Правовое значение обязательных условий в трудовых договорах с совместителями и юридически значимые обстоятельства при применении положений статьи 288 Трудового кодекса Российской Федерации

(Иванова Т. С.) («Трудовое право», 2011, N 3)

ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ УСЛОВИЙ В ТРУДОВЫХ ДОГОВОРАХ С СОВМЕСТИТЕЛЯМИ И ЮРИДИЧЕСКИ ЗНАЧИМЫЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ПОЛОЖЕНИЙ СТАТЬИ 288 ТРУДОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Т. С. ИВАНОВА

Иванова Т. С., старший преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии, помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда г. Екатеринбург.

Согласно ч. 1 ст. 282 ТК РФ, совместительство — это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Своим правом работать помимо основной работы еще и по совместительству пользуются многие работники. Для работодателей заключение трудовых договоров о работе по совместительству — это хорошая возможность оптимальной организации кадровой политики.

Специалистами в области трудового права отмечается, что отдельные нормы института совместительства требуют дополнительной регламентации (например, в части ограничения продолжительности рабочего времени совместителей) <1>, однако в целом институт работы по совместительству, на наш взгляд, в современном трудовом законодательстве урегулирован достаточно полно. Нормы этого института вполне определенно регулируют правоотношения сторон. Одной из наиболее интересных и применимых в судебной практике является норма ст. 288 ТК РФ, предусматривающая дополнительное основание прекращения трудового договора: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. ——————————— <1> Серебренникова Е. М. Работа по совместительству: запреты и ограничения // Юрист. 2009. N 7. С. 38 — 42.

Правовое значение указания на особый характер трудовых договоров

Согласно ч. 4 ст. 282 ТК РФ, в трудовом договоре с совместителями обязательно указание на то, что договор заключается именно для работы по совместительству. Данное положение имеет важное правоприменительное значение: если в договоре определенно не указано, что работа является работой по совместительству, то применение положений ст. 288 ТК РФ, равно как и применение всех остальных норм, содержащихся в статьях гл. 44 ТК РФ, может оказаться невозможным (если заинтересованной стороной не будет доказано, что заключенный трудовой договор все же являлся договором о работе по совместительству). Указание или неуказание в трудовом договоре на его особый характер — работа по совместительству — имеет важное значение для дальнейших правоотношений сторон. В то же время неверно полагать, что если в договоре не указано, что договор является договором о работе по совместительству, то он автоматически является договором по основному месту работы. В ТК РФ есть примеры, когда законодатель изначально определяет правовую перспективу (правовые последствия) для сторон трудового договора в зависимости от того, включили или не включили стороны то или иное условие в договор. Так, относительно условия о сроке трудового договора (ч. 3 ст. 58 ТК РФ) или условия об испытании (ч. 2 ст. 70 ТК РФ) в ТК РФ прямо предусмотрено, что при отсутствии в трудовом договоре таких условий он считается заключенным без срока (на неопределенный срок) и без условия об испытании (за одним исключением) соответственно. Применительно к условию об особом характере договора — по совместительству — аналогичного указания в ТК РФ нет. Думается, что применительно к трудовым договорам с совместителями избранный законодателем вариант правового регулирования является верным, поскольку характер трудового договора в спорном случае, когда в самом договоре отсутствует указание о его особом характере — по совместительству, все же возможно установить исходя из фактических отношений сторон на основе представленных сторонами доказательств. Хотя в случае увольнения работника по ст. 288 ТК РФ, если в договоре с таким работником отсутствовало указание о том, что договор является договором о работе по совместительству, бремя доказывания особого характера договора и законности увольнения по ст. 288 ТК РФ ляжет на работодателя и доказывание в данном случае представляется крайне проблематичным. Очевидно, что в большинстве случаев суды со ссылкой на ч. 1 ст. 282 ТК РФ признают увольнение по ст. 288 незаконным и восстановят работников. Доказать, что заключенный договор все же являлся договором о работе по совместительству, работодателю в таком случае будет сложно.

