Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 26 марта 2013 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, г. Киров.
Творческая деятельность получила признание как источник дохода еще в древности. Вознаграждение получали авторы архитектурных, литературных, музыкальных и скульптурных произведений, созданных по заказу правителя. Древняя Русь не была исключением. По возмездному договору заказа или по приказу создавались произведения, описывающие жизнь и деятельность князей. Современные отношения авторов и их контрагентов имеют свои особенности.
Имеем право
В соответствии с ч. 1 ст. 34 Конституции России каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а согласно ч. 1 ст. 37 Конституции России каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Часть 1 статьи 44 Конституции России гарантирует каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом.
Статья 1226 ГК РФ использует термин «интеллектуальные права», относя к ним исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие). Гражданин, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности, признается автором в соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК РФ. Автору результата интеллектуальной деятельности принадлежат право авторства, право на имя, право на неприкосновенность и право на обнародование произведения, которые являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. Отчуждаемым является исключительное право, которое автор как его первоначальный обладатель может передать третьим лицам по договору. К ним п. 2 ст. 1270 ГК РФ относит, в частности, право на распространение, воспроизведение, публичный показ, перевод, доведение до общего сведения. Права автора называются авторскими правами и являются видом интеллектуальных прав.
Существует две возможные цели творческой деятельности: безвозмездное отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности в пользу общества и заключение возмездного договора о создании результата интеллектуальной деятельности и передачи прав на него. Во втором случае основаниями приобретения прав на созданные результаты интеллектуальной деятельности могут быть трудовой договор, так называемый лицензионный договор или договор об отчуждении исключительного права, если исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме.
Произведение, созданное в результате исполнения трудовых обязанностей, считается служебным, а правообладателем является работодатель, если иное не предусмотрено трудовым договором (п. 1 ст. 1295 ГК РФ). Если работодатель принял от работника произведение, последний имеет право на вознаграждение.
По лицензионному договору лицензиат передает право лицензиару использовать исключительные права в определенном объеме возмездно или безвозмездно в зависимости от условий договора. Если договор предоставляет право лицензиару использовать исключительные права после заключения договора, такая лицензия считается простой (неисключительной). В любом случае лицензиар должен воздерживаться от действий, затрудняющих использование лицензиатом полученными правами в течение срока действия договора, который не превышает срок действия исключительного права (п. 4 ст. 1235, п. 2 ст. 1237 ГК РФ). Статья 1281 ГК РФ предусматривает, что исключительное право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после смерти начиная с 1 января года, следующего за годом смерти.
В случае заключения договора об отчуждении исключительного права приобретается исключительное право в полном объеме.
Аналогичным договору подряда является договор авторского заказа. Согласно его условиям исключительное право отчуждается в пользу заказчика или ему предоставляется лишь право использования произведения. В зависимости от этих условий к договору применяются соответствующие положения Кодекса. Договор авторского заказа считается возмездным, если в нем не предусмотрено иное (ст. 1288 ГК РФ).
Для того, чтобы автор не отвлекался на отношения с налоговым органами, ему желательно заключать договоры с юридическим лицом, которое приобретает исключительные права на произведения на основе возмездных договоров. Иными словами, ему нужен налоговый агент. Таковыми часто выступают различные издательства и другие печатные или электронные СМИ. Отношения с ними весьма интересны.
Во-первых, в России нет до сих пор закона об издательском деле, хотя его существование предусмотрено ст. 21 ФЗ «О средствах массовой информации». При этом ст. 2 названного нормативного документа под издателем понимает издательство, иное учреждение, предприятие (предприниматель), осуществляющее материально-техническое обеспечение производства продукции средства массовой информации, а также приравненное к издателю юридическое лицо или гражданина, для которого эта деятельность не является основной либо не служит главным источником дохода. Издатель может выступать учредителем средства массовой информации, редакции, распространителя. Отсутствие специального закона плохо тем, что ст. 42 цитируемого Закона содержит бланкетную диспозицию о праве авторов на заключение договоров с редакцией и обязанности редакции соблюдать права авторов. Никаких конкретных минимальных гарантий авторам не предоставляется.
Во-вторых, нормативное регулирование отношений авторов со СМИ носит смешанный характер. Это обусловлено тем, что автор — физическое лицо, а доходы от реализации исключительных прав часто являются его средствами существования. Статья 15 ТК РФ предусматривает, что трудовые отношения основаны на соглашении о выполнении за плату трудовой функции, предусмотренной трудовым договором, штатным расписанием, должностной инструкцией, и подчинении правилам внутреннего трудового распорядка, иным нормативным актам, содержащим нормы трудового права. А ч. 3 статьи 37 Конституции и ч. 3 ст. 133 ТК РФ предусматривают, что месячная заработная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. И хотя Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих не содержит должности «автор», ничто не мешает редакциям как работодателям принимать локальные нормативные акты аналогичного содержания и закрепить там характеристики этой должности. Автор легко может быть «сдельщиком». Проблема часто кроется в том, что многие авторы работают на дому или вообще в иной местности и проконтролировать и учесть их отработанные часы крайне затруднительно. Вместе с тем признание отношений авторов и редакций трудовыми автоматически потребовало бы от последних разработку норм труда, критерии оценки материалов, порядок определения авторского гонорара. Но что самое плохое, в этом случае СМИ оказываются под контролем органов инспекции труда, а гражданские отношения освобождают их от этого. С другой стороны, государство также не стремится автоматически признавать по сути социальные отношения между физическими лицами, производящими работы, оказывающими услуги юридическим лицам, трудовыми с применением всех последствий такого признания. Статья 11 ТК РФ лишь отсылает к признакам трудовых отношений, описанных в статье 15 ТК РФ.
