(Беньяминова З. Я.) («Российская юстиция», 2008, N 8)
ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ИНСТИТУТА АДВОКАТУРЫ
З. Я. БЕНЬЯМИНОВА
Беньяминова З. Я., декан юридического факультета Российской академии адвокатуры и нотариата.
Вопрос о юридической природе института адвокатуры сохраняет актуальность на протяжении всей ее истории. Ответ на него предопределяет место адвокатуры в системе органов государственной власти и в ряду общественных формирований. Иными словами, речь идет о допустимой степени огосударствления адвокатуры, пределах ее независимости, целевом назначении адвокатской деятельности. С принятием в 2002 году нового Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», объявившего адвокатуру институтом гражданского общества, окончательной ясности в решение этих вопросов внесено не было. Постановка вопроса о партнерских отношениях адвокатуры и государственной власти остается в рамках теории и плохо увязывается с законодательной практикой. Более того, в последние годы с пугающей настойчивостью нарастает поддерживаемое законодателем давление исполнительной власти на адвокатуру, что находит отражение в ограничениях ее суверенитета в решении корпоративных проблем. Публикации последних лет, касающиеся этих вопросов, сосредоточены в основном на взаимодействиях адвокатуры с органами государственной власти и попытками соотнесения адвокатуры со статусом общественных объединений, предусмотренных Конституцией РФ. При этом единства в позициях авторов не наблюдается, а аргументация нередко страдает и противоречиями, и пробелами. Высказываемые в современной литературе взгляды на адвокатуру как разновидность общественной организации <1> не соответствуют ни сущности адвокатуры в российском обществе, ни интересам становления правовой государственности, ни перспективам развития самой адвокатуры в реформируемой России. Дореволюционная правовая мысль второй половины XIX в. занимала в этом вопросе более прогрессивную позицию, рассматривая адвоката как общественного деятеля, а адвокатуру как «институт публичного права». В этих характеристиках как нельзя лучше отражается особое публично-правовое предназначение адвокатуры. Не случайно Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не относит адвокатские образования к общественным организациям, придавая им совершенно самостоятельный организационно-правовой статус и отводя особое место в системе некоммерческих организаций. Эта мысль нашла развитие в ряде работ А. Д. Бойкова, А. П. Галоганова, Г. Б. Мирзоева. Подчеркивается, что адвокатская корпорация, в отличие от ординарных общественных объединений, не только преследует цель защиты интересов своих членов, но и выполняет публично-правовые функции, главной из которых является обеспечение реализации права граждан на юридическую помощь и судебную защиту <2>. ——————————— <1> Макаров О. В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в российском обществе // Адвокат. 2005. N 1. С. 17. <2> См.: Бойков А. Д. Адвокатура и адвокаты. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 112 — 130; Мирзоев Г. Б. Правоохранительная деятельность государства и вопросы общественного контроля. М.: Юрлитинформ, 2007. С. 63 — 82.
Адвокатура не может считаться общественной организацией, — считает А. П. Галоганов, — так как цели и задачи адвокатуре ставит общество в целом, а не определенный круг лиц <3>. ——————————— <3> Галоганов А. П. Российская адвокатура: история и современность. М., 2003. С. 85.
По вопросу о том, является ли адвокатура государственной организацией, высказываются следующие мнения. Адвокатура не является государственной организацией, так как она выполняет как государственно значимые функции, так и функции, реализующие частный интерес. Признак добровольности объединения служит свидетельством того, что адвокатура не является и не может быть государственной организацией. Юридическим основанием, обусловливающим возникновение правоотношения по членству в палате адвокатов, является двусторонний акт — заявление лица о вступлении в корпорацию, сдача им квалификационного экзамена, принятие присяги и решение о его приеме. Персонал же государственных учреждений, предприятий и организаций комплектуется на основе трудового договора. Государственные организации, как правило, финансируются государством. Адвокатура же в основном существует на свои собственные средства, получаемые от отчислений адвокатов. Рабочие и служащие государственных организаций получают заработную плату от государства. Оплата же труда адвокатов производится за счет клиентов, путем взимания с них гонораров за оказание юридической помощи <4>. ——————————— <4> Галоганов А. П. Указ. соч. С. 90.