Правовое значение условия о сроке в трудовых договорах с совместителями

Согласно абз. 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, срок является обязательным условием любого трудового договора. Согласно ч. 3 ст. 58 ТК РФ, если в договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Заключение с совместителями срочного трудового договора или договора на неопределенный срок (указание либо неуказание срока в трудовом договоре с совместителями) имеет еще одно важное правовое последствие: законодатель ограничил применение ст. 288 ТК РФ только договорами, заключенными с совместителями на неопределенный срок. Расторгнуть на основании ст. 288 ТК РФ срочный трудовой договор, заключенный с совместителем, нельзя. Возможно, устанавливая такое ограничение, законодатель руководствовался стремлением придать большую стабильность трудовым отношениям, и без того уже ограниченным сторонами определенным сроком. Однако, по мнению автора, дифференциация в правовом регулировании труда совместителей в данном случае не вполне обоснованна, поскольку она не согласуется с нормой ч. 3 ст. 3 ТК РФ. Различие в правовом регулировании труда совместителей в данном случае не вытекает из свойственных данному виду труда требований и не обусловлено особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (как это предусмотрено в ч. 3 ст. 3 ТК РФ), а основано исключительно на формальном признаке — сроке трудового договора. На наш взгляд, целесообразно внести изменения в ст. 288 ТК РФ и исключить из данной статьи указания на то, что предусмотренное в статье дополнительное основание прекращения трудовых договоров с совместителями допускается только в отношении договоров, заключенных на неопределенный срок. Еще одну особенность формулировки нормы ст. 288 ТК РФ, имеющую важное правоприменительное значение, справедливо отмечает Ю. П. Орловский: «при применении ст. 288 ТК РФ имеют место факты, когда работодатель переводит работника на работу, выполняемую совместителем, а последний увольняется в связи с тем, что на его место принят другой работник, для которого эта работа основная. С такой практикой применения ст. 288 ТК РФ нельзя согласиться. Ключевые слова в контексте данной статьи: «в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной». Это означает, что дополнительным основанием для увольнения совместителя является не любая форма поступления работника на основную работу (заключение нового трудового договора или изменение определенных сторонами условий ранее заключенного трудового договора), а лишь первоначальное заключение трудового договора» <2>. ——————————— <2> Орловский Ю. П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником // Журнал российского права. 2010. N 6. С. 52 — 66.

На наш взгляд, и в этой части в ст. 288 ТК РФ следует внести изменения, поскольку различия, возникающие благодаря существующей формулировке, формальны, не имеют практического значения и даже затрудняют нормальную организацию кадровой работы, и на трудовые права увольняемого совместителя не влияют.

Правовое значение условия о трудовой функции и функциональных (должностных) обязанностях в трудовых договорах с совместителями

Еще одним важным, имеющим особое правовое значение условием трудового договора с совместителями является условие о трудовой функции и ее содержании (функциональных (должностных) правах и обязанностях совместителя). Согласно абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Мы полагаем, что функциональные (должностные) обязанности (содержание трудовой функции) также обязательны для включения в трудовой договор. Правовое значение этого условия в трудовых договорах с любыми работниками имеет важнейшее значение для последующего исполнения договора сторонами. В случае с совместителями условие о трудовой функции (включая ее содержание — функциональные обязанности) приобретает еще одно правовое значение. При увольнении совместителя по ст. 288 ТК РФ в связи с принятием работника, для которого эта работа будет являться основной, суды (в случае спора) устанавливают, принят ли новый работник на ту же самую работу, которую выполнял совместитель, или нет (совпадают ли их трудовые функции и функциональные обязанности). Законность увольнения совместителя по ст. 288 ТК РФ ставится в зависимость от установления этого юридически значимого факта <3>. ——————————— <3> См., например: кассационное Определение судебной коллегии по гражданским делам суда ЕАО от 26.03.2008 N 33-79. Документ опубликован не был.

