(Батурин С. С.) («Правовые вопросы связи», 2012, N 1)
К ВОПРОСУ ОБ ОСНОВАНИЯХ И УСЛОВИЯХ ПРОВЕДЕНИЯ ПРОСЛУШИВАНИЯ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ
С. С. БАТУРИН
Батурин С. С., адъюнкт Дальневосточного юридического института МВД России.
В настоящее время с учетом развития средств связи и использования их возможностей представителями криминальной среды выявление и раскрытие преступлений исключительно гласными уголовно-процессуальными мерами довольно затруднительны, а в некоторых случаях просто невозможны. Преступники активно используют телефонную связь в своей повседневной криминальной деятельности в целях подготовки и совершения преступлений, а также маскировки и сокрытия следов последних. В связи с этим в подавляющем большинстве случаев без применения негласных оперативно-розыскных мероприятий раскрыть тайное, замаскированное преступление не представляется возможным, поскольку именно негласное оперативно-розыскное проникновение в частную жизнь лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, позволяет своевременно предотвратить, пресечь или раскрыть противоправное деяние. Вышеуказанное свидетельствует о необходимости использования и наращивания потенциала оперативно-технических подразделений, осуществляющих такое оперативно-розыскное мероприятие, как прослушивание телефонных переговоров. Практическая значимость данного оперативно-розыскного мероприятия заключается в том, что оно позволяет решить не одну, а целый комплекс задач, стоящих перед оперативными подразделениями: 1. Обнаружить разыскиваемых лиц. 2. Выявить участников преступной группы и определить их роль в совершении преступления. 3. Предупредить или пресечь замышляемые и подготавливаемые преступления посредством использования в процессе оперативно-розыскной деятельности данных о преступных замыслах проверяемых или разрабатываемых лиц, полученных в ходе прослушивания телефонных переговоров. 4. Раскрыть ранее совершенные преступления, используя результаты прослушивания телефонных переговоров в качестве как ориентирующей информации для органов предварительного следствия (например, в ходе прослушивания телефонных переговоров можно получить сведения о месте нахождения похищенного имущества, орудий преступления, иных следов преступной деятельности), так и доказательств, сформированных на основе данных прослушивания телефонных переговоров (например, путем признания фонограмм в качестве вещественных доказательств) <1>. ——————————— <1> Кузнецов Е. В. Проблемы правового регулирования оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» // Актуальные проблемы оперативно-розыскной деятельности: Мат-лы регион. научно-практич. конф. (8 июля 2010 г.). Тюмень: Тюменский юрид. ин-т МВД России, 2011. С. 46 — 47.
На основании вышеизложенного можно констатировать, что прослушивание телефонных переговоров является эффективным негласным механизмом проникновения в преступную среду с целью выявления и документирования преступных действий разрабатываемых. Следовательно, наиболее общим источником оперативно-розыскной информации, в смысле объекта отражения, является преступность и протекающие в ней разнообразные явления, события, факты, процессы криминального и криминогенного характера <2>, что еще раз доказывает целесообразность и необходимость увеличения сил и средств оперативно-технических подразделений по негласному проникновению в преступную среду. ——————————— <2> Еремин С. В. Криминалистические проблемы реализации оперативно-розыскной информации в розыскной деятельности следователя: Автореф. диссер. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13.
