(Макарова О. А.) («Правовые вопросы строительства», 2005, N 2)
ДОЛЕВОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО «В ЗАКОНЕ»
О. А. МАКАРОВА
Макарова О. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права СПбГУ.
Конец 2004 г. ознаменовался принятием целого ряда федеральных законов, регулирующих строительную деятельность. Это прежде всего новый Градостроительный кодекс РФ, Федеральный закон «О жилищных накопительных кооперативах», Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторых законодательные акты Российской Федерации» <*>. Остановимся на характеристике последнего акта. Именно он имеет наиболее важное практическое значение. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 30 декабря; 31 декабря.
Почему этот Закон необходимо было принять? Последние 10 лет правовой формой привлечения денежных средств граждан и организаций в строительство объектов недвижимости, прежде всего жилой, являлся договор участия в долевом строительстве. Этот договор назывался довольно часто инвестиционным договором, или договором об инвестиционной деятельности. Однако он не был предусмотрен ни ГК РФ, ни специальным законодательством. Такое специальное законодательство сформировалось к середине 90-х гг. прошлого века и представлено двумя Федеральными законами: Законом РФ «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» 1991 г. (в редакции 1999 г.) и Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» 1998 г. с последующими изменениями. Эти Законы предусматривают, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ. Следовательно, договор долевого участия в строительстве стал рассматриваться как договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами, что соответствует ст. 421 ГК РФ. Вместе с тем участие граждан в качестве дольщиков (инвесторов) в таком договоре породило массу проблем, связанных прежде всего с незащищенностью граждан-потребителей от строительных организаций, выступающих и в качестве заказчиков-застройщиков, и в качестве подрядчиков одновременно. Отсутствие правовых механизмом защиты интересов дольщиков особенно остро проявилось в связи с возросшим спросом населения на жилье и появлением на рынке строительных услуг множества организаций, не имеющих ни опыта строительной деятельности, ни лицензий на ее осуществление, но занимающихся только привлечением денежных средств граждан и организаций, не имея при этом какого-либо намерения осуществлять строительство. При этом граждане и организации, являющиеся участниками такого долевого строительства, не только не получали желаемую жилую (нежилую) недвижимость, но и лишалась всех своих денежных средств, не имея надлежащих мер по защите своих нарушенных прав. Первым обратил на это внимание Верховный Суд РФ. В Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, от 19 сентября 2002 г. Верховный Суд рассмотрел, во-первых, вопрос о правовой природе договора, который заключают граждане с организациями с целью приобретения жилых помещений, и пришел к выводу о том, что, несмотря на самые различные названия такого договора (долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, безвозмездной передачи квартиры в собственность), содержание его является практически одинаковым: на гражданина (инвестора, дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно-строительная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т. д.) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать гражданину в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию <*>. ——————————— <*> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2.
Во-вторых, Верховный Суд РФ указал на возможность применения Закона «О защите прав потребителей», если гражданин приобретает жилое помещение исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Эти выводы Верховного Суда РФ нашли свое воплощение в Федеральном законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон «Об участии в долевом строительстве…»). Таким образом, Закон является отражением той практики, которая уже сложилась в сфере строительства, осуществляемого путем привлечения денежных средств граждан и организаций. Вместе с тем Закон содержит целый ряд мер, направленных на обеспечение интересов дольщиков, передающих свои денежные средства для строительства, и предъявляет ряд дополнительных требований к организациям-застройщикам, что позволит сделать рынок строительных услуг более прозрачным и легальным. Порядок введения Закона в действие. Закон вступает в силу по истечении трех месяцев после дня его официального опубликования, т. е. с 1 апреля 2005 года. Закон обратной силы не имеет и распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления Закона в силу, т. е. после 1 апреля 2005 г. Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве…» внесены изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», касающиеся порядка государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Законом также внесены изменения и дополнения в КоАП РФ (в частности, дополнены ст. 3.5 и 4.5). Включены новые статьи, которые касаются ответственности за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (новая ст. 14.28 КоАП) и определения органов, осуществляющих контроль и надзор в области долевого строительства объектов недвижимости (новая ст. 23.64 КоАП). Законом внесены изменения в Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», качающиеся государственной регистрации ипотеки в силу закона <*>. ——————————— <*> Изменения в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в том числе в ст. 20, внесены Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ», Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве…», внесены изменения в п. 2 ст. 20, но они вступят в силу только с 1 апреля 2005 г.