Так, Президиум Московского городского суда справедливо указал: «обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по ст. 288 ТК РФ, помимо установления того факта, был ли принят к работодателю работник на основное место работы, будет являться и обстоятельство, при котором принятый работник выполняет ту же работу, что и работник по совместительству» <4>. ——————————— <4> Постановление Президиума Московского городского суда от 10.10.2008 по делу N 44г-391. Документ опубликован не был.

Из материалов рассмотренного президиумом дела следовало, что Ф. был принят на работу в ОАО на должность электромеханика по лифтам 6 разряда по совместительству. 12 июля 2007 г. Ф. было получено уведомление о расторжении трудового договора на основании ст. 288 ТК РФ, в связи с принятием С. на постоянную, основную, работу на должность электромеханика по лифтам 3 разряда. Ф. был уволен на основании ст. 288 ТК РФ. По мнению Ф., его увольнение на основании ст. 288 ТК РФ незаконно, поскольку Ф. и С. выполняли разные трудовые функции: работа электромеханика 3 разряда и электромеханика 6 разряда — это работа на разных штатных единицах, разной квалификации, с разными должностными окладами. Проверяя законность ранее состоявшихся судебных решений по делу, президиум суда также указал, что «обязанность доказать наличие оснований к увольнению работника в данном случае того обстоятельства, что для выполнения работы, которую выполнял работник по совместительству Ф., принят работник С., для которого работа является основной, возлагается на работодателя» <5>. ——————————— <5> Там же.

Принятие на работу работника, для которого работа является основной, не является основанием для отказа в иске о восстановлении на работе совместителю <6>. В противном случае удовлетворение исков о восстановлении на работе совместителей, незаконно уволенных по ст. 288 ТК РФ, было бы невозможным. ——————————— <6> Определение Санкт-Петербургского городского суда от 27.07.2010 N 33-14605/2010. Документ опубликован не был.

Юридически значимые обстоятельства, подлежащие установлению судами, при рассмотрении споров о расторжении трудовых договоров с совместителями по ст. 288 ТК РФ

Судебной практики, связанной с применением положений ст. 288 ТК РФ, достаточно много. Суды признают законным состоявшееся увольнение совместителя при одновременном наличии нескольких фактов: — трудовой договор являлся договором о работе по совместительству; — трудовой договор был заключен на неопределенный срок; — на работу, которую выполнял по трудовому договору совместитель, был принят фактически работник, для которого эта работа является основной; — соблюден порядок (процедура) расторжения трудового договора. Наибольшие споры вызывают само предоставленное работодателям в ст. 288 ТК РФ право на одностороннее прекращение трудовых отношений с совместителями при приеме работника, для которого эта работа будет являться основной, и отсутствие закрепленного в законе преимущественного права самого совместителя изменить характер трудового договора на договор по основному месту работы. Здесь, на наш взгляд, следует исходить из того, что заключение трудового договора, вступление в трудовые отношения являются правом как для работника, так и для работодателя (ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 22 ТК РФ). Для того чтобы с совместителем был заключен договор по основному месту работы, одного желания самого совместителя недостаточно, необходимо соответствующее желание и работодателя. В связи с этим полагаем нецелесообразным дополнение нормы ст. 288 ТК РФ преимущественным правом совместителя на заключение договора по основному месту работы: в случае наличия необходимой воли работодателя и работника никаких препятствий для этого нет. Аналогичной позиции придерживаются и суды, рассматривающие иски уволенных по ст. 288 ТК РФ совместителей, считающих, что работодатель, не предложивший им работу в качестве основной, поступил неправомерно. Достаточно часто в обоснование незаконности своего увольнения совместители указывают также на то, что фактически работа по совместительству в момент увольнения являлась для них основной, т. к. на момент их увольнения по ст. 288 ТК РФ трудовые отношения по основному месту работы были прекращены. Однако суды неоднократно отмечали: сам по себе факт увольнения работника-совместителя по его основному месту работы не является автоматическим условием перевода с работы по совместительству на основное место работы (договор о работе по совместительству автоматически не становится договором по основной работе) <7>. ——————————— <7> Определение Московского городского суда от 21.09.2010 по делу N 33-29345. Документ опубликован не был.

