(Коновалов В. В.) («Российский судья», 2012, N 10)
ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ФОНДЫ В РОССИИ: ЗА И ПРОТИВ <*>
В. В. КОНОВАЛОВ
——————————— <*> Konovalov V. V. Investment funds in Russia: pro and contra.
Коновалов Владимир Владимирович, соискатель кафедры гражданского права Российской академии правосудия.
Автор статьи, анализируя изменения, внесенные в Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» Федеральным законом от 28 июля 2012 г. N 145-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», полагает, что законодатель недостаточно полно учел правоприменительную практику.
The author of the article on analyzing the changes introduced into Federal Law of 29.11.2001 N 156-FL «On Investment Funds» by Federal Law of 28.07.2012 N 145-FL «On Introduction of Changes into Certain Legislative Acts of the Russian Federation» believes that legislator did not take into consideration all the law-application practice.
Key words: Federal Law, investment fund, law-application practice.
В Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» внесены изменения Федеральным законом от 28 июля 2012 г. N 145-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Полагаем, что законодатель недостаточно полно учел правоприменительную практику и новеллы, допускающие учреждать биржевые паевые инвестиционные фонды, которые носят больше рекомендательный характер без обязанности соблюдения императивно раскрывать сущность паевых инвестиционных фондов. Например, в соответствии с Федеральным законом от 28 июля 2012 г. N 145-ФЗ устанавливаются правила погашения дробных частей инвестиционных паев, которые в новой редакции Закона изложены более детально. Что такое дробная часть инвестиционного пая? Изучая российское законодательство об инвестиционных паях, можно сделать вывод о том, что оно не содержит каких-либо ограничений, касающихся случаев образования дробных паев, из чего следует сделать вывод, что для этого достаточно лишь простого волеизъявления управляющей компании (изначальная выдача дробного пая) или владельца пая (отчуждение им не целого пая, а его части, в результате чего вместо целого образуются дробные паи). Так, п. 3 ст. 14 устанавливает, что количество паев, принадлежащих одному владельцу, может выражаться дробным числом. Это связано прежде всего с тем, что после формирования ПИФа, передавая имущество в доверительное управление ПИФом, пайщик чаще всего не знает расчетную стоимость одного пая, а потому при делении стоимости внесенного им имущества на эту стоимость и может получаться не целое число. Однако и при обороте паев может возникнуть потребность в отчуждении дробного числа паев одним пайщиком одному другому лицу, причем не только тогда, когда пайщик изначально приобрел такое число, но и когда он имеет целое число паев. Можно согласиться с М. В. Плющевым, что раз законодательство не содержит каких-либо ограничений, касающихся случаев образования дробных паев, то для этого достаточно лишь простого волеизъявления владельца пая (отчуждение им не целого пая, а его части, в результате чего вместо целого образуются дробные паи) <1>. ——————————— <1> Плющев М. В. Правовая природа дробных ценных бумаг // Юрист. 2004. N 7. По свидетельству В. М. Волковой, несмотря на то что прямого указания в Законе на это не содержится, практика подтвердила, что пайщик может осуществить действия по дроблению пая и продать его часть.
Дополнительной преградой на пути «распыления» паев является взимание платы за открытие лицевого счета в реестре пайщиков (кроме случая представления документов для открытия лицевого счета одновременно с заявкой на приобретение паев или на обмен паев) и за внесение записей о передаче паев (п. п. 4.34 и 9.17 Положения о реестре пайщиков). Завершая рассмотрение вопроса о дробном отчуждении пая, отметим также, что при нем происходит в том числе отчуждение части права требования, перевод части долга и отчуждение доли в праве общей собственности. Вопрос о допустимости уступки части права требования и переводе части долга относится к числу спорных, и, не имея возможности здесь вступать в дискуссию, мы присоединяемся к тем, кто считает их возможными <2>. ——————————— <2> Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. С. 210 — 211; Мигранов С. Д. Перемена лиц в обязательстве: вопросы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 8 — 9, 14 и 24; Почуйкин В. В. Основные проблемы уступки права требования в современном гражданском праве России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 7 — 8.
Что касается отчуждения части доли в праве общей собственности, то здесь можно не согласиться с К. И. Скловским, который полагает, что невозможно отчуждать часть доли (дробить долю) в праве общей собственности иначе как путем отчуждения доли нескольким лицам по одной сделке, ибо доля в праве общей собственности отражает взаимоотношения с иными участниками общей собственности, а увеличение числа участников само по себе, конечно, затрагивает их интересы, ведь любое увеличение участников затрудняет пользование общим имуществом и тем самым снижает его ценность, что очевидно, если принять во внимание право каждого участника участвовать во владении и пользовании общим имуществом <3>. ——————————— <3> Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении.