Кто является застройщиком? Прежде всего Закон содержит два ключевых понятия: «застройщик» и «объект долевого строительства». Застройщик — это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с данным Законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство (ст. 2 Закона). Из этого понятия следует, что, во-первых, застройщиком может выступать любое юридическое лицо: как коммерческая организация, так и некоммерческая, а также гражданин — индивидуальный предприниматель. В частности, некоммерческими организациями — застройщиками могут выступать жилищно-строительные кооперативы и жилищные накопительные кооперативы. Во-вторых, застройщик имеет земельный участок на праве собственности или на основе договора аренды. Порядок предоставления земельных участков для жилищного строительства, а также для их комплексного освоения в целях жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, определен ст. 30.1, 30.2, 38.1, 38.2 Земельного кодекса РФ, вступающими в силу с 1 октября 2005 г. <*>. Речь идет о проведении аукционов по продаже земельных участков, а также аукционов по продаже права на заключение договора аренды земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. ——————————— <*> Федеральный закон «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» от 29 декабря 2004 г. // Российская газета. 2004. 30 декабря.
В-третьих, застройщик должен иметь разрешение на строительство. Разрешение на строительство является документом, подтверждающим соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающим застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. Порядок выдачи разрешения на строительство определен Градостроительным кодексом РФ (ст. 51). В-четвертых, застройщик осуществляет строительство многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Закон «Об участии в долевом строительстве…» относит «к иным объектам недвижимости гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения». Закон не конкретизирует, что относится к объектам предпринимательской деятельности и к объектам производственного назначения. На последние Закон не распространяется. Например, строительство цеха по производству мороженого является строительством объекта предпринимательской деятельности и одновременно объектом производственного назначения. Но поскольку Закон исключает из иных объектов недвижимости объекты производственного назначения, встает вопрос: можно ли осуществлять строительство цеха по производству мороженого в рамках договора участия в долевом строительстве? Наконец, в-пятых, застройщик осуществляет строительство многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости путем привлечения денежных средств участников долевого строительства. При этом денежные средства дольщиков используются застройщиком исключительно для строительства объектов недвижимости, предусмотренных Законом «Об участии в долевом строительстве». Возникает вопрос: является ли деятельность застройщика по привлечению денежных средств граждан и организаций финансовой услугой и подлежит ли она лицензированию? Напомним, что легальное понятие «финансовая услуга» содержится в Федеральном законе «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» 1999 г. (с изменениями на 24 декабря 2002 г.). В соответствии с ним финансовая услуга — деятельность, связанная с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц. В целях этого Закона в качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров лизинга и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. Подпадают ли услуги застройщика под «иные услуги финансового характера»? Думается, что да, имея в виду ст. 20 Закона «Об участии в долевом строительстве…», которая требует от застройщика предоставить информацию в том числе «о виде лицензируемой деятельности, номере лицензии, сроке ее действия, об органе, выдавшем эту лицензию, если вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с федеральным законом и связан с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости» (пп. 5 п. 1 ст. 20). Кроме того, Правительство РФ устанавливает требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика (п. 3 ст. 23 Закона «Об участии в долевом строительстве…»). Закон «Об участии в долевом строительстве…» использует понятие «застройщик». Необходимо соотнести это понятие с такими понятиями, как «заказчик» и «заказчик-застройщик». Сразу отметим, что новый Градостроительный кодекс использует и понятие «застройщик», и понятие «заказчик». Под заказчиком понимается лицо, уполномоченное застройщиком (ст. 47 Градостроительного кодекса РФ). Законы, регламентирующие инвестиционную деятельность, исходят из того, что заказчики — уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом заказчиками могут быть инвесторы. Федеральный закон «Об архитектурной деятельности» под заказчиком (застройщиком) понимает гражданина или юридическое лицо, имеющее намерение осуществлять строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для чего требуется разрешение на строительство. Однако в соответствии с Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве…» разрешение на строительство должен иметь застройщик. Термина же «заказчик-застройщик» ни в одном федеральном законе не содержится. Появился он в Положении о заказчике-застройщике, утвержденном Постановлением Госстроя СССР от 2 февраля 1988 г. N 16, а позднее был включен в Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174. Последнее принято на основании Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» 2001 г. <*>. Полагая лицензирование функций заказчика-застройщика законным, Кассационная коллегия Верховного Суда РФ обосновывала свое решение анализом ст. 740, 743 — 750 ГК РФ, регламентирующим договор строительного подряда, сторонами которого являются заказчик и подрядчик. ——————————— <*> Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 25 декабря 2003 г. N КАС03-603.