Не является автоматически заключенным по основному месту работы и договор, заключенный изначально с лицом, не имевшим основного места работы, если работник принимался на работу именно как совместитель, о чем в соответствии с ч. 1 ст. 282 ТК РФ было указано в трудовом договоре. Так, судом был рассмотрен иск А., который просил признать заключенный трудовой договор договором по основному месту работы, признать незаконным свое увольнение по ст. 288 ТК РФ и восстановить в должности старшего менеджера. В обоснование заявленных требований истец указывал на то, что работа в ООО являлась для него основной, т. к. другого места работы он не имел, был принят на работу в ООО в нарушение требований действующего законодательства, поскольку фактически являлся военнослужащим, однако к работе приступил и исполнял указанную работу вплоть до увольнения, в связи с чем ответчик обязан заключить с ним трудовой договор по основному месту работы после увольнения А. с военной службы. Судом было установлено, что в приказе о приеме на работу А. было указано: А. принимается на работу по совместительству. Основанием для издания такого приказа послужило личное письменное заявление А., в котором истец просил принять его на работу именно по совместительству. Порядок увольнения А., предусмотренный ст. 288 ТК РФ, работодателем был соблюден: А. был своевременно уведомлен о предстоящем увольнении; после увольнения А. на должность старшего менеджера ООО был принят М., работающий на постоянной основе. Суд справедливо указал, что у работодателей нет обязанности устанавливать данные об основном месте работы лиц, поступающих к работодателям на работу по совместительству <8>. ——————————— <8> Определение Санкт-Петербургского городского суда от 03.12.2009 N 15397. Документ опубликован не был.

Здесь очень важно отметить следующее: суд при рассмотрении данного дела устанавливал: знал, мог и должен ли был знать работодатель о том, что совместитель вообще не вправе вступать в трудовые отношения. Вывод истца в пользу работодателя был сделан исходя из того, что, во-первых, работник при приеме на работу представил личное заявление с просьбой заключить трудовой договор именно о работе по совместительству, а во-вторых, исходя из того, что у работодателя действительно нет предусмотренной законом обязанности проверить наличие или отсутствие у кандидата в совместители основной работы. Кроме того, перечень документов, предъявляемых таким кандидатом при поступлении на работу, ограничен и не включает даже трудовую книжку (ст. 283 ТК РФ). По мнению автора, судом (в другой ситуации) может быть принято и иное решение, когда увольнение по ст. 288 ТК РФ может быть признано незаконным. Такое решение возможно, если будет установлено, что работодатель заведомо знал, что работа фактически будет носить характер основной, что к отношениям сторон не будут применяться положения статей гл. 44 ТК РФ (продолжительность рабочего времени (ст. 284), оплата труда (ст. 285), порядок предоставления отпуска (ст. 286) и др.), и включил в трудовой договор условие о работе по совместительству для возможности увольнения работника по ст. 288 ТК РФ либо в целях уклонения от предоставления каких-либо прав и гарантий. Установление характера фактических отношений сторон важно для принятия правильных решений в таких случаях. Более категоричную точку зрения по данному вопросу занимает Л. Н. Анисимов. По его мнению, поскольку согласно ч. 1 ст. 282 ТК РФ совместительство — это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время, то «лица, не имеющие другой работы, например аспиранты, студенты, а также учащиеся дневных отделений образовательных учреждений, поступающие на работу к конкретному работодателю, не могут рассматриваться в качестве совместителей, и на них должны быть заведены в обязательном порядке трудовые книжки, как этого требует закон» <9>. ——————————— <9> Анисимов Л. Н. Трудовой договор, трудовые отношения // Трудовое право. 2008. N 4.