Таким же образом не совсем точно сформулировано понятие «обращение и погашение дробного пая». Как следует из текста Федерального закона, «обращение и погашение дробного пая» допускается одновременно с целым инвестиционным паем (ст. ст. 11 и 14) <4>. Погашать дробную часть без целого инвестиционного пая ее владелец может только при отсутствии у него целого пая. При наличии дробной части владелец получает такие же права, какие предоставляются при наличии инвестиционного пая, в объеме, соответствующем части целого пая, которую она составляет. ——————————— <4> Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (ред. от 03.12.2011) // СПС «КонсультантПлюс».
Федеральный закон регламентирует «правила обмена всех инвестиционных паев». В этой связи возникает вопрос: а каким образом в процессе правоприменительной практики осуществлять указанную процедуру? Федеральный закон описывает процедуру обмена всех инвестиционных паев одного открытого инвестиционного фонда на паи другого открытого ПИФа по решению управляющей компании. Полагаем, что указанное возможно только в том случае, если в доверительном управлении одной управляющей компании находятся два ПИФа, в правилах доверительного управления которыми предусмотрена возможность такого обмена. При этом в данных правилах должны быть указаны одно и то же лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, и один и тот же специализированный депозитарий. Владельцам инвестиционных паев не нужно будет подавать заявления на их конвертацию. Согласно рассматриваемым поправкам управляющая компания будет принимать решение об обмене инвестиционных паев одного ПИФа на паи другого, затем она должна раскрыть информацию о проведении данной процедуры и через 30 дней прекратить прием заявок на приобретение, погашение и обмен паев присоединяемого ПИФа, а также на обмен инвестиционных паев иных ПИФов на паи присоединяемого. В течение трех дней после этого управляющая компания должна будет объединить имущество обоих фондов. Не совсем четко прописана процедура «передачи полномочий управляющей компании другим лицам». Федеральный закон указывает, что управляющая компания вправе поручить другому лицу совершать от ее имени действия, необходимые для управления имуществом акционерного инвестиционного фонда или имуществом, составляющим ПИФ, за счет имущества соответствующего фонда. Возможно, это и правильно, но такое право предоставляется управляющей компании только на основании закона, однако в договоре доверительного управления может быть установлен запрет на передачу указанной компанией другим лицам полномочий по управлению имуществом ПИФа или акционерного инвестиционного фонда. Кроме того, управляющая компания может поручить иному лицу совершать сделки от имени этого лица, но за счет имущества акционерного инвестиционного фонда или имущества, составляющего ПИФ. Однако договором доверительного управления может быть установлен запрет на совершение управляющей компанией подобных действий. На практике очень много вопросов, связанных с «передачей обязанностей специализированного депозитария». Как следует из ФЗ «Об инвестиционных фондах», исключается норма, позволявшая в договоре с акционерным инвестиционным фондом или в правилах доверительного управления устанавливать положение о предоставлении специализированному депозитарию права привлекать другой депозитарий к исполнению обязанностей по хранению ценных бумаг, которые принадлежат акционерному инвестиционному фонду или составляют имущество ПИФа, и (или) по учету прав на указанные ценные бумаги. Полагаем, что в данном случае правоприменительная практика не получает четкого ответа, как поступать в случае переуступки подобного права и как разрешить последующий конфликт сторон. В Федеральном законе установлено «ограничение на приобретение паев инвестиционного фонда». Так, Федеральный закон устанавливает, что специализированному депозитарию, регистратору, аудиторской организации и оценщику, с которыми управляющая компания заключает соответствующие договоры в отношении ПИФа, не могут принадлежать инвестиционные паи этого фонда. Опять же, возникает вопрос от обратного: а если подобные и иные договоры заключены, то каким образом разрешается спор (конфликт интересов)? Федеральный закон предоставляет Федеральной службе по финансовым рынкам (далее — ФСФР России) дополнительные права в сфере контроля за деятельностью лиц, чья профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг связана с управлением ПИФом либо с осуществлением сопутствующих операций. Рассмотрим случаи, которые устанавливает законодатель. 