(Пирогова В. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРИНУДИТЕЛЬНЫЕ ЛИЦЕНЗИИ В СОГЛАШЕНИИ О ТОРГОВЫХ АСПЕКТАХ ПРАВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ (СТ. СТ. 28, 30, 31 ТРИПС)
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 октября 2012 года
В. В. ПИРОГОВА
Пирогова Вера Владимировна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ.
Из статьи 28 ТРИПС следует, что патент предоставляет правообладателю следующие исключительные права. Если объектом патента является продукт, — препятствовать третьим лицам совершать без согласия владельца следующие действия: создание, использование, предложение для продажи, продажу или ввоз <1> для этих целей упомянутого продукта. ——————————— <1> См. текст оговорки N 6 в Соглашении ТРИПС.
Если объектом патента является способ, — препятствовать третьим лицам совершать без согласия владельца действие по использованию способа, а также следующие действия: использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей по меньшей мере продукта, полученного непосредственно упомянутым способом. Патентообладатели также имеют право отчуждать патент, передавать его по наследству и заключать лицензионные договоры. В статье 30 регламентируются ограничения исключительных прав. Страны-члены могут предусматривать ограничения исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие ограничения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц. Статья 31 получила название «другие виды использования без разрешения патентообладателя». В соответствии с данной статьей, «если законодательство члена разрешает иное использование <2> объекта патента без разрешения правообладателя, включая использование государством или третьими лицами, уполномоченными государством, должны соблюдаться следующие положения: ——————————— <2> См. текст оговорки N 7 в Соглашении ТРИПС.
(a) разрешение на такое использование должно основываться на индивидуальных характеристиках предмета; (b) такое использование может быть разрешено только в том случае, если до начала такого использования предполагаемый пользователь делал попытки получения разрешения от правообладателя на разумных коммерческих условиях, и в течение разумного периода времени эти попытки не завершились успехом. Это требование может быть снято членом в случае чрезвычайной ситуации в стране или других обстоятельств крайней необходимости или в случае некоммерческого использования государством. При чрезвычайных ситуациях в стране или других обстоятельствах крайней необходимости правообладатель тем не менее должен быть уведомлен об этом как можно скорее. В случае некоммерческого использования государством, если правительство или подрядчик, без проведения патентного поиска, знает или имеет доказуемые основания знать, что действующий патент используется или будет использоваться государством или в его интересах, правообладатель должен быть немедленно проинформирован об этом; (c) объем и продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено, и в случае технологии полупроводников оно должно быть исключительно некоммерческим использованием государством или предназначено для исправления практики, которая в результате судебных или административных процедур определена как антиконкурентная; (d) такое использование не является исключительным; (e) такое использование не подлежит цессии, кроме как с той частью предприятия или его нематериальных активов, которые осуществляют такое использование; (f) любое такое использование разрешается в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка члена, дающего разрешение на такое использование; (g) разрешение на такое использование подлежит отмене при надлежащем соблюдении защиты законных интересов лиц, получивших такое разрешение, если и когда обстоятельства, которые привели к этому, прекращают существовать, и маловероятно, что они возобновятся. Компетентные власти должны иметь полномочия повторно, по мотивированному заявлению, рассмотреть, продолжают ли существовать эти обстоятельства; (h) правообладателю выплачивается соответствующее вознаграждение с учетом обстоятельств в каждом случае и экономической стоимости разрешения; (i) юридическая сила любого решения, относящегося к разрешению такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти упомянутого члена; (j) любое решение, касающееся вознаграждения, предусмотренного в отношении такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти упомянутого члена; (k) члены не обязаны применять условия, изложенные в подпунктах (b) и (f), в случаях, если такое использование разрешено для исправления практики, определенной в результате судебных или административных процедур как антиконкурентная. Необходимость исправления антиконкурентной практики может быть принята во внимание при определении в таких случаях размера вознаграждения. Компетентные органы должны иметь полномочия отказать в отмене разрешения, если и когда есть вероятность того, что условия, которые привели к такому разрешению, возникнут вновь; (l) если такое использование разрешено с тем, чтобы допустить использование патента («второго патента»), который не может быть использован, не нарушая другого патента («первого патента»), применяются следующие дополнительные условия: (i) изобретение, заявленное во втором патенте, по сравнению с изобретением, заявленным в первом патенте, должно включать в себя важное техническое достижение, имеющее большое экономическое значение; (ii) владелец первого патента должен иметь право на перекрестную лицензию на разумных условиях для того, чтобы использовать изобретение, заявленное во втором патенте; и (iii) использование, разрешенное в отношении первого патента, не подлежит цессии, кроме как с передачей прав на второй патент. Избегая термина «принудительная лицензия», Соглашение ТРИПС в статье 31 («другие виды использования без разрешения патентообладателя») фактически устанавливает ее правовой режим. Напомним, что речь идет об «особом использовании». В отношении его не распространяет действие статья 28 (оговорка N 7), и наиболее часто применяются на практике принципы ТРИПС, заложенные в статье 3 и статье 4. Как уже отмечалось, для целей статей 3 и 4 «охрана» прав включает вопросы, затрагивающие наличие прав интеллектуальной собственности, их приобретение, объем, сохранение в силе и обеспечение защиты, а также те вопросы, которые затрагивают использование прав интеллектуальной собственности и на которые особо обращено внимание в настоящем Соглашении (оговорка N 3). Почему создается особый режим, на этот вопрос предстоит ответить ниже. Сама по себе конструкция принудительной лицензии отвергает один из важнейших принципов гражданско-правового договора — принцип свободы договора. В Преамбуле ТРИПС провозглашено, что права интеллектуальной собственности признаются правами частных лиц. Это означает, что лицензионный договор, устанавливающий режим распоряжения частными правами, должен быть подчинен принципу свободы договора. Известно также, что, являясь комплексным институтом, право интеллектуальной собственности включает элементы публичного права. Тенденции, когда государство или уполномоченные им государственные органы понуждают создавать особый режим в отношении отдельных видов собственности, наблюдаются в частном праве не одно десятилетие. Правила о выдаче принудительных лицензий включены в большинство патентных законов. Вместе с тем имеется весьма скудная практика выдачи принудительных лицензий <3>. В частности, такая практика существовала в Канаде и в Великобритании, где принудительные лицензии выдавались в секторе медицинских препаратов и продуктов питания. В 70 — 80-е годы прошлого столетия интерес к принудительным лицензиям на короткое время обострился. Их стали рассматривать как легальное средство разрешения споров в сфере технологического обмена между западными и развивающимися странами. О негативном отношении к подобным тенденциям регулирования технологического обмена для развивающихся стран были высказаны мнения известных западных специалистов <4>. ——————————— <3> Пирогова В. В. Принудительные лицензии: правовые основы // Патенты и лицензии. 2002. N 11. С. 48 — 50. <4> См., например: Beier // EIPR. 1986. P. 363 — 365; Kunz-Hallstein // GRUR Int. 1981, 347.
