Ярослав Кулик, руководитель антимонопольной практики компании «Art de Lex».
Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденные Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 (далее — Правила), устанавливают, что в случае установления организатором торгов требования о необходимости внесения задатка конкурсная или аукционная документация должна содержать срок и порядок внесения задатка. При этом Правила не устанавливают каких-либо требований при выборе организатором торгов срока внесения задатка и не дают разъяснений о соотношении этого срока со сроком подачи заявок на участие в торгах. Обсудим ситуацию.
В соответствии с п. п. 50 и 120 Правил заявка на участие в торгах подается в срок, установленный документацией о торгах. На основании п. п. 58 и 128 Правил заявитель вправе изменить или отозвать заявку на участие в торгах в любое время до момента вскрытия конкурсной комиссией конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе или до установленных даты и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе. При этом согласно п. п. 29 и 103 Правил извещение о проведении конкурса размещается на официальном сайте торгов не менее чем за 30 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе, а аукциона — не менее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в аукционе.
Принимая во внимание предоставленную организаторам торгов свободу определения срока внесения задатка, а также повсеместную практику установления минимальных сроков подачи заявок, организаторы торгов часто устанавливают срок внесения задатка, который на несколько рабочих дней меньше срока внесения задатка.
Таким образом, в случае невнесения задатка в срок, установленный документацией о торгах, заявитель на основании п. 24 Правил формально не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе.
Возникает вопрос: как квалифицировать действия организатора торгов, если срок внесения задатка значительно отличается от срока подачи заявок на участие в торгах, тем самым фактически ограничивая неопределенный круг лиц в доступе к торгам? Можно согласиться, что внесение задатка за один рабочий день до начала торгов является разумным ограничением. Но как поступить в ситуации, когда, например, при 20-дневном сроке подачи заявок задаток должен быть внесен в течение 10 дней с даты публикации извещения? Любое лицо, заинтересованное в участии в торгах, в рамках предоставленного ему законом срока подачи заявки может оказаться ограниченным в реализации своего законного права принять участие в торгах, потому что не успеет внести вовремя задаток.
Согласно ч. 4 ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Аналогичная норма, содержащаяся в Правилах, приводит к тому, что комиссии антимонопольных органов, а также арбитражные суды, не славящиеся толкованием правовых норм по духу закона, признают полномочия организаторов торгов устанавливать срок внесения задатка по своему усмотрению (см., например, Постановление ФАС ВВО от 7 августа 2012 г. по делу N А11-10587/2011).
Между тем в силу ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок (ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции).
Толковать отсутствие в Правилах норм, регламентирующих определение срока внесения задатка как установленное нормативным актом ограничение доступа к участию в торгах, очевидно, недопустимо.
Представляется, что наличие в Правилах права организатора торгов самостоятельно определять срок внесения задатка должно быть ограничено недопустимостью ограничения доступа к торгам в случае, если на момент вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе или начала рассмотрения заявок на участие в аукционе от участника торгов поступил задаток в размере и по реквизитам, которые установлены документацией о торгах. Такая позиция может пока только эпизодически угадываться в отдельных судебных актах (см., например, Постановление ФАС ВВО от 1 августа 2011 г. по делу N А29-7532/2010).
Другая проблема возникает также при приостановлении и последующем возобновлении торгов в случае подачи жалобы на действия организатора торгов по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Закон не регламентирует порядок возобновления торгов по итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом, а самое главное — не устанавливает порядок определения срока, на который продлевается та или иная стадия торгов. В большинстве случаев организатор торгов не задумывается, что при продлении срока подачи заявок необходимо также продлить срок внесения задатка, что в итоге приводит к необоснованному отказу в допуске к участию в торгах. Представляется, что это должно быть вменено в обязанность организатору торгов постольку, поскольку вытекает из существа «перерыва» торгов, которые, по логике, возобновляются с момента, когда были приостановлены по правилам ч. 18 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.
Со своей стороны, можно рекомендовать ФАС России издать по данному вопросу соответствующее разъяснение, которое предупредит большое количество злоупотреблений, особенно в регионах и муниципальных образованиях, и будет положительно воспринято хозяйствующими субъектами. Пока же, до формирования единообразной практики, антимонопольные органы будут сталкиваться с жалобами на ограничение доступа к торгам путем установления необоснованно малого срока на внесение задатка.
Напоследок следует отметить, что в соответствии с разъяснениями МЭР РФ и ФАС России, содержащимися в п. 3 совместного письма от 19 августа 2009 г. N 13613-АП/Д05 о разъяснениях отдельных положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия отклоняют заявку участника размещения заказа в случае непоступления денежных средств в качестве обеспечения заявки в течение пяти рабочих дней со дня окончания срока подачи заявок на участие в торгах. Указанная позиция может быть справедливо заимствована в сфере заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества.
