(Маслова Д. А.) («Адвокатская практика», 2008, N 3)
УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ НА СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
Д. А. МАСЛОВА
Маслова Д. А., соискатель кафедры криминалистики Воронежского государственного университета, прокурор отдела прокуратуры г. Москвы.
Участие адвоката-защитника в процессе доказывания по уголовному делу является одним из наиболее спорных вопросов уголовного процесса. УПК РФ дает следующее определение процессу доказывания: «…доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса» (ст. 85). При этом, как следует из п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86, а также ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, адвокат-защитник не имеет права осуществлять доказывание в полном объеме. В частности, он не участвует в проверке и оценке доказательств, которые осуществляются исключительно судом, прокурором, следователем, дознавателем. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник имеет лишь право «собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса». Поскольку УПК РФ не разъясняет ни порядка, ни адресата предъявления доказательств адвокатом-защитником, споры об участии защитника в процессе доказывания не прекращаются <1>. ——————————— <1> См.: Бабурина И. Н., Черкасов А. Д., Громов Н. А. Средства доказывания в системе познавательной деятельности уголовного процесса // Следователь. 2001. N 5. С. 24 — 27; Громов Н. А., Францифоров Ю. В., Макаров Л. В. Сущность уголовно-процессуального доказывания // Следователь. 2001. N 1. С. 12 — 17; Зуев С. В. Способы собирания информации в уголовном процессе // Следователь. 2003. N 3. С. 7 — 8; Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 5 — 8; Попов С., Цепляева Г. Нормы нового УПК о подозреваемом не обеспечивают гарантии его конституционных прав // Российская юстиция. 2002. N 10. С. 48 — 51; и др.
При этом часть исследователей полагают, что УПК РФ, а также Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон N 63-ФЗ) <2> дают адвокату-защитнику все основания для активного участия в процессе доказывания, предоставляя ему право активно участвовать в доказывании <3>. Свою позицию авторы основывают на том, что в УПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86) прямо говорится о праве защитника собирать доказательства и представлять их для последующей проверки и оценки. ——————————— <2> См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 24 июля 2007 г.) // Российская газета. 2007. 1 авг. <3> См.: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 56 и далее; Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 21 — 22; Лотыш Т. А. Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве: Дис. … к. ю.н. М., 2003. С. 117; Никитина И. В. Принцип состязательности и проблема его реализации в стадии судебного разбирательства: Дис. … к. ю.н. М., 2006. С. 131; и др.
Другие авторы, напротив, полагают, что отечественное уголовно-процессуальное право не наделяет адвоката-защитника правом собирать доказательства <4>. В качестве аргумента они приводят то обстоятельство, что защитник не участвует во всех фазах процесса доказывания. Сторонники этой позиции отмечают, что собирание предметов, документов, иных сведений еще не является доказыванием, поскольку согласно ст. ст. 74 и 75 УПК РФ доказательствами являются лишь те сведения, которые получены в соответствии с требованиями закона. На этом основании они делают вывод, что по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления и фиксации, являющихся исключительным правом органов расследования. Так, например, Л. В. Макаров отмечает, что указание в ч. 3 ст. 86 УПК РФ на право защитника «собирать доказательства» не вполне корректно, так как все представленные сведения должны проверяться лицом, ведущим расследование <5>. Из этого делается вывод, что деятельность адвоката по собиранию доказательств носит внепроцессуальный характер. ——————————— <4> См.: Быков В. М. Подозреваемый как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты // Российская юстиция. 2003. N 3. С. 70; Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 27; Макаров Л. В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф. дис. … к. ю.н. Саратов, 2002. С. 13; и др. <5> См.: Макаров Л. В. Участие обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф. дис. … к. ю.н. Саратов, 2002. С. 13.
На наш взгляд, такая позиция не соответствует процессуальному законодательству. Во-первых, в УПК РФ (ст. ст. 53, 86) однозначно указано, что адвокат-защитник участвует в собирании именно доказательств, а не информации доказательственного характера. Представление этих доказательств не зависит от воли субъекта, осуществляющего расследование (следователя, дознавателя). Более того, поскольку адвокат не ограничен рамками закона, он вправе в интересах подзащитного не предоставлять собранные им доказательства следователю, а может предъявить их для последующей оценки и проверки непосредственно суду. Во-вторых, в ст. ст. 74 и 75 УПК РФ указывается, что доказательствами могут быть любые сведения, полученные в соответствии с требованиями закона. При этом закон прямо указывает способы собирания доказательств адвокатом-защитником, в связи с чем считать эту деятельность «внепроцессуальной», на наш взгляд, нельзя. В-третьих, нельзя сказать, что адвокат не участвует в других фазах доказывания. Действительно, согласно ст. ст. 17 и 88 УПК РФ он не является субъектом оценки доказательств. Полагаем, это связано с тем, что оценка доказательств не вменяется ему в обязанность, а также он не имеет необходимых властных полномочий для закрепления доказательств. Тем не менее, как справедливо отметил В. Л. Кудрявцев, он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, процессуальной формой оценки доказательств адвокатом служат ходатайства, заявления и т. п., а результаты такой деятельности облекаются в процессуальные документы, определяющие дальнейшее движение уголовного дела и подлежащие исполнению <6>. ——————————— <6> См.: Кудрявцев В. Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 18.