Соглашение ТРИПС, фактически прописывая в статье 31 режим принудительной лицензии, как уже отмечалось выше, не использует это понятие <5>. Отсутствие этой терминологии объясняется и статьей 5 A Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее по тексту — Парижская конвенция), которая допускает неприменение института принудительной лицензии национальным законодателем. В частности, возможности диспозитивной нормы Конвенции использовали США, отказавшись от законодательного закрепления принудительного лицензирования. Поэтому статья 31 формулирует подобное использование как «использование без разрешения правообладателя», но при условии «если законодательство члена разрешает иное использование, включая использование государством или третьими лицами, уполномоченными государством». ——————————— <5> Пирогова В. В. Модернизация концепции охраны интеллектуальной собственности в условиях правового режима ВТО. (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности — ТРИПС) // СПС «КонсультантПлюс».
Обратимся к Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее по тексту — Парижская конвенция). Согласно ст. 5 A Парижской конвенции неиспользование изобретения не должно толковаться как злоупотребление правом безоговорочно. Злоупотребление может признаваться таковым в случае, если к бездействию патентовладельца привели обстоятельства, характеризующие его образ действий как предосудительный или нерациональный. Принудительная лицензия не может быть истребована по причине неиспользования или недостаточного использования до истечения срока в четыре года, считая с даты выдачи патента, причем должен применяться срок, который истекает позднее; в выдаче принудительной лицензии будет отказано, если патентообладатель докажет, что его бездействие было обусловлено уважительными причинами <6>. ——————————— <6> Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 83.
Если изучать истоки причин включения в Парижскую конвенцию правил ст. 5 A, то их можно обнаружить во французском патентном праве. Для того чтобы предотвратить возможность использования технологий в иностранных государствах с одновременным отсутствием внутреннего использования, которое негативным образом может сказаться на уровне технологического потенциала государства, и были включены вышеуказанные правила о принудительной лицензии. Правила были включены в Парижскую конвенцию на дипломатической конференции в Гааге в 1925 году. В дальнейшем во время Лондонской конференции 1934 года и Лиссабонской дипломатической конференции 1958 года были пересмотрены в пользу расширения правомочий патентообладателя. Так, было введено правило о неисключительном характере принудительной лицензии и невозможности предоставления сублицензии без передачи предприятия. Целесообразно остановиться на положениях пункта 2 статьи 5, из которой следует, что неиспользование изобретения относят к одному из видов злоупотребления исключительными правами. Истоки этого подхода находятся в английском патентном законе 1907 года, где нормами ст. 27 было предусмотрено, что не всякое неиспользование изобретения считается злоупотреблением правом. Оно может являться таковым в случае, когда к бездействию патентовладельца приводят объективные и субъективные обстоятельства, характеризующие его образ действий как предосудительный или нерациональный. Например, злоупотреблением было бы подавление пионерского или иных новейших изобретений из-за неиспользования блокирующего патента. Неиспользование можно признавать во всех случаях, когда в обществе стоит проблема обеспечения рынка жизненно важными товарами. Тот факт, что патентовладелец занимает фактически монопольную позицию на рынке, сам по себе еще не является ущемлением общественных интересов. Должны иметь место особые обстоятельства, например, когда патентовладелец, не используя изобретение, препятствует развитию целой отрасли производства. В странах с экспортирующей экономикой, в частности в США и Германии, не установлены правила по обязательному использованию изобретений внутри страны. Выдача принудительных лицензий по этим основаниям давно отклонена. В американском патентном праве фактически не признается институт принудительного лицензирования. В Германии он распространяет действие касательно выдачи таких лицензий не по причинам неиспользования, а только в силу требования общественных интересов. Многими судебными решениями в США была подтверждена позиция, что ни полное неиспользование изобретений, ни отказ в выдаче лицензии не могут вести к принудительному лицензированию, поскольку последнее само по себе может сузить исключительные патентные права. Еще в начале 20-го века, в 1908 году, в решении Верховного Суда США по делу Continental Paper Bag v. Eastern Paper Bag было отмечено, что подобное ограничение существенным образом затрагивает права из патента, которые относят к одному из видов собственности; у собственника есть все основания использовать или не использовать ее, без указания причин <7>. ——————————— <7> 210 U. S. 405, 1908.