Несмотря на то, что информация, полученная в ходе проведения данного мероприятия, носит ориентирующее значение, она просто необходима для установления источника получения доказательств, использование которых допустимо в порядке ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Несмотря на широкие возможности данного оперативно-розыскного мероприятия, правовая регламентация оснований его осуществления не отвечает всем потребностям оперативных подразделений, т. к. на практике сложилась ситуация, когда возможность осуществления прослушивания телефонных переговоров зависит от наличия возбужденного уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно <3>, либо дела оперативного учета, в рамках которых возможно проводить данные мероприятия. Но без применения данного вида оперативно-розыскных мероприятий раскрытие тайного, замаскированного и латентного преступления довольно затруднительно, особенно когда все возможные гласные оперативно-розыскные мероприятия и уголовно-процессуальные меры не позволили достичь желаемого результата. Государство же, соблюдая и защищая конституционные права потерпевшего от преступных посягательств, обязано использовать возможные и необходимые способы восстановления его нарушенных прав, ведь если мобильный телефон используется для совершения преступлений, то данные об этом факте весьма ценны для правоохранительных органов <4>. В свою очередь, защита прав граждан и общества от преступлений, совершаемых негласно, является важным и сложным направлением деятельности государственных органов. Его реализация в правоохранительной деятельности связана с постоянным совершенствованием теоретических, правовых, организационных и тактических основ применения оперативно-розыскных возможностей <5>. Поэтому мы солидарны с точкой зрения В. Г. Боброва, что «оперативные сотрудники должны сами проявлять инициативу, активно проводить оперативно-розыскные мероприятия, обеспечивающие получение сведений, необходимых для раскрытия преступлений» <6>. А как устанавливать преступника, если уголовное дело относится к подследственности дознавателя или поступившей оперативно-розыскной информации недостаточно для заведения дела оперативного учета? Практика показывает, что в ходе предварительного расследования преступное деяние нередко квалифицируется по-иному, чем при возбуждении уголовного дела, в связи с чем изменяется подследственность, а «от того, как на первоначальном этапе квалифицировано деяние, во многом зависит выбор средств и методов раскрытия преступления, использование арсенала оперативно-розыскных, поисковых и других специальных мероприятий оперативными подразделениями» <7>. Так, в авторском проекте нового ФЗ об ОРД А. Ю. Шумилов в перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий добавил новую формулировку: «необходимость предупреждения совершения преступлений и поиска латентных преступлений» <8>. Например, если поступившую оперативную информацию о лице, занимающемся преступной деятельностью, можно было бы проверить с помощью прослушивания его телефонных переговоров, то в случае подтверждения этой информации полученные материалы могли бы служить основанием для заведения дела оперативного учета и проведения всего комплекса необходимых оперативно-розыскных мероприятий с целью установления источника доказательств, могущих служить основанием для возбуждения уголовного дела и привлечения разрабатываемого к уголовной ответственности. В случае неподтверждения оперативно-розыскной информации фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных переговоров объекта заинтересованности правоохранительных органов, в соответствии с ч. 7 ст. 5 ФЗ «Об ОРД» «уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол». Почему оперативно-розыскная информация служит основанием для заведения оперативного дела, в рамках которого возможно осуществление оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, а основанием для непосредственного проведения указанных мероприятий без заведения дела оперативного учета она не является? В свою очередь, в соответствии с ч. 3 ст. 10 ФЗ «Об ОРД» факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав граждан, а также законных интересов человека и гражданина. Тем более что п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» предусматривает такое основание для проведения оперативно-розыскных мероприятий, как «ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела». Кроме того, некоторые ученые полагают, что оперативно-розыскная информация может служить основанием для проведения даже следственных действий <9> или избрания меры пресечения <10>, тем самым они подчеркивают ее значимость и необходимость