(Нуриев А. Х.) («Международное публичное и частное право», 2013, N 5)
МЕСТО БАЛАНСА ЧАСТНЫХ И ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ В РАЗВИТИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА
А. Х. НУРИЕВ
Нуриев Айнур Ханафетдинович, управляющий партнер юридической фирмы «Баратеон» (г. Казань).
В статье анализируется соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рынка иностранных инвестиций. Акцентируется внимание на частноправовом и публично-правовом подходе к пониманию международного инвестиционного права в целом и международного инвестиционного арбитража в частности.
The place of balance of private and public interests in development of international investment law A. Kh. Nuriev
This article addresses to the issue of private and public interests in legal regulation of international investments market. The author pays special attention to the «public» and «private» law theories as key elements in interpretation of modern international investment law and international arbitration.
Key words: international investment law, arbitration, international investments, private and public law, investor, state.
На первый взгляд функционирование рынка международных инвестиций достаточно прозрачно. С одной стороны, мы видим «принимающее» инвестиции государство, которое старается предложить инвесторам наиболее благоприятные условия как с политико-правовой, так и с экономической точки зрения. В частности, совершенствует национальное законодательство, которое отвечало бы как минимум общепринятым международным стандартам защиты иностранных капиталовложений, развивает собственную экономику, укрепляет дипломатические связи и международное сотрудничество. Иными словами, делается все, чтобы иностранным компаниям было комфортно осуществлять свою деятельность, поскольку, чем успешнее работает компания «инвестора», тем привлекательнее становится образ принимающего государства на международной арене в качестве объекта инвестиций. Кроме того, в число других не менее важных стимулов «принимающего» государства входят поступление налогов в бюджет, импорт новых технологий и качественной экспертной оценки. С другой стороны, инвесторы (коммерческие компании и/или государства) определяют для себя наиболее оптимальный объект для инвестиций, соответствующий конкретным требованиям инвестиционного проекта. При этом в удачном выборе объекта инвестиций заинтересована не только сама коммерческая компания (инвестор), но и государство, на территории которого данная компания осуществляет свою основную деятельность в том случае, когда это «домашнее» государство не выступает само в качестве инвестора наравне с коммерческой компанией. Заинтересованность «домашнего» государства в успехе своей национальной компании на инвестиционном поприще обусловлена различными причинами, наиболее важные из которых следующие: усиление государственно-частного партнерства, повышение лояльности национальных компаний к государству как гаранту защиты прав своих граждан, усиление позиций «домашнего» государства в международном сообществе, получение больших налоговых отчислений, а также платежей в рамках валютного и таможенного контроля при возврате инвестиций национальных компаний с иностранного государства. Тем не менее сегодня в науке международного права выделяют два варианта дальнейшего развития правового регулирования международных инвестиционных правоотношений. В рамках первого подхода задачей международного инвестиционного права является формирование «глобального юридического рынка» <1>, на котором государства постоянно соревнуются, предлагая наиболее привлекательную правовую среду для капиталовложений инвесторов. По мнению сторонников данной позиции, конкуренция будет способствовать развитию национального законодательства заинтересованных в иностранном капитале государств, при этом обязательства каждого заинтересованного государства должны рассматриваться как двусторонние, т. е. возникающие исключительно в рамках двусторонних инвестиционных договоров. В противном случае, если бы конкурентная правовая среда предлагалась всем, то не было бы стимула продолжать работу над эффективностью правового регулирования иностранных инвестиций, а следовательно, у государства не было бы конкурентных преимуществ перед другими государствами, привлекающими инвестиции. ——————————— <1> Elkins Z., Guzman A., Simmons B. Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960 — 2000 // International Organ. 2006. Volume 60. P. 811.
Иными словами, в данном случае речь идет о частноправовой, так называемой квазидоговорной, концепции международного инвестиционного права, где отдельные государства торгуют своим благоприятным правовым режимом в целях привлечения иностранного капитала <2>. Соответственно, каждый двусторонний инвестиционный договор можно рассматривать как согласованное и обоюдовыгодное конкурентное преимущество для двух стран (инвестор — «принимающее» государство). В связи с чем некорректно говорить о возникновении единых международных стандартов в международном инвестиционном праве, поскольку именно различия правовых режимов «принимающих» инвестиции государств, а также тех индивидуальных условий, которые они могут предложить конкретным инвесторам, играют первоочередную роль в развитии рынка международных инвестиций. ——————————— <2> Mills A. Antinomies of public and private at the foundations of international investment law and arbitration // Journal of International Economic Law. 2011. Volume 14. N 2. P. 480.