В другом решении, по делу Hartford-Empire v. United States, судом были сделаны еще более решительные выводы. В том смысле, что на патентовладельца со стороны общественности не могут быть возложены какие-либо обязательства по ограничению свободы использования изобретения. У него нет обязательств ни по использованию патента, ни по распоряжению исключительными правами, включая обязательства по выдаче лицензий. Если им будет принято решение о сохранении своего изобретения в тайне, то новшество станет доступным для общественности по истечении действия патента <8>. В условиях отсутствия института принудительных лицензий в патентном праве в антитрестовское законодательство были введены нормы, направленные на предотвращение использования изобретений, которое ведет к монополизации позиции правообладателя на рынке. Эти правила действуют в ином режиме, нежели принудительные лицензии <9>. ——————————— <8> 323 U. S. 386, 1945. <9> Именно по этому пути складывается дальнейшая практика выдачи принудительных лицензий в США, избегая вмешательства в правоотношения контрагентов лицензионного договора.
В зарубежной юридической литературе высказывалось заслуживающее, на наш взгляд, мнение о том, что американским правом избраны подходы, строящиеся на нижеследующей концепции: экономический потенциал государства основывается на инновационной деятельности и патентной охране результатов этой деятельности, следовательно, нужно не ограничивать исключительные права, а, напротив, вводить большее число видов исключительных прав <10>. ——————————— <10> Pietze. Patentschutz, Wettbewerbsbeschrankungen und Konzentration im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika. Koln. 1983.
В Германии принудительные лицензии регулируются патентным законом, предусматривающим возможность выдачи только в случае наличия общественных интересов. Во Франции и Швейцарии патентными законами предусмотрены сходные правила. Судебной практикой Германии разработаны достаточно четкие критерии понятия «общественные интересы». В частности, не допускается выдача принудительных лицензий, когда понятие «общественные интересы» используют для истребования лицензии с целью укрепления конкурентных преимуществ в обороте. Уместно обратить внимание, что в Германии отсутствует практика выдачи принудительных лицензий на изготовление запатентованной продукции (Vertriebs-Zwangslizenze) и на сбыт запатентованной продукции. Касательно лицензирования в сфере производства судебная практика придерживается той позиции, что потенциальный лицензиат должен выразить волеизъявление на изготовление запатентованной продукции. Второй вид принудительного лицензирования затрагивает не производство, а только сферу торговли и сбыта продукции. В этом случае не принимается во внимание, касается ли запрет на ввоз запатентованной продукции в контексте одного из видов использования изобретения или на ввоз продукции, осуществляемый как реимпорт, за рамками действия исключительных патентных прав. Признается также, что выдача принудительных лицензий в сфере сбыта продукции может послужить препятствием в освоении выпуска продукции внутри государства, поэтому на этот вид принудительных лицензий установлен запрет. Таким образом, можно сделать несколько выводов. Во-первых, к основаниям выдачи лицензий не относят «неиспользование изобретения», полагая, что лицензиатом должен быть проявлен определенный экономический интерес к производству продукции, лицензиат должен быть и технически подготовлен к освоению лицензии. Иными словами, недопустимо ограничивать принцип свободы заключения договоров. Во-вторых, регулирование принудительных лицензий в сфере сбыта запатентованной продукции осуществляется независимо от доктрины исчерпания патентных прав. Дело в том, что понятие «ввоз» в рамках патентного права всегда может рассматриваться с двух позиций. С одной стороны, ввоз относят к одному из видов использования изобретения. С другой — при изготовлении и продаже запатентованной продукции нельзя сбрасывать со счетов возможность введения товаров в оборот на территории иностранного государства и дальнейший реимпорт в страну патентообладателя. Подобный вид ввоза затрагивает область параллельного импорта и не всегда относится к сфере действия патентных прав, поскольку зачастую эти права уже признаются исчерпанными. Имеется в виду правомочие правообладателя на ввоз запатентованной продукции как один из видов использования изобретения. По этой причине в Соглашении ТРИПС указывается, что ограничения прав, накладываемые принудительными лицензиями, нельзя понимать как ограничения патентных прав в контексте ст. 30 Соглашения. Действительно, вытекающие из ст. 30 ограничения могут быть сформулированы в национальном законодательстве и не должны входить в противоречие с требованиями обычного использования изобретения без необоснованного ущемления законных интересов правообладателей и иных лиц. В-третьих, на практике нередки случаи, когда лицензиаром во время переговоров касательно истребования принудительной лицензии отдавалось предпочтение свободному лицензированию. Важную роль играют вопросы конфиденциальности обсуждения размеров лицензионных платежей. Их желательно для обеих сторон лицензионного договора обсуждать в режиме ограниченного доступа третьих лиц, который невозможно обеспечить при истребовании в судебном порядке принудительной лицензии. Таким образом, в большой степени можно говорить об упреждающей функции института принудительного лицензирования, который признается многими странами путем включения ряда норм в патентное законодательство, но до последнего времени не находил особого практического применения. В дальнейшем вышеизложенные выводы послужат пониманию новых подходов, применяемых при выдаче принудительных лицензий рядом зарубежных стран. Итак, в ряде стран патентные законы требуют обязательного национального использования запатентованных новшеств. При неиспользовании изобретения предусмотрена возможность выдачи принудительных лицензий. Если патентообладателем изобретение не используется самостоятельно, а лишь осуществляется ввоз запатентованной продукции из зарубежных стран, то по причине неиспользования изобретения внутри государства возможно аннулирование патента, как это было предусмотрено, в частности, п. 3 ст. 48 английского патентного закона от 1977 года. Правообладатель должен освоить производство внутри страны, что признается важным с точки зрения интересов развития национальной экономики. При неиспользовании можно требовать выдачи принудительной лицензии, которая распространяется только на сферу производства запатентованной продукции и не затрагивает сферу сбыта, включая ввоз этой продукции из других стран. Как было указано выше, подобная практика существовала в Англии вплоть до конца 70-х годов прошлого столетия. Полагаем также, что ее прекращение было значительным образом связано с развитием международного технологического обмена и признанием экономического феномена параллельного импорта. Как следствие, был введен отказ от конструкции принудительной лицензии в патентном праве Англии. Нельзя сбрасывать со счетов, что все вышеизложенные подходы к принудительному лицензированию должны находиться в русле соответствующих положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности <11>. ——————————— <11> Пирогова В. В. Современная концепция охраны изобретения (Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности) // СПС «КонсультантПлюс».