для решения конкретных задач. Поэтому мы предлагаем в ст. 8 ФЗ «Об ОРД» внести следующее дополнение: «Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается в отношении подозреваемых в совершении латентных, тайных и замаскированных преступлений с целью выявления фактов преступной деятельности, а также лиц, которые могут располагать сведениями о совершении указанных преступлений». Причем под подозреваемым следует понимать не субъект уголовно-процессуальных отношений, который допрошен следователем в качестве подозреваемого, в связи с чем наделен данным уголовно-процессуальным статусом, а конкретную личность, которая по имеющимся в уголовном деле объективным данным или оперативной информации заподозрена в совершении преступления, в связи с чем необходимо провести оперативно-розыскные мероприятия для проверки этих данных. Мы целенаправленно даем определение понятию «подозреваемый», с целью единообразного толкования терминов, носящих ключевой характер для определения оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, т. к. в ч. 4 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» не конкретизировано, кого следует понимать под подозреваемым, а «сторона защиты использует неопределенность указанных законодательных формулировок и, оперируя ими, имеет серьезные шансы к тому, чтобы признать уголовно-процессуальные доказательства, сформулированные на основе прослушивания телефонных переговоров, недопустимыми, из-за чего задачи конкретных разработок могут быть не реализованы» <11>. ——————————— <3> См. п. 1 ч. 2 ст. 8 ФЗ N 144-ФЗ «Об ОРД» от 12 августа 1995 г. <4> Иванов А., Корниенко О. Использование в доказывании информации, полученной у операторов связи // Уголовное право. 2006. N 1. С. 111. <5> Дынник С. В., Суслов В. М., Коновалов И. В. Проблемные вопросы теории документирования в оперативно-розыскном процессе. М.: Труды ВНИИ МВД России. 2007. N 10. С. 90 — 92. <6> Бобров В. Г. К вопросу об основаниях и условиях проведения оперативно-розыскных мероприятий // Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменительной практикой: Межвуз. сборн. науч. тр. Красноярск, 2003. Вып. 6. С. 156. <7> Векленко В. В. Квалификация хищений: Монография. Омск: Омская академия МВД России, 2001. С. 42. <8> Шумилов А. Ю. Новая редакция оперативно-розыскного закона России: Открытый проект: Науч.-справ. пособие. М., 2004. С. 11. <9> Нагаев Е. А., Карпенко В. М. Производство обыска и выемки в жилище: некоторые проблемы и пути их решения // Проблемы предварительного следствия и дознания: Сборн. науч. трудов. М.: ВНИИ МВД России, 2008. N 225. С. 169; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск, 2003. С. 23 — 26; Ратинов А. Р., Якубович С. А. Понятие и содержание процесса доказывания // Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е изд. М., 1973. С. 290. <10> Зуев С. В. Основные направления использования информации в уголовном судопроизводстве // Следователь. 2002. N 8. С. 47. <11> Кузнецов Е. В. Проблемы правового регулирования оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» // Актуальные проблемы оперативно-розыскной деятельности: Мат. региональной научно-практич. конф. 8 июля 2010 г. Тюмень: Тюменский юрид. ин-т МВД России, 2011. С. 47 — 48.
Необходимо констатировать тот факт, что законодательный исчерпывающий перечень оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий в современных условиях явно не учитывает потребности оперативных подразделений по выявлению и раскрытию латентных и неочевидных преступлений, а также разведывательно-поисковый характер и неограниченные возможности оперативно-технических подразделений. О данной проблеме свидетельствуют положения научных исследований других ученых <12>. ——————————— <12> Галахов С. С., Козлов В. И. Проблемы законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности и перспективы его совершенствования. М.: Труды ВНИИ МВД России, 2007. N 10. С. 85 — 89; Ганичкин В. М. Оперативно-розыскное законодательство и борьба с подделкой документов // Полицейское право. 2006. N 4. С. 102.
Мы полагаем, что принятие этих предложений повысит раскрываемость латентных, тайных и замаскированных преступлений, поскольку «именно оперативно-розыскные мероприятия являются основой и содержанием оперативно-розыскной деятельности» <13>, а также количество реализованных дел оперативного учета и создаст необходимые предпосылки для взаимодействия между оперативными подразделениями органов внутренних дел. ——————————— <13> Железняк Н. С. «Черные дыры» и «белые пятна» ФЗ «Об ОРД»: юридические и лингвистические аспекты: Моногр. / Н. С. Железняк, А. Д. Васильев // Красноярск: СибЮИ МВД России, 2009. С. 10.