Градостроительный кодекс предусматривает, что «лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, отвечающее требованиям законодательства» (ст. 52). Следовательно, ГК, называя сторону договора строительного подряда заказчиком, использует этот термин в широком смысле, имея в виду, что им является застройщик или уполномоченное им лицо — заказчик. Думается, что использование термина «заказчик-застройщик» является нелегитимным, учитывая, что обязанности застройщика и обязанности заказчика определены Градостроительным кодексом РФ и Законом «Об участии в долевом строительстве…». Закон «Об участии в долевом строительстве…» предъявляет к застройщику ряд требований. Прежде всего это требования по раскрытию информации. Для этого Закон вводит понятие «проектная декларация», которая включает в себя, во-первых, информацию о застройщике и, во-вторых, информацию о проекте строительства, которая должна соответствовать проектной документации, разрабатываемой в соответствии с Градостроительным кодексом РФ. Закон перечисляет документы (п. 2 ст. 20), которые застройщик обязан представить для ознакомления любому обратившемуся лицу. Среди них в том числе указаны утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета прибыли и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности. В связи с этим следует обратить внимание на следующее обстоятельство. Застройщиками сегодня в основном являются коммерческие организации, имеющие организационно-правовую форму хозяйственного общества (ООО, АО). Законы о хозяйственных обществах предусматривают право акционеров (участников ООО) получать информацию об обществе. В частности, Федеральный закон «Об акционерных обществах» перечисляет документы, к которым АО обязано обеспечить акционерам доступ (п. 1 ст. 89). К документам бухгалтерского учета имеют право доступа не все акционеры, а только те, которые имеют в совокупности не менее 25% голосующих акций общества. Закон «Об участии в долевом строительстве…» обязывает застройщика представить утвержденные бухгалтерские балансы, счета прибыли и убытков — что охватывается понятием «бухгалтерская отчетность» <*> — любому обратившемуся лицу: не только не являющемуся акционером застройщика, но и не являющемуся даже участником долевого строительства. ——————————— <*> Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ (с изменениями на 23 августа 2000 г.) // БНА федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 23.