Правила пункта 2 статьи 5 A, напротив, не имеют характера действующей нормы права <12>. Уместно сделать выводы о том, что в тех странах, например в США, где патентным правом вообще отвергается институт принудительной лицензии; или в Германии, которая не признает выдачу этих лицензий по основаниям неиспользования, не рассматривая неиспользование как злоупотребление правом, тем не менее не отступают от требований Парижской конвенции. ——————————— <12> Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 85.
Необходимо обратить внимание еще на один момент: указывая, что ввоз не может повлечь за собой утрату патентных прав, Парижская конвенция почему-то умалчивает о соотношении ввоза как одного из видов использования изобретения с ввозом в смысле реимпорта запатентованной продукции в рамках параллельного импорта. Ответ на этот вопрос частично содержится в комментарии Боденхаузена, который пишет: «…настоящее положение составлено довольно узко и предоставляет странам-членам Союза свободу регламентировать ввоз патентованных объектов, если он (ввоз) осуществлен иными средствами, а также и при иных обстоятельствах, не перечисленных в данной статье». Итак, национальное законодательство становится более либеральным в отношении ввоза патентованных объектов. На основании вышеприведенных доводов можно вывести нижеследующие заключения. Ввоз, осуществляемый иными средствами, может пониматься как реимпорт запатентованных изделий, и тогда положения ст. 5 A не могут быть применимы к сфере осуществления и прекращения патентных прав. Кроме того, законодательные меры, имеющие целью предупредить злоупотребления, могут предусматривать, согласно п. 2 статьи 5 A, выдачу принудительных лицензий и на иных основаниях, нежели только по причине неиспользования. Об этом также пишет Боденхаузен: «…страны — члены Союза могут устанавливать аналогичные меры или меры иного характера, например выдачу принудительных лицензий на иных условиях, нежели это указано в пункте 4, и в других случаях, когда полагают, что публичный интерес требует применения таких мер». В современном праве именно в контексте применения понятий «публичный интерес» или «общественный интерес» складывается дальнейшее развитие института принудительных мер, что и нашло отражение в ст. 31 Соглашения ТРИПС. Разработанная Соглашением позиция основывается на тех взглядах, что неиспользование патентов или их недостаточное использование может быть расценено как злоупотребление исключительными правами только тогда, когда может привести к нежелательным последствиям в отдельных жизненно важных сферах общества. К ним относят, как правило, безопасность государства; здравоохранение, включая снабжение медицинскими препаратами; сферу питания, экологию. Как особый случай злоупотребления рассматривают отказ в выдаче лицензии на зависимое изобретение. Подобная практика складывается преимущественно в химико-фармацевтической отрасли. Согласно п. 1 ст. 31 Соглашения, выдача принудительной лицензии возможна, если зависимое изобретение содержит важное техническое достижение. Предполагается возможность перекрестного лицензирования (cross-license), удовлетворяющее правилам подпунктов «a» — «k» ст. 31. Итак, национальными законодательствами самостоятельно определяются понятия «злоупотребление» патентными правами, «неиспользование» и «недостаточное» использование изобретений. Компетентными органами государства даются разъяснения и по вопросам, касающимся обоснования бездействия правообладателей в неиспользовании изобретения, к которым, как правило, относят причины технико-экономического и юридического характера. Юридическая конструкция ст. 31 Соглашения ТРИПС представляет собой пример достаточно широкого толкования оснований выдачи принудительных лицензий. Во-первых, ее содержание полностью согласуется со ст. 5 A Парижской конвенции и предоставляет национальным законодателям право уточнять правовую базу для выдачи принудительных лицензий (первый абзац п. 1 ст. 31). Согласно п. 1 ст. 8 Соглашения ТРИПС страны-члены самостоятельно определяют, когда следует прибегать к подобным мерам, направленным на охрану здоровья общества и обеспечивающим общественные и государственные интересы в жизненно важных секторах экономики. Во-вторых, правила ст. 31 соотносят неиспользование или недостаточное использование изобретений с понятием «общественный интерес», что, на наш взгляд, является наиболее важным правоустанавливающим фактором при определении возможности выдачи принудительной лицензии. Понятию «общественный интерес» крайне сложно дать единообразное толкование, поскольку сфера действия общественных интересов может широко распространяться и на оборону страны, и на охрану окружающей среды, и на борьбу с различного рода заболеваниями. В качестве примера можно привести решение германского суда по делу «Полиферон» <13>. Судом было установлено, что понятие «общественные интересы» составляют достаточно емкую правовую категорию и оценка так называемого соотношения интересов патентовладельца и интересов общества может быть различна в зависимости от конкретных обстоятельств. Именно независимая объективная оценка этого соотношения должна выступать решающим фактором при вынесении решения о выдаче или отказе в принудительной лицензии. К общественным интересам можно апеллировать лишь при особых обстоятельствах, которые отодвигают на задний план исключительные права и интересы патентовладельца. Только в этом случае ограничение прав патентовладельца в форме принудительного лицензирования может быть оправданно. ——————————— <13> Rechtsprechung. Polyferon // GRUR 1996. Heft 3, S. 190.
