Л. Симкин, профессор — консультант Российской правовой академии, доктор юридических наук.
В размахе компьютерного пиратства может убедиться каждый, остановившись у киосков рядом с едва ли не любой станцией московского метро. Во многих из них торгуют «самопальными» компакт — дисками с нелицензионными копиями программ для ЭВМ, изготовленными без ведома владельцев авторских прав на эти программы. С аналогичным явлением можно столкнуться и при покупке компьютера. Ведь фирмы, занимающиеся сборкой и реализацией компьютеров, как правило, продают их с незаконно записанными в память ЭВМ чужими программами. Вот почему подавляющее большинство пользователей персональных компьютеров в нашей стране имеет дело с нелегальными программными продуктами.
По данным Ассоциации производителей компьютерного обеспечения, уровень компьютерного пиратства в России составляет 94%. Уровень пиратства в странах Запада существенно ниже: в Германии — 50%, в США — 35%. Однако и там убытки производителей весьма высоки — только в Европе они оцениваются в 6 млрд. долларов ежегодно (см.: «Эксперт». 1996. N 17. С. 19).
Особенно страдают американские фирмы — разработчики программного обеспечения. В 1995 году под их влиянием в США всерьез рассматривался вопрос о применении торговых санкций против китайского импорта на сумму, эквивалентную ущербу американских компаний в Китае, где 98% проданного программного обеспечения являлось пиратским. Не дожидаясь экономических санкций, Китай принял экстренные меры по наведению порядка в области защиты интеллектуальной собственности. В их числе — проведение полицейских рейдов, закрытие фабрик, выпускающих пиратскую продукцию, и т. д.
Недавно мировая пресса отметила создание в Китае судебного прецедента. Один из китайских судов взыскал с компании «Цзюрен — компьютер» 53,5 тыс. долларов в пользу американских фирм «Майкрософт», «Аутодек инк» и «Уорлд Перфект эпликэйшнз групп» за розничную продажу пиратских копий компьютерных программ, а также 10 тыс. долларов штрафа в доход государства и конфисковал нелегальный товар (см.: «Финансовые известия», 14 мая 1996 г.).
Одной из причин отсутствия реальной борьбы с подобными деяниями в России является распространенное мнение о том, что от них терпят убытки исключительно западные фирмы. Но это неверно. По данным МВД РФ, потери российского бюджета от неуплаты налогов продавцами компьютерных программ составляют 85 млн. долларов. Деньги, полученные от продажи, часто уходят в распоряжение криминальных структур. Кроме того, 105 млн. долларов теряют российские предприятия. В области разработки компьютерных программ и баз данных в стране работает около шести тысяч фирм, обеспечивающих занятость более 200 тыс. человек (см.: «Финансовые известия», 23 мая 1996 г.). Если положение не изменится, этой сфере производства грозит стагнация, поскольку программисты попросту потеряют стимулы к созданию новых передовых программных продуктов.
В странах Запада, в свою очередь, распространено заблуждение об отсутствии в России соответствующего законодательства. Да и у нас немногие юристы четко представляют себе, что такое законодательство существует. Проблема лишь в том, чтобы привести его в действие.
Законодательство о защите программных продуктов. Принятые в 1992 — 1993 гг. законы заложили правовую основу охраны указанных объектов интеллектуальной собственности. Речь идет о Законах РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронно — вычислительных машин и баз данных» и от 9 июля 1993 г. (с последующими изменениями) «Об авторском праве и смежных правах». В этих основополагающих актах сформулированы следующие положения, имеющие принципиальное значение для борьбы с компьютерным пиратством:
программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права;
автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право осуществлять и(или) разрешать выпуск в свет, воспроизведение, распространение и иное использование программы для ЭВМ или базы данных;
имущественные права на программные продукты могут быть переданы кому-либо только по договору;
за нарушение авторских прав на программы для ЭВМ законодательством предусмотрена гражданско — правовая, уголовная и административная ответственность.
Руководствуясь названными законами, упомянутые в начале этой статьи формы компьютерного пиратства следует признать правонарушениями, поскольку использование программных продуктов без разрешения правообладателя нарушает имущественные права на интеллектуальную собственность.
В том случае, когда производитель и продавец компьютеров записывает на жесткие диски последних программы для ЭВМ, он должен заключить соответствующий договор (на практике он именуется лицензионным) с обладателем прав на эти программы. Если же такой договор не заключен, то нарушается авторское право на воспроизведение и распространение программ для ЭВМ. Продавцы компакт-дисков, содержащих программы для ЭВМ, также вправе распространять их только на основании договора с правообладателем, заключенного в письменной форме (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронно — вычислительных машин и баз данных»).