В рамках второго подхода задача международного инвестиционного права состоит в последовательной систематизации и стандартизации инвестиционных правоотношений, где «единообразие» правового регулирования является ключевым элементом развития инвестиционного рынка <3>. В этом случае инвесторы смогут опираться на единые стандарты защиты капиталовложений и выбирать в качестве объекта инвестиций не те государства, где самый благоприятный и безопасный правовой режим, а те, куда вложение капитала наиболее рентабельно. Соответственно различия в правовых режимах «принимающих» стран предстают как препятствия эффективному функционированию международного рынка капиталов. Таким образом, согласно данному подходу обязательства каждого государства, заинтересованного в привлечении инвестиций, должны рассматриваться как общепринятые, соответствующие единому «публичному» режиму защиты капиталовложений. Заключая инвестиционные контракты в рамках такого публичного режима, государства тем самым участвуют в международном процессе стандартизации инвестиционных правоотношений, а не в заключении частноправовых соглашений. ——————————— <3> Schill S. The Multilateralization of International Investment Law // Cambridge: Cambridge University Press, 2009. Par. 108.
Мы обращаем внимание на указанные выше концепции о сущности международного инвестиционного права в связи с существенным влиянием, которое оказывают данные подходы на правовое регулирование отдельных институтов международного инвестиционного права и его развитие в целом. Так, в зависимости от того, считаем ли мы международное инвестиционное право публично-правовым или частноправовым, можно по-разному смотреть на инвестиционный арбитраж: в первом случае арбитраж воспринимается как процесс установления международных стандартов, где арбитры отвечают на вопрос, возможно ли универсализировать правило, при помощи которого решается конкретный спор сторон <4>; во втором случае стороны ожидают увидеть в арбитраже конкретных судей для разрешения конкретного спора, соответственно, задача сформировать стандарт правоприменения на основе определенного правила не ставится, даже если это будет препятствовать формированию единой практики <5>. ——————————— <4> Walde T. Interpreting Investment Treaties: Experiences and Examples // Binder C. et al. International Investment Law for the 21st Century. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 724 — 781. <5> Wilske S., Raible M. The Arbitrator as Guardian of International Public Policy? Should Arbitrators go Beyond Solving Legal Issues? // Rogers C., Alford P.: The Future of Investment Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 249 — 272.
В контексте обсуждаемых концепций интересны также вопросы, как соотносятся задачи международного инвестиционного права и конфиденциальности рассматриваемого в арбитраже спора. С точки зрения «публичной» природы международного инвестиционного права все рассматриваемые в арбитражах споры должны стать открыты для третьих лиц, поскольку при разрешении любого дела на кону стоят интересы всего международного сообщества <6>. Иными словами, конфиденциальность как правовой механизм считается препятствием для формирования единообразной практики разрешения инвестиционных споров. С позиции же частноправового подхода к регулированию инвестиционных правоотношений конфиденциальность рассматриваемого спора является ключевым элементом в обеспечении интересов сторон. Как следствие — арбитры в процессе разбирательства могут акцентировать внимание на исследовании фактов, а не на установлении соблюдения сторонами публичных интересов, и применять стандарты поведения, «зависящие в большей степени от конкретных обстоятельств дела» <7>. Стоит отметить, что такая практика достаточно распространена: на международном юридическом форуме, проходившем 15 — 18 мая 2013 г. в Санкт-Петербурге, на пленарном заседании по направлению «Арбитраж — имеет ли место значение?» Доминик Браун-Берсет <8> отметила, что «значительное число дел, рассмотренных в арбитражах Швейцарии, не упоминается ни в каких базах данных… то есть Вы никогда о них не слышали и не услышите, потому что за обеспечением конфиденциальности строго следят». Очевидно, что соблюдение конфиденциальности выступает сегодня и как одно из конкурентных преимуществ международных арбитражей. ——————————— <6> Ishikawa T. Third Party Participation in Investment Arbitration // International Comparative Law Quarterly. Volume 59. 2010. P. 373. <7> Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Award, 3 September 2001. Par. 292. <8> Партнер международной юридической фирмы Brown & Page является арбитром в таких международных арбитражах, как HKIAC, JCAA, SIAC, KLRCA.