Принудительная лицензия предоставляется на условиях простой неисключительной, с привлечением компетентных органов. Сублицензионные договоры могут быть заключены на условиях передачи предприятия, где предполагается использовать изобретение. Предварять выдачу лицензии должны переговоры сторон, направленные на достижение согласия по заключению обычного лицензионного договора на приемлемых условиях. Возвращаясь к тексту ст. 31 Соглашения, находим важное положение, позволяющее выдавать принудительные лицензии по более широким основаниям. Так, во втором предложении пункта «b» ст. 31 содержится дополнительное основание для выдачи лицензий, сформулированное как публичное некоммерческое использование изобретений (public non-commercial use). Для понимания этого основания обратимся к истории разработки ст. 31 Соглашения. Еще на ранних стадиях переговоров со стороны американской делегации было сформулировано предложение о том, что в течение действия патентных прав институт принудительных лицензий может быть применен в качестве инструмента для использования изобретений, во-первых, в интересах государства при чрезвычайных ситуациях; во-вторых, как средство пресечения антиконкурентной лицензионной практики. Например, в Австралии принудительное лицензирование осуществляется в рамках антиконкурентного законодательства <14>. ——————————— <14> MTN. GNG/NG 11/16 от 04.12.1989, параграф 33.
В Новой Зеландии принудительные лицензии должны выдаваться как по основаниям общественных интересов, так и в целях пресечения данной практики. Индией был воспринят иной подход. Признавая принудительную лицензию как необходимое средство в борьбе с возможными злоупотреблениями патентными правами, необходимо все же, чтобы регулирование этого института было строго определено в национальном законодательстве. В США в отсутствие принудительного лицензирования в патентном праве установлена возможность использования изобретения государством в рамках антимонопольного законодательства. Помимо прочего, лицензионная практика, в том числе и антиконкурентная, осуществляется в соответствии с Антитрестовским руководством по лицензированию интеллектуальной собственности <15>. Антитрестовским руководством для права интеллектуальной собственности были введены новые понятия: «технологический рынок» и «инновационный рынок». Инновационный рынок понимают как результат научно-исследовательских работ, направленных на создание новых товаров, процессов, способов их улучшения. ——————————— <15> US department of justice/Federal trade commission antitrust guidelines for the licensing of intellectual property // EIPR. 1995. N 7.
Обратимся к содержанию пункта «к» статьи 31. Если законодательством страны-члена допускается иное использование запатентованного объекта без разрешения патентообладателя, в частности использование государством или его уполномоченным органом, должны быть соблюдены следующие положения: a) решение о выдаче лицензии должно быть рассмотрено по существу каждого конкретного дела; b) разрешение может быть получено, если только заинтересованным лицом были предприняты попытки получения лицензии на приемлемых коммерческих условиях до начала использования изобретения и в течение разумного срока попытки не увенчались успехом. Без соблюдения этого условия принудительная лицензия может быть истребована государством при чрезвычайных обстоятельствах (national emergency) или при других обстоятельствах крайней необходимости (extreme urgency) или в случаях государственного некоммерческого использования (non-commercial use). При использовании в чрезвычайных ситуациях или иных обстоятельствах крайней необходимости правообладатель должен быть уведомлен об этом в кратчайш ие возможные сроки. В случае некоммерческого государственного использования, если правительство или государственный подрядчик без проведения патентного поиска знают или должны были знать об использовании государством или уполномоченным органом изобретения, правообладатель должен быть немедленно уведомлен об этом; c) объем и сроки использования должны быть соотнесены с целями использования, а в случае с полупроводниковыми технологиями выдача лицензий предусмотрена только по основаниям их некоммерческого использования или в случаях, которые судебной и административной практикой определены как антиконкурентная практика; d) использование может быть только на неисключительной основе; e) лицензия не может быть переуступлена, если только с частью предприятия и его репутацией как нематериальными активами; f) любое подобное использование разрешается преимущественным образом с целями обеспечения потребностей внутреннего рынка страны; g) разрешение подлежит отмене, если только соблюдены законные интересы сторон лицензии и если обстоятельства, приведшие к выдаче лицензии, прекращают существовать и в будущем маловероятны. Компетентный орган обязан иметь полномочия по пересмотру дела и оценке этих обстоятельств; h) правообладателю должно быть выплачено соразмерное вознаграждение с учетом обстоятельств каждого дела и проведения соответствующих экономических расчетов; i) Решение по выдаче лицензии может быть пересмотрено в судебном порядке или независимым органом, обладающим высшим авторитетом на основе членства; J) любое решение, касающееся вознаграждения по конкретному делу, также может быть пересмотрено независимым органом, обладающим высшим авторитетом на основе членства; k) страны-члены не обязаны применять положения пунктов «b» и «f», если выдача лицензий направлена на пресечение практики, которая определена как антиконкурентная гражданско-правовой и административной практикой. При расчетах вознаграждения в каждом подобном случае может быть принята во внимание необходимость пресечения антиконкурентной практики. Компетентные органы должны обладать полномочиями по отказу в прекращении действия лицензии, если существует вероятность повторного возникновения данной практики; l) если выдача лицензии направлена на разрешение по использованию запатентованного изобретения (второго патента), который не может быть использован без нарушения прав на другое, более раннее изобретение (первый патент), то должны применяться следующие дополнительные условия: — изобретение, заявленное во втором патенте, в сравнении с изобретением, заявленным в первом патенте, должно содержать важное техническое решение, направленное на получение значительного экономического эффекта; — правообладатель первого патента должен иметь право на перекрестную лицензию в отношении использования изобретения, заявленного в первом патенте; — выдача лицензии на первый патент может быть сделана только совместно с лицензией на второй патент. При расчете вознаграждения правообладателю при выдаче принудительной лицензии по основаниям общественных интересов его выплачивают в полном объеме, при выдаче лицензии в случае нарушения конкурентного законодательства этот вопрос решается между сторонами, не применяются при этом правила п. п. i и j ст. 31, когда привлекаются судебные и административные органы. Однако и в случае антиконкурентной практики возможно привлечение независимых организаций. Например, если принудительная лицензия выдается патентным ведомством, в качестве такой независимой организации может выступать высший административный или юридический орган. Из приведенного текста видим, насколько детально урегулирован институт принудительных лицензий Соглашением ТРИПС. Ссылка на принудительное лицензирование содержит и пункт 2 статьи 40, посвященной осуществлению контроля за антиконкурентной практикой посредством регулирования лицензионных договоров. Страны-члены могут устанавливать в своем законодательстве виды лицензионной практики, которая может рассматриваться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности, оказывая неблагоприятное воздействие на конкуренцию в соответствующем секторе экономики. Помимо видов лицензионной практики допускается формулировка определенных условий, которые оказывают на конкуренцию аналогичное воздействие. Употребление глагола «могут» («may») означает, что не всякая лицензионная практика рассматривается как антиконкурентная <16>. ——————————— <16> Heinemann. Das Kartellrecht des geistigen Eigentums im TRIPS abereinkommen der Welthandelsorganisation // GRUR Int. 1995. Heft 7. S. 538.