В связи с этим мы разделяем точку зрения авторов, полагающих адвоката-защитника процессуальным участником доказывания. Другим спорным моментом при решении вопроса об участии адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам является механизм реализации его полномочий, без которого право защитника собирать доказательства остается пустой декларацией. Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ, способами собирания доказательств защитником, являются: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Однако если сопоставить перечень доказательств, собираемых адвокатом-защитником, с перечнем допустимых доказательств, установленным в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, то можно констатировать, что собираемые им сведения к допустимым доказательствам не относятся. Согласно данной норме перечень допустимых доказательств является закрытым и включает: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Таким образом, ни опрос лиц, ни полученные адвокатом-защитником предметы, хотя и собираются в установленном процессуальным законом порядке, сами по себе доказательствами не являются. Так, предметы согласно ст. 81 УПК РФ становятся доказательствами только после их осмотра и приобщения к делу в качестве вещественных доказательств уполномоченным на то лицом, опрос лиц приобретает доказательственную силу лишь после закрепленного соответствующим протоколом допроса, иные документы также должны осматриваться и приобщаться к делу (ст. 84). Кроме того, сам механизм собирания доказательств адвокатом-защитником не подкреплен соответствующими полномочиями. Как справедливо отмечает А. Р. Белкин, праву участников со стороны защиты, в том числе и адвоката-защитника, «представлять доказательства прокурору, следователю, дознавателю, суду фактически не соответствует ничья обязанность предоставлять эти доказательства этим субъектам» <7>. Так, право адвоката-защитника получать предметы, документы и иные сведения не корреспондирует с обязанностью граждан, должностных и иных лиц предоставлять им эти сведения, право защитника осуществлять опрос может быть реализовано лишь с согласия опрашиваемых лиц. Фактически УПК РФ устанавливает обязанность предоставлять адвокату-защитнику требуемые документы лишь в отношении органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. В то же время закон не оговаривает ни сроков, ни формы ответа на адвокатский запрос, ни ответственности указанных лиц за неисполнение данной обязанности. ——————————— <7> Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 58.
Таким образом, приходится признать, что в настоящее время право адвоката-защитника участвовать в собирании доказательств носит декларативный характер, а провозглашенный принцип состязательности уголовного процесса на досудебных стадиях становится недействующим. На наш взгляд, проблема усугубляется еще и тем, что адвокат вправе представлять собранные им сведения, документы, предметы <8> непосредственно суду (право на участие в исследовании доказательств, закрепленное в ч. 1 ст. 248 УПК РФ). При этом никаких требований к достоверности, относимости и допустимости представляемых материалов УПК РФ в силу указанного пробела не содержит, из чего ряд ученых приходят к выводу, что адвокат вправе предъявлять суду заведомо ложные доказательства или непроверенные сведения, в достоверности которых он сомневается <9>. В юридической науке право защитника представлять суду непроверенные доказательства получило название «асимметрия правил допустимости доказательств» — термин, введенный в употребление А. М. Лариным <10>. ——————————— <8> Прямое толкование УПК РФ не позволяет назвать их доказательствами. <9> См.: Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. N 11. С. 5; Резник Г. М. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения // Российская юстиция. 1996. N 4. С. 43; Савицкий В. М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступительная статья к УПК). УК РФ, УПК РФ. М., 1994. С. 184; и др. <10> См.: Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 303.
В связи с этим в литературе предлагается несколько путей закрепления механизма реализации адвокатом-защитником установленного в УПК РФ права собирать доказательства. Часть авторов предлагают существенно расширить полномочия адвоката-защитника, предоставив ему право проводить параллельное расследование с совершением всех необходимых следственных действий <11>. Следует отметить, что идею параллельного расследования в виде предоставления защитнику возможности проведения «частных следственных действий», выдвигали также авторы проекта УПК, подготовленного ГПУ при Президенте РФ <12>. ——————————— <11> См.: Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22; Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. N 10. С. 137; и др. <12> См.: Проект УПК РФ, подготовленный ГПУ при Президенте РФ (ст. 89) // Российская юстиция. 1994. N 9.