Задачи, возложенные на адвокатуру, отражают публичный интерес общества, закрепленный в ст. 48 Конституции Российской Федерации, гарантирующей право граждан на защиту и юридическую помощь каждому в ней нуждающемуся. Задачей же общественного объединения, согласно ст. ст. 3 и 5 Федерального закона «Об общественных объединениях» от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ <5>, является защита коллективных интересов, достижение общих целей и реализация законных интересов лиц, объединившихся в общественную структуру. То есть общественная организация — это объединение для защиты специфических интересов определенного круга лиц. Адвокатские палаты, в свою очередь, выполняют государственно значимую функцию в сфере осуществления правосудия, относящуюся не к защите интересов самих членов ассоциаций, а к неограниченному кругу физических и юридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами <6>. ——————————— <5> СЗ РФ. 22.05.1995. N 21. Ст. 1990. <6> Галоганов А. П. Указ. соч. С. 86.
Адвокатские палаты принимают в свои ряды новых членов, что означает допуск к участию в осуществлении правосудия, организуют стажировки, а также контроль над профессиональной деятельностью. Эти функции не свойственны общественным объединениям <7>. ——————————— <7> Там же. С. 88.
Сторонники точки зрения, что адвокатура является общественной организацией, приводят следующие аргументы. Во-первых, наличие добровольного, соответствующим образом оформленного членства, связанного с равенством лиц, объединившихся в общественную организацию. Во-вторых, материальное участие членов общественной организации в создании ее имущественной основы возможно не только в форме уплаты членских взносов. В-третьих, участие членов палаты в управлении делами своей организации, в выработке решений, в выборах руководящих органов и в контроле над их деятельностью. В-четвертых, вопрос об общем статусе института адвокатуры в определенной своей части является и вопросом конституционного права. В-пятых, не всегда удачные попытки делить предметы ведения (полномочия, компетенцию) между Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями отчасти связаны с недостаточным учетом разной природы их власти <8>. ——————————— <8> Чиркин В. Е. О публичной власти (Постановка проблемы) // Государство и право. 2003. N 10. С. 8.
Хотя можно сказать, что сам принцип разделения между различными институтами в государстве и с самим государством через определение полномочий и компетенции достаточно эффективен, к сожалению, в указанной выше ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» отношения между государством и адвокатурой выражены иначе. Статья декларирует не вхождение адвокатуры в систему органов государственной власти и местного самоуправления. Статья как бы проводит разделительную черту между государством и адвокатурой. По такому же принципу строится и статья 12 Конституции Российской Федерации, где декларируется не вхождение органов местного самоуправления в систему органов государственной власти. Если бы система органов местного самоуправления была достаточно устойчивой и сложившейся, то такая декларация имела бы смысл, а так, по мнению многих исследователей, местного самоуправления у нас нет до сих пор. Отношения же между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации закреплены в ст. 11 Конституции Российской Федерации именно по принципу разделения предметов ведения, что и позволило создать в конечном итоге на сегодняшний день приемлемую вертикаль власти. В разработках нового законодательства в последнее время активно используется зарубежное законодательство. Иногда, по мнению А. В. Гриненко, при чтении закона возникает такое ощущение, что текст закона состоит из перевода <9>. Не стал исключением в этом отношении и Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Статья 2 названного Закона говорит, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Быть советником свойственно англосаксонской системе права, там адвокатов также называют и советниками, и совершенно не свойственно российскому и советскому праву, ну разве что в дореволюционной России были статские советники, но они выполняли совсем иные функции. ——————————— <9> Гриненко А. В. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (постатейный). М., 2003.
Профессор Е. В. Васьковский в конце прошлого века в книге «Организация адвокатуры», останавливаясь на принципах организации адвокатуры, указывал, что адвокатура либо может вообще не иметь никакой организации, либо может быть организована по одному из трех типов: в виде государственной службы, в виде сословия, подчиненного дисциплинарной власти администрации или судов, и в виде самоуправляющего сословия <10>. ——————————— <10> Там же. С. 9.
Не рассматривая сейчас три типа организации адвокатуры, указанные профессором Е. В. Васьковским, можно сказать, что, конечно же, адвокатура может не иметь никакой организации, но тогда она не будет являться общественным коллективом и не будет иметь его значимости. В обществе действуют разные коллективы. Для целей анализа публичной власти важно различать личные, частные и общественные коллективы. Ограниченный коллектив может приобрести общественное значение (например, малая этническая группа), но это закрытый коллектив. Персональные связи, на которые он опирается (родство, личная привязанность, харизма руководителя), исключают его характеристику как общественного коллектива. Частный коллектив основан на частных интересах, которые для его членов (участников) являются главными (например, акционерное общество). Хотя такое общество может приобрести важное общественное значение (например, крупные компании по добыче нефти в России), оно остается частным корпоративным коллективом. Это ограниченно открытый коллектив. Для участия в нем нужны особые квалифицирующие условия (интерес к личной прибыли, коллекционирование почтовых марок для общества филателистов) <11>. ——————————— <11> Чиркин В. Е. О публичной власти // Государство и право. 2003. N 10. С. 9.