Итак, национальное законодательство стран — участниц Соглашения преимущественным образом рассматривает принудительное лицензирование как инструмент против неиспользования патентов. В целом ряде судебных решений Верховным судом США принудительное лицензирование изобретений признавалось в качестве эффективного средства борьбы со злоупотреблениями патентными правами <17>. На практике подобные ситуации складываются следующим образом. ——————————— <17> Hartford-Empire Co. v. United States, 323 U. S. 386, 413, 417 — 418; United States v. National Lead Co., 332 U. S. 319, 338; United States v. United States Gypsum Co., 340 U. S. 76, 94.
Исходя из монопольных патентных прав, правообладатель может регулировать свое влияние на соответствующем секторе рынка посредством выдачи лицензий своим конкурентам. Если патентообладателем не выдаются обычные, договорные лицензии, вполне уместно предположить, что происходит злоупотребление патентными правами. По причине «бездействия» держателя патента казалось логичным сделать вывод о необходимости вмешательства государства в сферу монопольных исключительных прав и обязать использовать изобретение на условиях принудительного лицензирования. В качестве обоснования подобной конструкции можно было бы выдвинуть идею протекционизма. Казалось бы, для национальной экономики использование технических новшеств должно являться залогом успешного продвижения новых технологий и инноваций. На подобных подходах строились решения о выдаче принудительных лицензий в 70 — 80-х годах прошлого века в ряде европейских государств. В качестве примера приведем судебный спор между двумя фармацевтическими компаниями <18> Pharmon и Hoechst. В основе спора лежал вопрос о разделении рынков, куда поставлялись запатентованные медицинские препараты. Выданные принудительные лицензии на основании соответствующих положений национальных патентных законов столкнулись с требованиями свободного перемещения товаров внутри стран Европейского союза. Возникли определенные сложности, связанные с дальнейшим перемещением товаров, производимых в рамках принудительных лицензий внутри европейских стран. Иными словами, необходимо было урегулировать вопросы сбыта в условиях одновременного действия патента в нескольких государствах Евросоюза. В действительности могли пересечься патентные права из договорных лицензий с правами из принудительных лицензий, если правообладателем были выданы лицензии иностранным контрагентам и не были выданы аналогичные договорные лицензии внутри страны. Помимо прочего, сложно было установить, какое влияние может оказывать принудительное лицензирование на развитие внутреннего рынка инноваций при условии одновременного действия другого патента, действующего на территории иного государства. Не вполне ясны были полномочия государственных органов, выдающих принудительные лицензии в целях ограничить ввоз на внутренние рынки сходной запатентованной продукции из-за рубежа. На поставленные вопросы Европейским судом были даны ответы. Прежде чем обратиться к выводам Суда, еще раз остановимся на некоторых особенностях института принудительного лицензирования. ——————————— <18> Demaret. Patent — und Urheberrechtsschutz, Zwangslizenzen und freier Warenverkehr im Gemeinschaftsrecht, GRUR Int. 1987. Heft 1. S. 1 — 14.
Подобное лицензирование осуществлялось по аналогии с договорной лицензией, преимущественным образом за основу бралась простая неисключительная лицензия. Экономическое значение принудительного лицензирования с трудом поддавалось оценке, поскольку в обычной лицензионной практике оцениваются экономические интересы лицензиара и лицензиата. В случае принудительного лицензирования Европейским судом была взята за пример английская практика выдачи лицензий на изобретения в области медицины. Поскольку цены на большое количество медицинских препаратов, производимых в Англии, были значительно ниже аналогичных препаратов из других европейских стран, в патентный закон был включен ряд норм о принудительном лицензировании. Эти нормы должны были стимулировать экспорт английских товаров <19>. ——————————— <19> См. п. п. (d), (i) пункта 3 ст. 48 английского Патентного закона 1977 года.
