные исследователи XIX в., как К. К. Арсеньев и А. Н. Трайнин, сформулировали свой подход к этому вопросу <1>. ——————————— <1> См.: Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности С.-Петербургского совета присяжных поверенных за 1866 — 1874 гг. СПб., 1875; Трайнин А. Н. Система дисциплинарного процесса присяжных поверенных и их помощников. Оттиск из истории адвокатуры. М., 1916. Т. II.
Применительно к определению сферы власти дисциплинарных судов в период присяжной адвокатуры выделяли два диаметрально противоположных подхода, обозначим их как узкий и широкий подходы к объему юрисдикции дисциплинарных судов. Узкий подход ограничивал сферу компетенции советов присяжных поверенных лишь профессиональной деятельностью присяжных поверенных. Принципы, лежащие в основе этого подхода: 1) индивид играет в обществе несколько социальных ролей, и их смешение недопустимо; 2) для оценки каждой роли существует свой «трибунал» (семейный, уголовный, корпоративный); 3) если все социальные роли оценивает один орган, это превращается в тиранию со стороны такого органа. Широкий подход распространял власть дисциплинарного суда на все сферы жизни адвоката. У этого подхода свои обоснования: 1) с позиции социума человек является единым во всех своих социальных ролях; 2) нельзя оценивать человека отдельно для каждой его социальной роли: «Нельзя отделить человека от адвоката; честь одного неотделима от чести другого» <2>; ——————————— <2> Арсеньев К. К. Указ. соч. С. 91.
3) адвокатура не сможет заслужить общественное доверие, если не будет оценивать своего члена во всем объеме его социальной жизни. Дискуссии о верности узкого или широкого подхода к объему дисциплинарной власти советов присяжных поверенных не утихали весь период присяжной адвокатуры (1866 — 1917 гг.). Правила судебных уставов не давали четкого ответа на этот вопрос. С одной стороны, в них усматривались зачатки узкого подхода, например, уставы содержали в себе некоторые составы дисциплинарных правонарушений, и это давало основание предположить, что власть советов присяжных поверенных может распространяться лишь на деяния, предусматриваемые этими составами. С другой стороны, прямого указания на ограничение дисциплинарной власти советов уставы не содержали. В конце концов возобладал широкий подход к определению дисциплинарной власти советов присяжных поверенных. Однако на всем этом историческом отрезке данный подход не был одинаковым. Сфера юрисдикции дисциплинарных судов то сжималась, то расширялась не только в следующие после присяжной адвокатуры исторические периоды, но и в нем самом. Несколько трансформируя обозначение проблематики того времени из «сферы действия дисциплинарной власти» в «сферу действия профессиональной власти», попытаемся исследовать ее с позиции современной юридической науки. Очевидно, что суть данного вопроса заключается в разграничении моральных и юридических, а значит, и профессиональных норм, влекущих ответственность адвоката. Современный исследователь соотношения морали и права Лон Фуллер разделяет мораль на два вида: мораль стремления и мораль долга. Под моралью стремления он понимает «мораль жизни в соответствии с Благом, стремления к совершенству, самой полной реализации человеческих сил» <3>. Мораль же долга «закладывает базовые нормы, без которых упорядоченное общество невозможно» <4>. Соответственно, мораль стремления относится к этике, а мораль долга — к праву. Распределяя мораль долга и мораль стремления на шкале морали, Л. Фуллер отмечает, что граница между ними нестабильна. Если применить эту теорию к институту профессиональной ответственности адвоката, можно сделать следующее предположение: моральная и профессиональная ответственность адвоката имеют тенденцию к слиянию. Это приводит к весьма плачевным последствиям. Неразграничение морали и права в адвокатской деятельности выводит нас за рамки юриспруденции в сферу философии. На практике же из-за отсутствия понимания различий между правом и моралью происходит привлечение адвокатов к профессиональной ответственности за поступки, лежащие исключительно в сфере морали. Положение усугубляется еще и тем, что Кодекс профессиональной этики адвоката содержит дихотомию правовых и этических предписаний. То есть в Кодекс, являющийся, судя по названию и содержанию, источником права, включены нормы морали, и это провоцирует правоприменителя привлекать адвокатов к юридической ответственности за нарушение моральных норм. ——————————— <3> Фуллер Л. Л. Мораль права / Под ред. А. Куряева. М., 2007. С. 15. <4> Там же.