Обстоятельством, подлежащим установлению при рассмотрении дел данной категории, также являются заключение трудового договора и фактическое начало работы лица, принятого вместо совместителя. Отношения между работодателем и вновь принятым на работу лицом, в связи с чем совместитель был уволен по ст. 288 ТК РФ, не должны носить фиктивный характер. Такие выводы содержатся в Определении Московского городского суда: «исковые требования о восстановлении на работе и взыскании заработной платы удовлетворены правомерно, поскольку истцом представлены доказательства, что ранее выполняемая им трудовая функция не выполняется иным работником и что отсутствуют предусмотренные законом основания для его увольнения» <10>. В данном случае Ш. обратился в суд с иском к ЗАО о восстановлении на работе, в обоснование иска указал, что работал в ЗАО по совместительству электриком. Приказом от 10 апреля 2009 г. был уволен на основании ст. 288 ТК РФ. По мнению истца, его увольнение является незаконным, т. к. оно всего лишь прикрытие для сокращения трех электриков и приглашения на их место одного. В материалы дела ответчиком представлен трудовой договор от 26 марта 2009 г., согласно которому на должность электрика в ЗАО с 13 апреля 2009 г. на неопределенный срок принимается гражданин П. М., для которого это место работы будет являться основным. Однако в судебном заседании истец указал, что несмотря на представленный ответчиком трудовой договор фактически на место работы истца другой работник принят не был. Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что принятый на место Ш. работник П. М. к работе не приступил и трудовой договор с ним был аннулирован на основании ч. 4 ст. 61 ТК РФ. Как справедливо постановил суд, при таких обстоятельствах аннулированный ЗАО трудовой договор с П. М. считается незаключенным (в соответствии со ст. 61 ТК РФ) и не влечет юридически значимых последствий. По мнению суда, при таких обстоятельствах доводы истца о том, что ранее выполняемая им по совместительству работа не выполняется иным работником, для которого такая работа являлась бы основной, обоснованны, в связи с чем отсутствуют законные основания для увольнения истца по ст. 288 ТК РФ <11>. ——————————— <10> Определение Московского городского суда от 15.07.2010 по делу N 33-21194. Документ опубликован не был. <11> Там же.

Правовое значение соблюдения процедуры (порядка) увольнения совместителей по ст. 288 ТК РФ

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, к расторжению трудового договора по инициативе работодателя относятся основания, предусмотренные в ст. ст. 71 и 81 ТК РФ. В ч. 1 ст. 81 ТК РФ содержится открытый перечень оснований увольнения по инициативе работодателя. И хотя увольнение совместителя по ст. 288 ТК РФ прямо не предусмотрено в ст. 81 ТК РФ, на основании п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ это увольнение относят к увольнению по инициативе работодателя. В связи с этим при увольнении совместителя по ст. 288 ТК РФ обязательно соблюдение нормы ч. 6 ст. 81 ТК РФ, согласно которой не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности работника и в период пребывания его в отпуске. Также при увольнении работника по ст. 288 ТК РФ безусловно соблюдается и предусмотренный в ст. 84.1 общий порядок оформления прекращения трудового договора. Кроме этих общих правил, соблюдение которых обязательно для увольнения любого работника, при увольнении совместителя по ст. 288 ТК РФ обязательно соблюдение предусмотренного непосредственно в ст. 288 ТК РФ порядка уведомления работника: о предстоящем увольнении работодатель обязан уведомить совместителя письменно не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Наибольшие вопросы применительно не только к рассматриваемому, но и к любому другому основанию расторжения или прекращения трудового договора вызывает то, какие нарушения в порядке (процедуре) увольнения являются критичными и влекут признание увольнения незаконным, а какие могут быть оценены судом как самостоятельные нарушения порядка увольнения, не влекущие, однако, безусловного признания увольнения незаконным. На наш взгляд, принятие решения здесь должно основываться на том, повлекло ли допущенное работодателем нарушение процедуры (порядка) увольнения нарушение трудовых прав работника и могут ли быть восстановлены нарушенные трудовые права путем только признания состоявшегося увольнения незаконным либо существуют иные способы защиты трудовых прав работника. Применительно к ст. 288 ТК РФ и уведомлению работника о предстоящем увольнении отметим следующее: при отсутствии других оснований для признания увольнения незаконным нарушение срока предупреждения о предстоящем увольнении, равно как и неуведомление работника, в ряде случаев рассматривается судами как самостоятельное нарушение, не влекущее признания состоявшегося увольнения незаконным. Так, в кассационном Определении судебной коллегии по гражданским делам суда Еврейской автономной области указывается: «доводы кассационного представления о несоблюдении ответчиком установленного срока предупреждения о предстоящем увольнении не являются основанием для отмены решения суда, а могут служить основанием для изменения даты увольнения, в связи с чем кассационное представление прокурора удовлетворению не подлежит» <12>. ——————————— <12> Кассационное Определение судебной коллегии по гражданским делам суда ЕАО от 26.03.2008 N 33-79. Документ опубликован не был.