1. Запрет совершения определенных операций. Законодатель уточняет, что ФСФР России вправе своим предписанием запретить управляющей компании проводить операции, предусмотренные п. 1 ст. 61.1 Закона об инвестиционных фондах (например, размещать акции акционерного инвестиционного фонда, выдавать или одновременно выдавать, обменивать и погашать паи ПИФа и др.). Такими операциями будут считаться действия, создающие угрозу правам и законным интересам владельцев инвестиционных паев. ФСФР России также будет вправе издавать нормативные правовые акты, устанавливающие те случаи, в которых управляющая компания не сможет заключать договоры возмездного оказания услуг, подлежащих оплате за счет активов акционерного инвестиционного фонда или ПИФа. 2. Аннулирование лицензий. Законодатель дополняет перечень оснований для аннулирования лицензий акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании, специализированного депозитария. Такими основаниями будут: — неисполнение управляющей компанией или специализированным депозитарием предписания ФСФР России о возмещении учредителю управления реального ущерба, если указанное предписание не оспорено в арбитражном суде; — неоднократное нарушение управляющей компанией или специализированным депозитарием в течение одного года требований к деятельности (проведению операций), осуществление которой допускается в соответствии с федеральными законами только на основании лицензии управляющей компании или специализированного депозитария; — отсутствие лицензиата по его месту нахождения. 3. Отказ в регистрации правил доверительного управления ПИФом или изменений и дополнений, вносимых в эти правила. В соответствии с Законом о внесении изменений новыми основаниями для такого отказа будут следующие: — нарушение установленных Законом об инвестиционных фондах или правилами доверительного управления требований к формированию ПИФа, выявленное при регистрации изменений и дополнений в части, касающейся количества выданных инвестиционных паев закрытого ПИФа; — непредставление в течение 25 рабочих дней по запросу ФСФР России документов, необходимых для регистрации правил доверительного управления ПИФом или изменений и дополнений, вносимых в эти правила. Законодатель уточняет два действующих основания для отказа в регистрации правил доверительного управления ПИФом или изменений и дополнений, вносимых в эти правила, а именно: — несоответствие представленных документов Закону о внесении изменений, типовым правилам доверительного управления ПИФом или нормативным правовым актам ФСФР России либо несоответствие названия ПИФа требованиям указанного Закона; — наличие в представленных документах сведений, не соответствующих действительности или вводящих в заблуждение. Вышеназванные основания дополнены следующим условием: ФСФР России откажет в регистрации рассматриваемых правил или изменений и дополнений к ним, если в течение 25 рабочих дней со дня направления замечаний она не получит исправленные документы, в которых учтены указанные замечания. 4. Правила направления и получения предписаний ФСФР России. Законодатель дает право ФСФР России направлять предписания посредством фельдъегерской связи (заказным письмом с уведомлением о вручении) или факсимильной связи (электронного сообщения). Тем самым законодатель допускает, что акционерный инвестиционный фонд, управляющая компания, специализированный депозитарий, агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, регистратор акционерных инвестиционных фондов, лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, считаются получившими подобное предписание. Возникает вопрос: а если подобное предписание будет направлено иным образом (по электронной почте) или не поступит вообще, то как поступать правоприменителю в случае конфликта? Конечно же, следует признать, что законодатель уточнил следующее: — ФСФР России уведомлена о вручении предписания после отметки о вручении; — адресат отказался от его получения и этот отказ зафиксирован организацией почтовой или фельдъегерской связи; — предписание не вручено в связи с отсутствием адресата по указанному в нем адресу, о чем организация почтовой связи уведомила ФСФР России с указанием источника данной информации; — несмотря на получение извещения, адресат за предписанием не явился, о чем организация почтовой связи уведомила ФСФР России. Полагаем, что в данном случае не учтены возможности иных видов уведомлений, в том числе и вовлечения в данный процесс информационных технологий. Законодатель предлагает новый «тип инвестиционных фондов». Так, Федеральный закон предусматривает возможность создания ПИФов нового типа — биржевых. Все владельцы инвестиционных паев биржевого ПИФа будут делиться на два вида: на уполномоченных лиц и на лиц, не являющихся уполномоченными. В зависимости от этого им будут предоставлены разные права. Владелец инвестиционных паев, не являющийся уполномоченным лицом, будет вправе: 1) в любой рабочий день требовать от лица, уполномоченного управляющей компанией (далее — уполномоченное лицо), покупки всех принадлежащих ему инвестиционных паев или их части; 2) продать данные паи (их части) на бирже, указанной в правилах доверительного управления ПИФом, в соответствии с условиями, предусмотренными такими правилами. Владельцу инвестиционных паев — уполномоченному лицу дополнительно предоставляется право в сроки, установленные правилами доверительного управления ПИФом, требовать от управляющей компании погашения всех принадлежащих ему паев и прекращения тем самым договора доверительного управления, заключенного между ним и управляющей компанией, или погашения части принадлежащих ему паев. Инвестиционные паи биржевого ПИФа смогут приобретать исключительно уполномоченные лица. Только они будут вправе погасить паи биржевого ПИФа, остальным