Более того, использование программы для ЭВМ кем бы то ни было (т. е. любым пользователем) в соответствии с законом должно осуществляться также на основании договора с правообладателем. Поэтому при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программным продуктам должен заключаться договор правообладателя с покупателем. При этом применительно к массовым пользователям допускается особый порядок заключения договора путем изложения его типовых условий на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ. Гражданско — правовой формой такого договора является договор присоединения, предусмотренный ст. 428 ГК РФ.
Так, например, законно распространяемые программные продукты корпорации «Майкрософт» содержат наряду с компакт — дисками либо дискетами лицензионное соглашение с покупателем, а также регистрационную карту пользователя. В последней указывается «ключ» данного диска (он же — регистрационный номер), без знания которого невозможен доступ к содержащимся в нем программам. Что же касается реализуемых в уличных киосках компакт — дисков с майкрософтовскими программами («Все для «Windows» и другие), то они, как правило, изготовлены путем противоправного копирования. Об этом свидетельствует отсутствие каких-либо прилагаемых документов, а также снятая при изготовлении дисков защита, имеющаяся на законно выпускаемой продукции «Майкрософт», что позволяет незарегистрированному пользователю осуществлять бездоговорное использование программного продукта.
Гражданско — правовая ответственность правонарушителей. Важнейшая роль в правовой охране программ для ЭВМ принадлежит судебной защите. Отсутствие соответствующей судебной практики в настоящее время прежде всего объясняется отказом от обращения в суд со стороны правообладателей. Однако уже в ближайшем будущем положение может измениться.
Согласно ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для электронно — вычислительных машин и баз данных», обладатель прав на программы для ЭВМ или базы данных, обращаясь за защитой своих нарушенных прав в суд или арбитражный суд, вправе требовать: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещения причиненных убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем; выплаты нарушителем вместо возмещения убытков компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения с целью извлечения прибыли.
Доказательствами нарушения прав на программы для ЭВМ могут служить, во-первых, доказательства наличия указанных прав у правообладателя и, во-вторых, сведения, подтверждающие нарушение авторских прав.
К числу первых относятся сведения о факте создания программного продукта, в силу которого возникает авторское право, а также договоры о передаче авторских прав. В силу ст. 9 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Для возникновения авторского права не требуется регистрации произведения. Однако программа для ЭВМ может быть зарегистрирована в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РосАПО).
В тех случаях, когда истцом является иностранное юридическое лицо, применяется п. 3 ст. 5 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», согласно которому при предоставлении на территории РФ охраны произведению в соответствие с международными договорами РФ автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом. В США, например, все права на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежат последнему. Ему принадлежит не только исключительное имущественное право использовать его произведение, но и все личные неимущественные права, включая право считаться автором произведения и право на форму указания имени автора при выпуске произведения в свет. Таким образом, если такая программа была разработана и впервые выпущена в свет в США, то в качестве ее автора на территории Российской Федерации также будет признано соответствующее юридическое лицо, а не конкретный разработчик.
Ко второй группе доказательств относятся прежде всего контрафактные экземпляры программных продуктов, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права (ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для электронно — вычислительных машин и баз данных»). Наряду с контрафактными экземплярами (например, выпущенных без разрешения правообладателя компакт — дисков), к исковому заявлению могут быть приложены рекламные материалы и другие доказательства, свидетельствующие о факте нарушения авторских прав.
При выборе способа защиты нарушенного права (из числа перечисленных в законе) нельзя не учитывать сложность процесса доказывания убытков, связанную, в частности, с затруднительностью определения доходов правонарушителей. В связи с этим законом предусмотрена такая мера ответственности, как выплата компенсации. Однако ее применение возможно лишь в случаях нарушения с целью извлечения прибыли.
Следует также иметь в виду, что законодательство об авторском праве предусматривает целый ряд специальных способов обеспечения иска, каждый из которых может быть применен судом по делам, связанным с правовой защитой программных продуктов (ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»). В их числе запрещение ответчику совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт или иное использование, а также транспортировка, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными); наложение ареста и изъятие таких экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.
Принятие мер для обеспечения исполнения судебного решения имеет важное значение еще и потому, что суд или арбитражный суд может не ограничиться удовлетворением требований истца. Законодательство предусматривает возможность применения такой меры, как вынесение решения о конфискации контрафактных экземпляров программ для ЭВМ или баз данных, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и об их уничтожении либо о передаче в доход бюджета либо истцу по его просьбе в счет возмещения убытков (ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для электронно — вычислительных машин и баз данных»).
Уголовная ответственность. Обращение в суд — не единственный способ защиты авторских прав на программы на ЭВМ. Согласно ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», обладатели исключительных авторских прав могут также обратиться в органы дознания и предварительного следствия в соответствии с их компетенцией. Здесь имеется в виду возможность привлечения нарушителей авторских прав к уголовной ответственности. Однако применительно к компьютерному пиратству до 1 января 1997 г. такая возможность отсутствует.