Полагаем, что с этой позицией согласиться нельзя, несмотря на то что ее воплощение способно максимально обеспечить реализацию принципа состязательности. Такой подход не соответствует историческому типу уголовного судопроизводства, характерному для России, и, следовательно, требует значительных изменений не только действующего законодательства, но и самой структуры правоохранительных органов и адвокатуры. Порядок производства следственных действий подробно регламентируется УПК РФ в силу того, что большинство из них затрагивает права человека. Производство таких действий заинтересованным в исходе дела адвокатом-защитником, не обремененным соответствующими обязанностями и не несущим ответственности в качестве должностного лица, нам представляется недопустимым без должной регламентации его ответственности и защиты прав заинтересованных лиц. Кроме того, такой вариант воплощения принципа состязательности на досудебных стадиях значительно повысит стоимость услуг защитника. Производство таких следственных действий, как прослушивание и запись телефонных переговоров, производство экспертиз на коммерческой основе, привлечение специалиста, использование услуг частного детектива и др. — мероприятия достаточно затратные. Полагаем, что такая новация поставит уголовный процесс в прямую зависимость от доходов обвиняемого (подозреваемого), что при низком уровне жизни населения России отрицательно скажется на правосудии. С одной стороны, малообеспеченные слои населения не смогут себе позволить одновременно услуги квалифицированного адвоката, частного детектива, экспертов, и можно предположить, что они станут наиболее уязвимыми для злоупотреблений со стороны следственных органов. С другой стороны, обеспеченные люди, способные позволить себе оплатить все указанные выше услуги, а также проведение сложных дорогостоящих видов экспертиз, будут располагать значительно большими возможностями по доказыванию, чем уполномоченные на то следственные органы. В результате это создаст для подозреваемых (обвиняемых) и их адвокатов-защитников неограниченные возможности по легальному противодействию и затягиванию расследования. Обеспечить же параллельное расследование, неизбежно ведущее к повторным следственным действиям, повторным экспертизам и привлечению специалистов, за счет государственных средств в настоящее время также не представляется возможным вследствие дефицита бюджета страны. С таким подходом трудно согласиться еще и потому, что при производстве следственного действия не всегда возможно заранее предугадать, доказывает ли оно невиновность либо же устанавливает вину подзащитного. В результате, как справедливо отметил Е. А. Доля, сторона защиты и сторона обвинения, исходя из возложенных на них функций, будут вынуждены фиксировать не объективный результат следственного действия, а лишь те факты, которые подтверждают их позицию. Таким образом, параллельное расследование может обернуться противоположностью для состязательности: «осуществление функции защиты превратится в уголовное преследование, а сторона защиты станет стороной обвинения» <13>. ——————————— <13> Доля Е. А. Проект общей части УПК: критический анализ // Государство и право. 1995. N 5. С. 14.
По мнению других авторов, возможности защиты по собиранию необходимой для осуществления ее функций информации должны быть расширены, однако в их полномочия не должно входить проведение следственных действий <14>. По их мнению, адвокат-защитник вправе собирать только такие доказательства, которые не требуют для признания их таковыми определенной процессуальной формы. На наш взгляд, с данной позицией также нельзя согласиться в силу того, что ст. 74 УПК РФ доказательства, не имеющие процессуальной формы, допустимыми не признает. ——————————— <14> См.: Проблемы реформы уголовно-процессуального законодательства в проектах УПК РФ. М., 1995. С. 52, 102, 109; Кокорев Л. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995; Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. СПб., 2001. С. 112 — 113.
Таким образом, закрепленное в УПК РФ положение о собирании доказательств адвокатом-защитником весьма противоречиво и носит декларативный характер. Вместе с тем и предложение некоторых авторов лишить адвоката-защитника права собирать доказательства <15> также не выдерживает критики. В условиях состязательности уголовного процесса, когда сторона, осуществляющая расследование от имени государства, однозначно отнесена УПК РФ к стороне обвинения и уже не обязана доказывать его невиновность в той же мере, что и вину, лишение защитника права на активное участие в доказывании существенно нарушит права подозреваемого (обвиняемого) на защиту. ——————————— <15> См.: Долгушин А. В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дис. … к. ю.н. М., 1995. С. 15.
В сложившейся ситуации наиболее приемлемым нам представляется вариант закрепления за собранными адвокатом-защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ сведениями статуса полноценных доказательств. Это не потребует кардинальных изменений УПК РФ. Достаточно дополнить ч. 2 ст. 74 пунктом 5.1, в котором следует указать, что сведения, предметы и документы, собранные защитником в порядке, указанном в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, также являются доказательствами. При этом в ч. 3 ст. 86 либо в самостоятельной ст. 86.1 необходимо подробно регламентировать порядок собирания, фиксации и предоставления таких доказательств, а также установить сроки, в которые должностные лица должны ответить на адвокатский запрос, и порядок привлечения их к ответственности за уклонение от ответа. Такой подход допустим, поскольку в отличие от следственных действий способы сбора доказательств, предусмотренные в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, не нарушают конституционных прав граждан и, следовательно, не требуют участия уполномоченных лиц. На наш взгляд, это позволит решить сразу несколько проблем участия стороны защиты в доказывании. Во-первых, внесет ясность в процессуальный статус сведений, собираемых адвокатом-защитником, что будет способствовать укреплению состязательности уголовного процесса на досудебных стадиях. Во-вторых, это создаст адекватный механизм реализации права защиты на активное участие в доказывании. В-третьих, придание этим сведениям статуса доказательств позволит в полной мере распространить на них действие ст. 75 УПК РФ о допустимости доказательств, что обеспечит определенный процессуальный барьер для злоупотреблений «асимметрией правил допустимости доказательств» со стороны защиты.