Попытаемся провести водораздел между моральными правилами, за нарушение которых наступает моральная ответственность, и юридическими, влекущими юридическую ответственность. Часть 1 ст. 1 Кодекса так ограничивает сферу действия власти органов профессионального контроля: «Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности (выделено мной. — Р. М.)». То есть адвокат может быть привлечен к ответственности только за деяния, совершенные в ходе выполнения профессиональных обязанностей. Это следует из ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре), согласно которому «адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь». То есть современная адвокатура пошла по пути узкого подхода, который был сформулирован, но не применялся в период присяжной адвокатуры. Однако дальнейшее ознакомление с Кодексом профессиональной этики адвоката позволяет усомниться в том, что законодатель однозначно выбрал концепцию узкого подхода. В ряде статей содержится регулирование деятельности, которую никак нельзя отнести к адвокатской в понимании Закона об адвокатуре. Например, Кодекс регулирует вопросы отношений между адвокатами (ст. 15), адвокатского гонорара (ст. 16), ограничения адвокатской рекламы (ст. 17) — все это никак нельзя отнести непосредственно к оказанию квалифицированной юридической помощи. В самом Кодексе профессиональной этики формально к адвокатской отнесена только управленческая деятельность выборных работников органов адвокатского самоуправления. Н. М. Кипнис отмечает: «Однако именно для того, чтобы независимость не превратилась в безнаказанность, на втором Всероссийском съезде адвокатов в апреле 2005 г. редакция статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката была изменена путем отнесения деятельности выборных работников органов адвокатского самоуправления к разновидности профессиональной деятельности адвоката» <5>. Введя подобное исключение, законодатель отчетливо обозначил свою позицию: юридическая ответственность может наступить только за деяние, совершенное адвокатом в ходе осуществления профессиональной деятельности. ——————————— <5> Кипнис Н. М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. N 10. С. 53 — 63.
Можно сделать предварительный вывод: Кодекс профессиональной этики адвоката имеет юридическое значение только в части регулирования поведения адвокатов в момент оказания ими юридической помощи или осуществления управленческой деятельности в самоуправленческих адвокатских организациях. Но не все закрепленные в Кодексе правила, регулирующие профессиональную деятельность адвоката, обладают юридической силой. Представляется, что этот акт, помимо источника права, является и источником профессиональной этики (морали). Именно поэтому в нем содержатся две группы социальных норм: этические и правовые. Первая группа — это нормы, направленные на формирование адвокатской этики (мораль стремления по Л. Фуллеру). То есть с их помощью в сознании членов сообщества формируется образ идеального адвоката. Адвокатам предлагается в профессиональной деятельности иметь перед глазами этот идеальный образ и стремиться к соответствию ему. Этические правила могут быть как общими, так и конкретными. К общим нормам можно отнести, например, следующие: адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (ч. 1 ст. 4); адвокат обязан избегать действий, направленных на подрыв доверия (ч. 2 ст. 5); злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (ч. 3 ст. 5). Эти нормы не должны влечь юридическую ответственность, потому что являются абстрактными, т. е. задают слишком неопределенные рамки поведения. К чему приводит практика наделения юридической силой общих этических норм, указывает Г. П. Чернышов: «Учитывая неопределенный характер этих норм, то, что одному кажется несоблюдением, другому покажется вполне нормальным. Мораль — понятие индивидуальное» <6>. Другие авторы не видят проблемы в юридизации подобных норм, они ссылаются на столетнюю историю адвокатской этики и устойчивую отечественную традицию, отмечая, что подобный подход «как правило, не препятствует точной и однозначной квалификации соответствующих нарушений норм адвокатской этики и связанных с ней норм нравственности» <7>. По сути, Ю. С. Пилипенко апеллирует к разумности и наличию правовой интуиции у лиц, привлекающих адвокатов к профессиональной ответственности, допуская при этом их право на ошибку (на это указывает использование вводной конструкции «как правило»). ——————————— <6> Чернышов Г. П. Где мораль становится правом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25. <7> Пилипенко Ю. С. Кодекс профессиональной этики адвоката: Научно-практический комментарий. М., 2012. С. 315.
К сожалению, обзор дисциплинарной практики выявляет значительный объем «судебных ошибок» квалификационных комиссий и советов адвокатских палат из-за смешения моральных и правовых предписаний. Например, в Ульяновске адвоката лишили его статуса за содержание летнего кафе <8>. Кроме того, легализация общих этических норм приводит к ситуации, которую И. Бентам обозначил термином «собачье право» <9>. ——————————— <8> См.: Дисциплинарная практика Адвокатской палаты Ульяновской области: Сб. материалов / Сост. Н. М. Кипнис. М., 2009. С. 15 — 17. <9> «Когда ваша собака делает что-либо, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом вы создаете законы для своей собаки — и таким же способом судьи создают право для нас» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998).