владельцам будет отказано в приеме заявок на их погашение. Как и в случае с закрытым паевым инвестиционным фондом, в доверительное управление биржевым ПИФом могут передаваться не только денежные средства, но и иное имущество, предусмотренное инвестиционной декларацией, если возможность его передачи установлена нормативными актами ФСФР России. Паи биржевого инвестиционного фонда должны быть допущены к организованным торгам, проводимым биржей. Для этого управляющая компания и (или) уполномоченное лицо заключают договор (договоры) с биржей. Такие договоры должны заключаться до даты подачи правил доверительного управления (изменений и дополнений к этим правилам) на регистрацию в ФСФР России. Требования к содержанию договоров установлены Законом о внесении изменений. Биржа также должна будет заключить договоры с участниками организованных торгов (далее — маркетмейкеры), устанавливающие обязанность маркетмейкеров поддерживать цены, спрос, предложение и (или) объем организованных торгов инвестиционными паями биржевого ПИФа. Правила организованных торгов должны предусматривать приостановку торгов такими паями в случае изменения конъюнктуры организованных (регулируемых) рынков или прочих рыночных условий, способных существенно повлиять на возможность маркетмейкера биржевого ПИФа исполнить указанную обязанность. Маркетмейкер может одновременно иметь статус уполномоченного лица. При наличии в правилах доверительного управления биржевым ПИФом соответствующего условия срок действия договора доверительного управления считается продленным на такой же период, если владельцы инвестиционных паев, являющиеся уполномоченными лицами, не потребовали погашения всех паев этого фонда. В указанных правилах может быть предусмотрена выплата суммы дохода от доверительного управления имуществом, составляющим фонд. Наличие у участника данного ПИФа инвестиционного пая дает ему право на получение такого дохода. В то же время правоприменительная практика лишена рекомендаций на будущее о том, как новые биржевые инвестиционные фонды будут учитываться и регулироваться, как участники будут следить за его отчетностью и т. д. Законодатель вносит изменения в правила деятельности закрытых ПИФов. Так, Федеральный закон расширяет полномочия управляющей компании, в рамках которых последняя получит возможность приобретать инвестиционные паи. Обратим внимание, что это правило не будет распространяться на существующие закрытые ПИФы, паи которых ограничены в обороте, поскольку приобрести инвестиционные паи управляющая компания сможет только при формировании такого ПИФа, если соответствующее положение будет включено в правила доверительного управления. Для приобретения управляющей компанией паев инвестиционного фонда устанавливается ряд условий. Во-первых, в счет оплаты инвестиционного пая данная компания сможет передавать только денежные средства. Во-вторых, управляющая компания не вправе будет совершать сделки с инвестиционными паями (за исключением случая, рассмотренного ниже). В-третьих, определен максимальный размер инвестиционных паев, которыми указанная компания может владеть, — не более 10% от общего количества выданных паев. При этом правилами доверительного управления может быть предусмотрена меньшая величина. Единственной разновидностью сделок с инвестиционными паями, которые может совершать управляющая компания, являются сделки по продаже количества паев, превышающего размер, который установлен данными правилами. Согласно Закону о внесении изменений деятельность ПИФа подлежит прекращению, если управляющая компания в течение 12 месяцев владеет более чем 20% от общего количества выданных паев. В-четвертых, управляющая компания, ее должностные лица и работники или назначенные ею лица не смогут быть членами инвестиционного комитета. Если управляющая компания владеет паями ПИФа, то изменение типа такого фонда не допускается. В правила деятельности закрытых ПИФов, паи которых ограничены в обороте, Законом о внесении изменений внесена еще одна поправка, расширяющая полномочия управляющей компании. После ее вступления в силу правилами доверительного управления может быть предусмотрено право управляющей компании отказать любому лицу в приеме заявки на приобретение инвестиционных паев. Также в указанные правила можно будет включить условие о необходимости получения от управляющей компании согласия на отчуждение инвестиционных паев в пользу лиц, не являющихся владельцами паев закрытого ПИФа, за исключением случаев отчуждения таких паев в результате универсального правопреемства (в том числе при реорганизации), распределения имущества ликвидируемого юридического лица и иных случаев, установленных ФСФР России. Изменятся правила предоставления информации об акционерном инвестиционном фонде или о ПИФе, акции или паи которого ограничены в обороте. Данные сведения можно будет сообщать только лицам, которым в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» может предоставляться информация. В целом законодательство о деятельности инвестиционных фондов существенно дополнено, но в то же время указанные по тексту неясности не разрешат сомнений правоприменителя, а следовательно, их нужно устранять.