Адвокатура отличается от частного корпоративного коллектива тем, что ее цели не основываются на частном интересе, хотя элементы корпоративности присутствуют. Решения, принимаемые советом адвокатской палаты по результатам дисциплинарного производства, имеют элементы публичности, так как могут затрагивать интересы не только адвоката, в отношении которого ведется дисциплинарное производство, но и интересы его доверителей — например, в случае прекращения статуса адвоката. Можно обратить внимание и на отличие общественного корпоративного коллектива от частного. Этим отличием являются цели, которые они ставят перед собой. Цели адвокатуры определяются в статье 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Это защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечение их доступа к правосудию. Пункт 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации выделяет помощь адвоката (защитника) каждому задержанному, заключенному под стражу или обвиняемому в совершении преступления. Это общественно значимые цели, и направлены они не на определенную общественную группу, а на все общество в целом. Среди общественных коллективов выделяется особая группа объединений, созданных на основе территориальной группировки населения. Это общественные территориальные коллективы. Основные территориальные общественные коллективы — коллективы публичного характера. Где бы человек ни жил, он остается в сфере действия определенного территориального публичного коллектива, его власти. Это уже не зависит от его добровольного членства (как в профсоюзе) или участия (как в культурно-национальной автономии или производственно-сельскохозяйственном кооперативе). Власть публичного территориального коллектива распространяется на всех физических и юридических лиц, членов территориального коллектива. Это и есть публичная власть <12>. ——————————— <12> Чиркин В. Е. Указ. соч. С. 11.
Главное в деятельности публичных территориальных организаций, их власти составляет не защита социально-экономических или иных общественных интересов их членов, а решение общих задач оптимизации управления коллективом (обществом, населением субъекта Федерации, муниципальным образованием). Политические элементы власти в территориальном коллективе обусловлены не асимметрией личностей, а асимметрией социальных групп, в конечном счете их состязательностью в борьбе за ресурсы территориального коллектива. Ее органы имеют определенные полномочия, в том числе принудительного характера, не только по отношению к подчиненным организациям, но и по отношению к организациям, не подчиненным данной публичной власти. Основным отличительным признаком общественных коллективов, обладающих публичной властью, В. Е. Чиркин называет территориальный признак. Адвокатура в России обладает этим признаком. Пункт 5 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» разрешает адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации только по вопросам права данного иностранного государства. Других объединений адвокатов, кроме как созданных в рамках данного Федерального закона, на территории России нет и быть не может. Таким образом, можно говорить о том, что если адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, посредством которых действует государственная власть, но является общественным коллективом, имеющим исключительность территориального признака, то адвокатура в Российской Федерации обладает элементами публичной власти. Типичным примером организации, которая осуществляет публичную политическую власть, является государство. Оно обладает суверенной государственной властью, особой разновидностью публичной политической власти. Но следует различать государственную власть Федерации, которая распространяется на всю территорию государства и, следовательно, действует во всех частях государства, всех субъектах Федерации (иное просто невозможно), и собственную власть субъекта Федерации, которая производна от данного территориального коллектива. Это не государственная власть. Двух государственных властей, исходящих от разных источников — одной — от всего многонационального народа, всего общества, другой — от народа данного субъекта Федерации — в одном и том же субъекте Федерации быть не может. Собственная власть субъекта Федерации является публичной негосударственной властью, но имеющей некоторые политические «государственные» элементы. Она ограничена самим существованием федеративного государства. Это ограниченная публичная квазиполитическая власть. Власть муниципального образования (его территориального коллектива) — это ограниченная законодательством государства (федеративного или унитарного), а также законами субъектов Федерации в федеративном государстве публичная неполитическая, негосударственная власть <13>. ——————————— <13> Чиркин В. Е. Указ. соч. С. 13.