Получается, адвокат не может ознакомиться с правилами поведения, которыми он обязан руководствоваться и нарушение которых приведет к привлечению его к профессиональной ответственности. Это исключает юридическую ответственность адвоката, так как презумпция знания закона действует при условии промульгации. Опубликование норм-деклараций нельзя назвать обнародованием в юридическом смысле. То есть общие этические нормы, содержащиеся в Кодексе профессиональной этики адвоката, не являются правовыми, потому что: — не содержат в себе конкретных правил поведения; — не промульгированы. Следующую группу норм, содержащихся в Кодексе профессиональной этики адвоката, можно обозначить как предметные этические. В отличие от общих норм они содержат четко обозначенное правило поведения. Таким образом, они мимикрируют под юридические правила, и потому разделение двух механизмов социального регулирования (юридического и этического) представляет определенную трудность. Чтобы все же разделить их, необходимо выработать принцип классификации норм, позволяющий разграничивать правовые и предметные этические нормы. Это довольно сложная задача. Для ее разрешения кажутся целесообразными два критерия отбора. Первый критерий, позволяющий отделить правовые нормы от предметных этических, был сформулирован в форме правового принципа еще в Древнем Риме — de minimis non curat lex (закон не заботится о мелочах). То есть норму, содержащуюся в Кодексе профессиональной этики адвоката, необходимо рассматривать через призму того, является ли содержащееся в ней правило настолько важным, что требует правового регулирования. Второй критерий основывается на той цели, для достижения которой создано правило. Этот признак, предложенный Л. Фуллером, позволяет наложить на социальные нормы, закрепленные в Кодексе профессиональной этики, матрицу цели <10>. То есть, если окажется, что норма создана для того, чтобы адвокаты стремились к совершенству, она является этической. ——————————— <10> Фуллер Л. Л. Указ. соч. С. 15.
Если норма закладывает базовые правила, без которых функционирование упорядоченной адвокатской деятельности невозможно, она является правовой. Основываясь на данных критериях, выделим в Кодексе профессиональной этики предметные этические нормы, побуждающие адвокатов стремиться к совершенству и являющиеся в плане правового регулирования незначительными. Требование Кодекса о том, что адвокат не должен допускать фамильярных отношений с доверителем (ч. 5 ст. 10), очевидно, является предметным этическим требованием. Следуя ему, адвокат будет приближаться к идеальному образу адвоката. Несоблюдение этого правила не может привести к разрушению института адвокатуры. Это правило также нельзя отнести к категории значительных. Более того, некоторые авторы подвергают сомнению его применимость во всех случаях: «Нельзя не отметить, что склонность к фамильярным отношениям в большей степени зависит от человеческой натуры, характера, нежели чем от профессиональной принадлежности. Более того, в практике (в данном случае было бы уместнее сказать, что в жизни) встречаются ситуации, когда фамильярность или панибратство более чем приемлемы во взаимоотношениях с некоторыми из доверителей» <11>. Как известно, юридическое правило не должно давать возможность субъекту по своему усмотрению отклоняться от предписанной модели поведения. ——————————— <11> Пилипенко Ю. С. Кодекс профессиональной этики адвоката: Научно-практический комментарий. М., 2012. С. 194.
К предметным этическим нормам можно также отнести: нежелательность занятия иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в реализации товаров, запрет обещать доверителю положительный результат выполнения поручения, ограничение действий, направленных против других подсудимых, и т. п. Разделение норм, содержащихся в Кодексе профессиональной этики адвоката, на юридические и предметные этические ни в коем случае не означает, что последние не обязательно исполнять. Просто последствием их несоблюдения будет привлечение адвоката не к профессиональной, а к моральной ответственности. Представляется, что в Кодексе профессиональной этики адвоката одновременно содержится два вида различных по своей значимости социальных норм — профессионально-этические и юридические. Их нарушение должно приводить к разным последствиям. К юридическим нормам можно отнести: — запрет свидетельствовать против доверителя (ч. 6 ст. 6); — запрет действовать вопреки интересам доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 9); — запрет занимать позицию, противоположную позиции доверителя (п. 2 ч. 1 ст. 9); — запрет допускать в ходе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников процесса (п. 7 ч. 1 ст. 9); — запрет нарушать нормы процессуального законодательства (ч. 1 ст. 12); — запрет отказывать в защите (ч. 2. ст. 13); — запрет срывать судебное заседание или следственное действие (ч. 1 ст. 14); — нормы, относящиеся к процедуре дисциплинарного производства (ст. ст. 19 — 26). То есть только нарушение вышеприведенных предписаний будет являться правонарушением и, соответственно, может повлечь за собой юридическую ответственность. Согласно Закону об адвокатуре, это может быть только один вид ответственности — прекращение статуса адвоката. При нарушении неправовых норм, содержащихся в Кодексе профессиональной этики адвоката, могут применяться такие виды ответственности, как замечание и предупреждение.