Применение частноправового или публично-правового подхода можно рассмотреть также на примере толкования арбитрами стандарта «справедливого и равного отношения» принимающего государства к инвесторам. В первом случае арбитры должны исходить из приоритета интересов частных инвесторов. В связи с чем обеспечить соблюдение принимающим государством предсказуемой и безопасной правовой среды для привлечения иностранных инвестиций. Так, в решении по делу Tecmed v. United Mexican States арбитры МЦУИС (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров) констатировали: «…иностранный инвестор ожидает, что действия принимающего государства будут последовательными, недвусмысленными и абсолютно прозрачными в отношении иностранного инвестора, что будут заранее известны все правила и требования, применимые к его инвестициям, а также цели принимаемых административных распоряжений, чтобы была возможность спланировать инвестиции и соответствовать таким требованиям» <9>. В другом деле арбитры отметили, что арбитражу следует разрешать неопределенности инвестиционного соглашения в части обязательств «принимающего» государства с учетом необходимости защиты иностранных инвестиций <10>. Таким образом, если исходить из такого толкования стандарта «справедливого и равного отношения» (т. е. интересы частного лица в приоритете), то при регулировании иностранных инвестиций следует применять частноправовые средства (например, из права собственности, договорного права, международного частного права), которые бы обеспечили реализацию ожиданий инвестора о защите его капиталовложений. ——————————— <9> Tecmed v. United Mexican States, ICSID Case N ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003. Par. 154. Похожие формулировки можно найти в решении по делу LG & E v. Argentina, ICSID Case N ARB/02/1, 3 October 2006. Par. 131. <10> SGS v. Philippines, ICSID Case N ARB/02/6, 29 January 2004. Par. 116.
Противоположную позицию мы увидим в случае, если будем рассматривать справедливое и равное отношение к иностранным инвесторам через призму публично-правового режима и приоритета интересов «принимающего» государства. В этой ситуации на первое место будет выходить суверенитет государства, его право формировать такую правовую среду в части регулирования иностранных капиталовложений, какую государство сочтет необходимой и отражающей публичные интересы. Вполне предсказуем определенный риск того, что регуляторная политика государства в отношении иностранных инвестиций может поменяться. Более того, инвесторы должны иметь в виду возможность подобных изменений при планировании и выборе страны в качестве объекта капиталовложений. В связи с чем при разрешении инвестиционных споров следует склоняться к толкованию неопределенностей, возникающих по поводу исполнения инвестиционных обязательств, в пользу «принимающего» государства <11>. Так, в деле Lemire v. Ukraine арбитры указали, что, «будучи суверенным государством, Украина имеет неотъемлемое право регулировать свою деятельность и принимать законы в целях защиты общественного благосостояния своих граждан <…>» <12>. Таким образом, в рамках публично-правовой концепции международного инвестиционного права допустимо определять стандарт справедливого и равного отношения к инвесторам при помощи публично-правовых средств. ——————————— <11> SGS v. Pakistan, ICSID Case N ARB/01/13, 6 August 2003. Par. 167. <12> Lemire v. Ukraine, ICSID Case N ARB/06/18, 14 January 2010. Par. 505.
Можно и дальше продолжать приводить примеры, когда толкование сущности отдельного правового института международного инвестиционного права будет зависеть от того, сторонником частноправовой или публично-правовой концепции мы являемся. Однако уже на основе проведенного анализа представляется верным утверждать, что существование обсуждаемых концепций и их актуальность в правоприменительном аспекте обусловлены преимущественно столкновением частных и публичных интересов в международных инвестиционных правоотношениях. Поскольку с точки зрения догматики в настоящий момент не существует четкого деления права на частное и публичное <13>. Как справедливо отмечал М. Ю. Челышев, «частно-публичное регулирование можно и нужно использовать не только применительно к законодательству, но и к праву в целом, а следовательно, и юридической науке» <14>. ——————————— <13> См.: Нуриев А. Х. К вопросу о целесообразности деления права на частное и публичное // Ленинградский юридический журнал. 2011. N 2(24). С. 200 — 216. <14> Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права: Монография. Казань: Издательство Казанского государственного университета, 2008. С. 117.