Нижегородский областной суд в своем определении справедливо указал: «нарушение сроков выдачи истцу документов, связанных с его работой, и выплаты причитающихся сумм при увольнении не может служить основанием для признания прекращения трудового договора незаконным… правоотношения сторон по несвоевременной выплате денежных сумм, причитающихся при увольнении, могут быть разрешены в рамках самостоятельного иска» <13>. В данном случае в суд обратился К. с иском к муниципальному учреждению здравоохранения (больница) о восстановлении на работе в должности заведующего отделением участковой больницы. В обоснование иска указал, что занимал должность заведующего отделением участковой больницы на условиях совместительства. 26 мая 2008 г. он был уволен с должности по ст. 288 ТК РФ. Считает увольнение незаконным, поскольку в день прекращения трудового договора (1) в нарушение ст. 140 ТК РФ расчет с К. был произведен только через 11 дней со дня увольнения; (2) в нарушение ст. 62 ТК РФ копии документов, связанных с работой, были выданы К. только через 7 дней после подачи соответствующего заявления; (3) на занимаемую К. по совместительству должность по основному месту работы был принят вместо К. молодой специалист без необходимого стажа и опыта работы. ——————————— <13> Определение Нижегородского областного суда от 16.09.2008 по делу N 33-5757. Документ опубликован не был.

В случае, когда работодателем нарушены не только положения ст. 288 ТК РФ в части уведомления совместителя о предстоящем увольнении, но и положения ст. 84 ТК РФ о надлежащем оформлении прекращения трудового договора, суды могут признать состоявшееся увольнение незаконным, если это безусловно необходимо для восстановления нарушенных трудовых прав уволенного совместителя. Так, в Определении Ленинградского областного суда указано: нарушение работодателем при увольнении работника по своей инициативе положений трудового законодательства, в том числе требований ст. 288 ТК РФ, служит основанием для удовлетворения исковых требований работника о восстановлении на работе, признании приказа об увольнении незаконным, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда <14>. В данном случае истец в обоснование иска указал, что работал на основании бессрочного трудового договора в должности бухгалтера по совместительству. Приказом от 06.07.2009 был уволен с 10.07.2009 по инициативе работодателя на основании п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Данный приказ считает незаконным, поскольку он не содержит точного наименования причины и основания увольнения со ссылкой на конкретный пункт, часть, статью ТК РФ <15>. Вывод суда представляется совершенно верным, поскольку в данном случае работодателем вообще не указано основание увольнения работника, что повлекло нарушение его трудовых прав, защита которых возможна только путем отмены незаконного приказа об увольнении. ——————————— <14> Определение Ленинградского областного суда от 08.04.2010 N 33-1454/2010. Документ опубликован не был. <15> Там же.

——————————————————————