Обстоятельства дела Pharmon таковы. Немецкой компанией был запатентован медицинский препарат в трех государствах: Германии, Нидерландах и Англии. В решение по делу Pharmon были включены следующие выводы: принудительная лицензия была предоставлена государственным органом Германии как страной правообладателя, и запатентованная продукция, производимая государством — членом Европейского союза в рамках принудительной лицензии, не могла свободно перемещаться ни в Англии, ни в Нидерландах, где были получены патенты на данное медицинское изобретение. Помимо прочего, можно сделать вывод о том, что если бы на тот период была ратифицирована Люксембургская конвенция о едином европейском патенте, ст. 47 которой содержит правила о принудительном лицензировании, то, следует полагать, выдача лицензии соответствующим европейским компетентным органом предполагала бы свободное перемещение запатентованной продукции на территории всего Европейского сообщества. Итак, выводы Европейского суда вполне показательны в том смысле, что принудительное лицензирование само по себе не может решить проблем промышленной протекционистской политики государства, где было создано техническое новшество. Следовательно, ни вопросы промышленного протекционизма, ни отдельно взятые интересы обеспечения свободной конкуренции не ведут к однозначным решениям по выдаче принудительных лицензий. Наряду с этим встают вопросы толкования понятий «антиконкурентная практика» и «общественные интересы» при отсутствии экономических расчетов последствий принудительного лицензирования. В связи с этим возникают опасения, что рассматриваемый институт послужит рычагом для раздела рынков интеллектуальной продукции и будет вести к нежелательным последствиям для разработчиков новых технологий. В частности, можно говорить о быстро развивающихся рынках технологий ряда латиноамериканских стран и стран Восточной Европы. Для этих стран решающее значение имеет свободная лицензионная политика с точными расчетами предполагаемых лицензионных платежей, получаемых от зарубежных лицензиатов. В противном случае нормы о принудительном лицензировании могут привести к нарушению основного принципа договорного права — принципа свободы договора и к дисбалансу интересов контрагентов. Кроме прочего, стоит задуматься о том факторе, который нередко используется зарубежными фармакологическими компаниями, когда в угоду крупным патентообладателям под вывеской «здоровье нации» допускаются случаи принудительного лицензирования на территории стран, относящихся к так называемой группе доноров. Здесь возникает несомненный интерес инвестиционных компаний в извлечении прибылей от размещения производства новейших медицинских препаратов в указанных странах. После промышленного освоения и получения разрешения на массовое производство эти компании обращаются к правительственным органам стран-доноров за принудительными лицензиями на сбыт лекарственных препаратов. Поскольку патентодержателями являются преимущественно западные компании, весь вопрос заключается только в том, чтобы обеспечить легальное перемещение продукции на территорию стран — покупателей лекарственной продукции. Для оформления лицензий нередко используют правила о международном исчерпании. Поскольку первая продажа производится на территории страны-производителя, факт введения в оборот лекарственных препаратов служит подтверждением исчерпания прав. Дальнейшее перемещение продукции уже не зависит от правообладателей и служит интересам крупных монополистов, избегающих пересечения потоков товарной продукции посредством умелой сбытовой политики и одновременно использующих права интеллектуальной собственности для раздела рынков и провала технологических инноваций развивающихся стран. Приведем пример. Индия, как одна из самых динамично развивающихся экономик, осуществляет немалые инвестиции в исследовательские проекты в сфере народной индийской медицины. Поскольку создаваемые препараты не всегда обладают новизной, индийскими учеными создаются биологические добавки на основе искусственно синтезированных веществ. Впоследствии встают вопросы обеспечения патентной чистоты и выбора стратегии лицензирования. Здесь возникают острые проблемы нехватки финансовых ресурсов и столкновения с западными компаниями-конкурентами. Финальное решение зависит от подходов, содержащихся в национальном законодательстве об интеллектуальной собственности. В действительности полученные патенты остаются невостребованными по одной причине. Причина вполне очевидна: западными конкурентами блокируется продвижение продукции индийских предприятий на западные рынки. Рычаги, применяемые для торможения инноваций, также просты. Ставится преграда для продвижения технологий по причине несомненного роста нарушений прав интеллектуальной собственности. На деле происходит размывание прав интеллектуальной собственности. Применение конструкции исчерпания прав совместно с институтом принудительных лицензий дает двоякий эффект. Запрещается свободное перемещение продукции в угоду так называемому национального исчерпанию прав, применяемому в патентном праве. Вместе с тем отсутствуют инструментарии по предотвращению выдачи нежелательных для индийской экономики принудительных лицензий. Таковые нередко выдаются по причине «общественных интересов», которые основываются на необходимости снабжения лекарствами беднейших слоев населения. Поскольку экономический потенциал западных инвесторов просто несравним с экономическими возможностями индийских предприятий, преимущество выпуска так называемых «жизненно необходимых лекарств» принадлежит далеко не местной фармацевтической промышленности. Таким образом, возникает диспропорция в отношении разработчиков технологий и значительного ущемления прав патентодержателей. Дальнейшая цепочка сбыта ведет на рынки западных стран, что неудивительно, поскольку ценовая разница между производимыми аналогичными лекарствами в этих странах достигает 30 — 40% от оригинальной продукции, значительно превышая ее стоимость, в частности, в европейских странах. Дохийская Декларация — Декларация по ТРИПС и охране здоровья населения 2001 г. (далее по тексту — Дохийская декларация) о продлении вступления в силу переходных положений Соглашения ТРИПС может вести к тому, что западные страны будут навязывать условия сбыта медицинской продукции с извлечением максимальных прибылей от реализации этой продукции на рынках других государств. Полагаем, что «льготный» период, предусмотренный до 2016 года, может быть еще продлен, как это уже было сделано в 2005 году посредством подписания дополнительного соглашения, в котором сформулированы такие понятия, как «общественное здоровье» и «общественные