Закон «Об участии в долевом строительстве…» устанавливает особенности рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В частности, распространение такой рекламы должно сопровождаться указанием мест и способом получения проектной декларации. Далее Закон устанавливает государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства, осуществляемые уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (такой уполномоченный федеральный орган пока не определен), а также другими федеральными органами исполнительной власти (Росстроем, ФАС России, Росстат, Росрегистрация и др.) в пределах их компетенции. В случае нарушения застройщиком Закона «Об участии в долевом строительстве…», нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ, неисполнения предписаний уполномоченного органа застройщик привлекается к административной ответственности в виде штрафа. Уполномоченный орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Основания для такого обращения перечислены в Законе «Об участии в долевом строительстве…», и перечень их является закрытым. Наконец, уполномоченный орган вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о ликвидации застройщика — юридического лица (о прекращении деятельности индивидуального предпринимателя) в случае неоднократного или грубого нарушения застройщиком положений данного Закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов. Объект долевого строительства — жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства (его можно назвать и дольщиком) в собственность после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строящихся с привлечением денежных средств участника долевого строительства (дольщика). Объект долевого строительства передается участнику долевого строительства по передаточному акту или иному документу о передаче. Такие документы составляются только после получения в установленном Градостроительным кодексом порядке (ст. 55) разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства подлежит государственной регистрации в установленном порядке. Договор участия в долевом строительстве. Закон «Об участии в долевом строительстве…» определил понятие, существенные условия и требования к форме договора участия в долевом строительстве. По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (п. 1 ст. 4 Закона). Из данного определения следует, что договор участия в долевом строительстве является консенсуальным, возмездным, взаимным договором. Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Предметом договора является подлежащий передаче объект долевого строительства. К договору участия в долевом строительстве должны быть приложены документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства. Объект долевого строительства подлежит передаче участнику долевого строительства только после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик. Застройщик имеет право собственности на строящийся (создаваемый) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Федеральным законом «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» от 30 декабря 2004 г. объекты, не завершенные строительством, отнесены к недвижимым вещам <*>. Право собственности застройщика на строящийся объект (объект незавершенного строительства) возникает с момента государственной регистрации. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 31 декабря.
Объекты незавершенного строительства считаются построенными с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Порядок получения такого разрешения определен Градостроительным кодексом РФ. Именно после получения такого разрешения застройщик обязан передать объект долевого строительства дольщику, подписав об этом передаточный акт с дольщиком. С этого момента обязательства застройщика по договору считаются исполненными. Обязательства дольщика считаются исполненными с момента уплаты денежных средств в полном объеме в соответствии с договором и подписания передаточного акта. Право собственности застройщика на построенный (созданный) объект недвижимости прекращается, и возникает право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. Одновременно у участника долевого строительства возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме. Таким образом, договор участия в долевом строительстве является по сути куплей-продажей с элементами строительного подряда, если застройщик обязуется своими силами построить многоквартирный дом или иной объект недвижимости. Если застройщик привлекает для строительства других лиц — подрядчиков, то его обязанностью является передача объекта долевого строительства в собственность участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости. Участник же долевого строительства обязуется уплатить цену за объект долевого строительства и принять его. Существенными условиями договора участия в долевом строительстве являются следующие условия: — о сроке передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; — о цене, сроках и порядке ее уплаты; — о гарантийном сроке на объект долевого строительства. Ответственность за нарушение обязательств по договору установлена ст. 10 Закона «Об участии в долевом строительстве…». Сторона, не исполнившая или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Законом и договором неустойки и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки. Таким образом, Закон устанавливает штрафную неустойку. Размер неустойки определен Законом. Так, за нарушение срока внесения платежа участник долевого строительства уплачивает застройщику неустойку (пени) в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. В случае нарушения застройщиком срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает неустойку (пени) в размере 1/75 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Застройщик вправе требовать расторжения договора участия в долевом строительстве в судебном порядке в случае нарушения участником долевого строительства порядка внесения платежей, в частности, при систематическом нарушении сроков внесения платежей (п. 5 ст. 5 Закона). Участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора по основаниям, предусмотренным как в самом Законе (п. 1 ст. 9), так и в случаях, предусмотренных договором. К таким случаям, например, относятся: неисполнение застройщиком обязательств по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок; прекращение или приостановление строительства объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства. При одностороннем отказе участника долевого строительства от исполнения договора застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными средствами в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. При этом указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств (или их части) в счет цены договора до дня их возврата застройщиком. Способом обеспечения исполнения обязательств по договору участия в долевом строительстве является залог земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности, или залог права аренды на земельный участок, а также залог строящихся на этом участке многоквартирного дома или иного объекта недвижимости (залог объекта незавершенного строительства). При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства. Более того, застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При его уклонении государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога. Порядок обращения взыскания на предмет залога определен ГК РФ, Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с учетом особенностей, установленных Законом «Об участии в долевом строительстве…».