Применяя эту терминологию, можно сказать, что адвокатура в Российской Федерации, не являясь общественной организацией и не входя в систему органов государственной власти и местного самоуправления, сочетает в себе их некоторые черты, одна из которых позволяет говорить о том, что она обладает неполитической, негосударственной, ограниченной публичной властью. Принципы организации и деятельности адвокатуры нашли достаточно четкое отражение в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Это принцип законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов (ч. 2 ст. 3). Именно ими предопределены концептуальные положения Закона, характеризующие адвокатуру как самостоятельный институт гражданского общества, дистанцированный от институтов государственной власти. Адвокатура — институт развивающийся, но его развитие и совершенствование не должно противоречить этим принципам. Законность — главное условие функционирования адвокатуры. Она может успешно выполнять свои функции только при условии неукоснительного соблюдения законов и иных нормативных правовых актов. Соблюдение законности — это общий основополагающий принцип функционирования государства и общества. Адвокатура как самоорганизующееся сообщество адвокатов России в целом и субъектов Федерации создается и функционирует на основе принципа независимости. Это означает, что никакие органы и должностные лица не могут вмешиваться в профессиональную деятельность как адвокатских сообществ, так и отдельных адвокатов. Адвокаты при осуществлении своей профессиональной деятельности самостоятельно выбирают позицию защиты или представительства доверителей. Статья 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает гарантии независимости адвоката. Принцип самоуправления означает наличие собственных, ни от кого не зависимых, адвокатских структур и их свободное функционирование в интересах адвокатов и решении стоящих перед ними задач. В статьях 22 и 23 названного Федерального закона, определяющих принципы организации и деятельности коллегий адвокатов и адвокатских бюро, подчеркивается, что ничто в положениях этих статей не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручений доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним. Принцип корпоративности адвокатуры и корпоративной солидарности раскрывается в ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. <14>, и выражается в том, что отношения между собой адвокаты должны строить на основе взаимного уважения, безусловной вежливости, внимания и содействия друг другу. Адвокат, принимающий дело, должен проверить, кто из его коллег занимался ранее этим делом в качестве защитника или поверенного. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон. Адвокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни иных отношений, в силу оказанного ему доверия. Адвокат обязан выполнять решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции. ——————————— <14> Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 4 — 5.
Принцип равноправия адвокатов включает в себя несколько составляющих, к числу которых можно отнести: — равенство перед законом, государством независимо от того, в какой организационной форме действуют адвокаты; в едином правовом обеспечении статуса адвоката и общих профессиональных задач; — равенство внутри адвокатского сообщества, в том числе и в отношениях адвокатского руководства с рядовыми членами, которые также должны базироваться на основе принципа равноправия, товарищеских подходов друг к другу, деликатности и интеллигентности в способах делового общения; — равный доступ к адвокатской деятельности. Принцип приоритета цели оказания адвокатских услуг (защита прав и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц) перед извлечением прибыли (что отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской) закреплен в п. 2 ст. 1 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Имеется в виду, что деятельность адвоката носит не коммерческий, а общественно полезный характер и осуществляется с целью удовлетворения потребностей общества и его членов в правовой защите. Содержание Закона не оставляет сомнений в том, что адвокатура рассматривается законодателем как особый публично-правовой институт. И такой подход полностью оправдан, ибо соответствует сущности, природе и назначению адвокатуры в правовом государстве. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры — защищать права, свободы, интересы граждан и организаций, которая возможна только в пределах, признаваемых юридическими нормами и предписаниями. Выход за правовое пространство при оказании юридической помощи будет означать утрату адвокатурой своего публично-правового статуса. В целом же анализ Закона показывает, что адвокатура становится полноправным участником правоохранительной деятельности, сохраняя в то же время статус института гражданского общества. Закон закрепляет все основные права, обязанности адвоката, гарантии независимости его деятельности, систему органов адвокатского самоуправления, т. е. обеспечивает правовую основу для существования института адвокатуры, для осуществления им задачи по предоставлению квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов. После принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который, на наш взгляд, удачно разрешил многие проблемы, связанные с организацией и деятельностью адвокатуры, вполне закономерно возникли вопросы дальнейшего совершенствования ее организационного и правового статуса. К сожалению, не все поправки в Закон, вносимые в последние годы, отвечают его духу и концептуальным принципам. Это прежде всего поправки, подрывающие основы корпоративной демократии, ограничивающие компетенцию органов самоуправления адвокатуры, размывающие понятие квалифицированной юридической помощи, расширяющие пределы государственной опеки и пр. Возникают тенденции, позволяющие констатировать отход законодательной и исполнительной ветвей власти от тех прогрессивных идей, которые одушевляли многие акты проведенной реформы. Эти опасения реальны, они находят отражение в публичных дискуссиях и решениях съездов адвокатов <15>. ——————————— <15> См., в частности: дискуссию и резолюции Пятого съезда Гильдии российских адвокатов // Адвокатские вести. 2007. N 8 — 9.