интересы». В этом соглашении и вводится новое правило об обязательном применении конструкции международного исчерпания прав на лекарственные препараты. Тем самым отвергается национальное исчерпание в области патентного права, так распространенное в большинстве стран в рамках обеспечения инновационной политики в сфере наукоемких технологий, где просто нельзя обойтись без патентования новых разработок. В итоге оказывается отвергнутой возможность получить доступ к рынкам зарубежных стран, поскольку сбыт фармацевтической продукции может осуществляться уже после первой продажи продукции на территории Индии. Дальнейший контроль со стороны индийских правообладателей просто невозможен, поскольку права признаются исчерпанными. В этом заключается протекционистская политика западных стран, ведущая к двойным стандартам. Один стандарт позволяет решать вопросы стратегического продвижения компаний на рынки развивающихся стран. Тогда как второй обеспечивает продвижение местных разработок на западные рынки уже в виде готовой продукции, произведенной на базе дешевых местных ресурсов и с наименьшими потерями в рамках помощи бедным странам и обязательной поставки лекарственных препаратов по борьбе с опасными инфекционными заболеваниями (коклюш, дизентерия, малярия и т. д.) <20>. В этом проявляется особенность права интеллектуальной собственности, которое, как уже не раз отмечалось выше, может служить в угоду некоторых промышленных кругов, использующих интеллектуальную собственность в качестве обслуживающего института в обеспечении интересов крупного капитала, ищущего рынки для инвестиций и ставящего целью максимальный финансовый эффект. Приведем пример с распространением дженериков. Бразильское правительство, используя возможности недавно вступившего в силу нормативного акта, понуждает фармацевтическую компанию выдать принудительную лицензию на дженериковый антиретровирусный препарат Efavirenz в случае ее отказа от снижения цены. Препарат объявлен «лекарством государственной важности». Мотивируется это требование тем, что в Индии подобные препараты имеют значительно более низкие цены. В качестве общественного интереса выдвигается необходимость в этом препарате ВИЧ-инфицированных больных, которых в стране насчитывается порядка 200 тысяч. Заметим, что выпуск препаратов в Индии находится под контролем ВОЗ в виде сертифицированных лабораторий. ——————————— <20> В этом контексте предстоит тщательный анализ новой стратегии ВОЗ, с которой можно ознакомиться на официальном сайте этой организации: http:// www. who. int/ medicines/ publications/ policyperspectives/ en/ index. html. Implementing the third WHO Medicines Strategy 2008 — 2013.
Дохийская декларация допускает принудительное лицензирование, осуществляемое по инициативе государственных органов, которыми вырабатываются критерии для обязательного предоставления патентных прав. В частности, к ним относят значительную разницу между розничными ценами и себестоимостью, необходимость борьбы с эпидемическими заболеваниями в развивающихся странах, предотвращение пандемий. Зачастую критерии принудительного лицензирования правительством предлагаются вне рамок Соглашения ТРИПС о принудительных лицензиях. Итак, с принятием ТРИПС принудительные лицензии приобретают новый правовой режим. В ТРИПС изменяется сам подход к принудительному лицензированию. В основу лицензирования теперь заложены не интересы местных промышленных рынков по внедрению собственных инноваций. Во главу угла ставится понятие «общественные интересы». Само по себе предлагаемое нововведение кажется привлекательным. Но при ближайших попытках разобраться, что конкретно вмещает в себя понятие «общественный интерес» в контексте прав интеллектуальной собственности, возникает много неясностей. Во-первых, отпадают основания обеспечения интересов рынка отдельно взятой страны-члена ВТО, поскольку вышеизложенными принципами ТРИПС (ст. ст. 7 и 8) вводится требование равного доступа к новым технологиям всех участников соглашения. Во-вторых, памятуя о том, что исключительные (в том числе и патентные) права являются своеобразной монополией, устанавливаемая ТРИПС (ст. 31) возможность принудительного лицензирования, видимо, должна применяться в четко сформулированных пределах и на основании выверенных критериев. К сожалению, подобных критериев Соглашение ТРИПС не содержит. Потребует анализа предусмотренная ст. 31 возможность принудительного лицензирования, по основаниям «государственного некоммерческого использования». Если предположить, что целями ст. 31 является обеспечение использования патента в интересах национальной безопасности, то патентными законами такое использование допускается без получения разрешения патентодержателя с выплатой соразмерного вознаграждения и без обращения к принудительной лицензии. Все иные основания, а именно здоровье нации, экологическая безопасность, по моему мнению, потребуют проведения заинтересованными лицами коммерческих переговоров с правообладателями. Истребование в судебном порядке принудительной лицензии на основании неиспользования изобретения в течение первых нескольких лет действия патента может быть сопряжено с нежелательными последствиями для многих государств. И в особенности для экономик тех стран, где пока не существует организационно-промышленный потенциал по освоению патентов и достаточный объем инвестиций. Логично предположить при этом, что в выдаче принудительных лицензий будут заинтересованы в первую очередь конкуренты, обладающие более сильным экономическим ресурсом. Как правило, в их число входят компании с иностранным капиталом. Существует также немало оснований полагать, что иностранная компания-инвестор, приобретя интересующую ее лицензию, станет разворачивать промышленное освоение патентов на территории иных государств. Нынешние формы функционирования акционерных обществ с участием иностранных лиц вполне приемлемы для реализации подобной стратегии. В результате можно столкнуться с ситуацией, когда при факте коммерческого освоения изобретения отечественный рынок может недополучить значительные доходы. Общеизвестно, что экспортируемые лицензии в страну происхождения изобретения нередко возвращаются в виде готовой продукции неместного производства. Возвращаясь к установленному ТРИПС основанию выдачи принудительной лицензии в целях ее «государственного некоммерческого использования», интересно рассмотреть складывающуюся в международном торговом обороте ситуацию в фармакологическом секторе индустрии. Весьма уместно заметить, что при разработке — ТРИПС на инвестиционную привлекательность фармакологической промышленности и придание этой сфере специального правового режима обращалось особое внимание.