Очевидно, что такое «искусственное» выделение двух концепций лишь осложняет процесс поиска компромисса между обеспечением прав «принимающего» государства и инвесторов. Представляется, что именно «универсальный» баланс частных и публичных интересов может стать тем фундаментом, на основе которого будет стандартизироваться международное инвестиционное право. Другой вопрос: возможно ли в принципе достичь компромисса между частными интересами инвесторов и публичными интересами «принимающего» государства, а затем универсализировать его на все инвестиционные правоотношения? Ведь на данный момент ситуация такова, что баланс интересов подвергается значительным колебаниям не только в решениях международных арбитражей при разрешении похожих споров (арбитры занимают противоположные позиции), но и на стадии заключения различных двусторонних инвестиционных договоров. Например, это происходит в контексте предоставления «принимающим» государством иностранным инвесторам той или иной вариации режима наибольшего благоприятствования или национального режима <15>. ——————————— <15> См.: Комарова Т. Л., Полевая Е. В. Правовые режимы иностранных инвестиций // Международное публичное и частное право. 2008. N 3.
Полагаем, что правильным ответом на поставленный вопрос будет — нельзя. Международные институты и организации могут разработать типовой двусторонний инвестиционный договор, в котором будет закреплен основной массив прав и обязанностей инвесторов и «принимающего» государства (например, закрепленные в Принципах УНИДРУА, Принципах европейского договорного права), но до тех пор, пока существуют принципы диспозитивности и автономии воли сторон в международном инвестиционном праве, этот основной массив прав и обязанностей будет неизбежно дополняться участниками соглашений. Следовательно, будет продолжаться борьба за включение того или иного положения в текст инвестиционного договора, отражающего интересы инвестора или «принимающего» государства. Ну а далее, в случае инициирования арбитражного разбирательства толкование этих положений будет осуществляться сторонами с позиций либо частноправовой, либо публично-правовой концепции.
Литература
1. Комарова Т. Л., Полевая Е. В. Правовые режимы иностранных инвестиций // Международное публичное и частное право. 2008. N 3. С. 13 — 17. 2. Нуриев А. Х. К вопросу о целесообразности деления права на частное и публичное // Ленинградский юридический журнал. 2011. N 2(24). С. 200 — 216. 3. Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права: Монография. Казань: Издательство Казанского государственного университета, 2008. 206 с. 4. Elkins Z., Guzman A., Simmons B. Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960 — 2000 // International Organ. 2006. Volume 60. P. 811. 5. Ishikawa T. Third Party Participation in Investment Arbitration // International Comparative Law Quarterly. 2010. Volume 59. 6. Mills A. Antinomies of public and private at the foundations of international investment law and arbitration // Journal of International Economic Law. 2011. Volume 14. N 2. 7. Schill S. The Multilateralization of International Investment Law // Cambridge: Cambridge University Press, 2009. 445 p. 8. Walde T. Interpreting Investment Treaties: Experiences and Examples // Binder C. et al. International Investment Law for the 21st Century. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 724 — 781. 9. Wilske S., Raible M. The Arbitrator as Guardian of International Public Policy? Should Arbitrators go Beyond Solving Legal Issues? // Rogers C., Alford P. The Future of Investment Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2009. P. 249 — 272. 10. Решение по делу Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Award, 3 September 2001. 11. Решение по делу Lemire v. Ukraine, ICSID Case N ARB/06/18, 14 January 2010. 12. Решение по делу LG & E v. Argentina, ICSID Case N ARB/02/1, 3 October 2006. 13. Решение по делу SGS v. Pakistan, ICSID Case N ARB/01/13, 6 August 2003. 14. Решение по делу SGS v. Philippines, ICSID Case N ARB/02/6, 29 January 2004. 15. Решение по делу Tecmed v. United Mexican States, ICSID Case N ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003.