В ст. 141 действующего УК РСФСР предусмотрена ответственность за выпуск под своим именем чужого научного, литературного произведения или иное присвоение авторства за такое произведение либо незаконное воспроизведение или распространение такого произведения. К случаям незаконной продажи программ для ЭВМ данная норма не имеет прямого отношения, поскольку уголовной ответственности подлежит распространение лишь таких программных продуктов, на которые каким-либо образом присвоено авторство.
Однако с введением в действие нового УК положение коренным образом изменится. Статья 146 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права, если эти деяния причинили крупный ущерб, в виде штрафа от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере зарплаты или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. Причем санкция за их совершение существенно повышается в случае их совершения неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Административная ответственность. В соответствии с Федеральным законом от 19 июля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно — процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях и Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» КоАП дополнен статьей 150(4), предусматривающей административную ответственность в виде штрафа и конфискации контрафактных экземпляров за продажу или иное незаконное использование в коммерческих целях таких экземпляров произведений, являющихся объектом авторских и смежных прав. Это положение вступит в силу одновременно со вступлением в силу нового Уголовного кодекса РФ.
Однако это не означает, что в настоящее время возможности использования административного законодательства в борьбе с компьютерным пиратством полностью отсутствуют. Так, например, могут быть привлечены к административной ответственности лица, торгующие пиратскими компакт — дисками на так называемых «радио — рынках» Москвы (Митино, Царицыно). Постановлением правительства Москвы от 7 мая 1996 г. N 402 «Временные правила организации торговли на вещевых рынках г. Москвы» дополнены запретом на продажу «продукции интеллектуальной собственности, включая программы для ЭВМ и базы данных, без документов, подтверждающих, что она не является контрафактной». В случае нарушения указанных правил возможно применение ст. 150 КоАП РСФСР (с учетом положений о пересчете штрафов, содержащихся в Законе РФ от 14 июля 1992 г. N 3293-1), согласно которой торговля с рук в неустановленных местах промышленными товарами влечет наложение штрафа в размере до двух минимальных размеров оплаты труда с конфискацией предметов торговли.
Роль антимонопольных органов в борьбе с компьютерным пиратством. Законом РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст. 10) предусмотрена ответственность за такую форму недобросовестной конкуренции, как продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
На первый взгляд, продажа программных продуктов при отсутствии разрешения правообладателя (нелицензионная продажа) полностью охватывается составом правонарушения, предусмотренного данной нормой. Однако обратиться в Антимонопольный комитет можно лишь в том случае, если действия правонарушителя носят характер недобросовестной конкуренции по отношению к заявителю, т. е. противоречат закону или обычаям делового оборота, направлены на приобретение преимуществ в хозяйственной деятельности и способны причинить убытки конкурентам или нанести ущерб их деловой репутации.
По результатам рассмотрения федеральный антимонопольный орган вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, о расторжении противоречащих ему договоров, перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения. Решения антимонопольного органа могут быть обжалованы в суд, и в этом случае исполнение указанных решений приостанавливается.
С другой стороны, заявитель, в пользу которого решен спор, также вправе в последующем обратиться в суд. В качестве одного из доказательств может быть использовано соответствующее решение антимонопольного органа. Правда, следует иметь в виду, что такое решение не будет иметь для суда преюдициального значения. Оно оценивается судом наряду с другими доказательствами.
Ответственность по таможенному законодательству. Поскольку в большинстве случаев пиратские программные продукты ввозятся в нашу страну из-за рубежа, важная роль в борьбе с компьютерным пиратством принадлежит таможенным органам. Одной из функций этих органов согласно Таможенному кодексу РФ признается пресечение незаконного ввоза в РФ объектов интеллектуальной собственности (ст. 10). В связи с этим данным Кодексом предусмотрена возможность запрета ввоза товаров, исходя из соображений защиты права собственности на объекты интеллектуальной собственности. Указанные товары подлежат немедленному вывозу за пределы территории РФ, «если не предусмотрена конфискация этих товаров» (ст. 20 ТК).
Наложение штрафов с возможной конфискацией объектов правонарушений может быть применено в случаях недекларирования или недостоверного декларирования товаров, а также перемещения товаров через таможенную границу РФ с обманным использованием документов или средств идентификации (ст. ст. 278, 279 ТК). Но даже если таких нарушений не допущено, таможенный орган вправе, руководствуясь ст. 50 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», принять меры к аресту экземпляров произведений, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, включая в необходимых случаях их изъятие и передачу на ответственное хранение.