В-третьих, отношения автора и редакции, если их признать трудовыми, становятся отношениями власти-подчинения. Иначе говоря, автор утрачивает самостоятельность в выборе тем, режима работы и много другого, чем гражданские отношения выгодно отличаются от трудовых. Тем более что согласно нормам четвертой части Гражданского кодекса ответственность автора по договору ограничена реальным ущербом, если меньший объем не предусмотрен договором.
Существенное условие
Отношения между физическим лицом и юридическим лицом часто носят конфликтный характер из-за несправедливости при заключении договора. Юридическое лицо оказывается экономически более сильной стороной в договоре и использует это во вред контрагенту. Добавим, что, как правило, у юридического лица есть выбор между многими физическими лицами на роль контрагента. У физического лица есть необходимость реализовать исключительное право с наибольшей выгодой для себя. Поэтому ему и приходится идти на уступки в ущерб, опасаясь отказа в заключении договора, в надежде получить предлагаемую цену за товар. Обратим внимание и на то, что в силу прямого указания п. 3 ст. 1234 ГК РФ положения п. 3 ст. 424 ГК РФ о цене не применяется. Это значит, что при отсутствии в возмездном договоре указания на цену обычно взимаемая за аналогичные товары, работы и услуги цена не может быть принята за основу. В договоре в альтернативу размеру вознаграждения может быть указан порядок определения вознаграждения, в противном случае он также считается незаключенным. Форма вознаграждения не является фиксированной, так как абзац 2 п. 4 ст. 1286 ГК РФ допускает выплату лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Итак, если условие о вознаграждении не согласовано, договор считается незаключенным, а автор не получит вознаграждение за труд. Такова простая схема доминирования над автором.
Последний абзац п. 4 данной статьи предусматривает право Правительства РФ устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. Например, Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства» (с изм. от 18.06.2012) привязывает минимальный размер вознаграждения к суммам валового сбора, поступающим от продажи билетов за публичное исполнение одного произведения или программы, и объему использования в исполняемом произведении. Таким образом осуществляется экономическое обоснование. Представляется, что и в отношении использования произведений науки и культуры в форме опубликования также должны действовать какие-то правила на уровне подзаконных актов. Если произведение представляет собой текст, то размер вознаграждения может определяться через произведение стоимости знака на количество знаков или через количество страниц текста. Наибольшую популярность получил первый подход, который многим представляется справедливым из-за независимости количества от характеристик текста. Однако такой подход не всегда учитывает ни содержание статьи, ни экономические возможности приобретателя. Усугубляет положение автора и то, что авторские вознаграждения не признаются объектом индексации, они как бы оторваны от экономических реалий.
Наконец, важным является и порядок расчетов. Автору не безразлично, когда он получит вознаграждение. Гражданский кодекс оставляет порядок расчетов на усмотрение сторон. На практике возможны такие варианты: расчет может быть привязан к моменту публикации либо к моменту приобретения прав на произведение, т. е. связанным с моментом заключения договора. Поскольку публикация есть использование произведения, привязка расчета к публикации смотрится несправедливо, так как автор оказывается зависимым от слаженности работы внутри коллектива редакции и иных внутренних вопросов, связанных с редакторской политикой. Кроме того, подобная привязка создает конфликтные ситуации, аналогичные тем, которые возникают при договоре поставки, — расчет с продавцом после перепродажи товара или иной его реализации покупателем. Это противоречит сути договорных отношений, но тем не менее имеет место из-за зависимости автора от редакции.
Остается привязка к моменту приобретения, когда редакция однозначно выражает волю на приобретение прав путем направления документа с перечислением произведений, права на которые она заинтересована получить, или иными конклюдентными действиями, к которым можно отнести направление на согласование автору результата редактирования. Данный документ выступает как акт приемки-передачи прав на произведения («товар») и служит основанием для расчета. Такой алгоритм более соответствует духу договорного права. Поскольку четвертая часть Гражданского кодекса отсылает к положениям общей части об обязательствах и особенной части об отдельных видах договоров, правомерно применить п. 1 ст. 488 ГК РФ, который предусматривает обязанность покупателя оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Ни редакционная политика многих СМИ, ни нормы части 4 Гражданского кодекса не предполагают, что сначала автору перечисляется вознаграждение, а потом происходит передача прав. Поэтому первичной является передача товара (произведения) и прав на него. Но до тех пор, пока ст. 458 ГК РФ не будет учитывать возможность существования товара в электронном виде и защищенная электронная подпись не станет чем-то обычным для граждан, временной промежуток между пересылкой электронной версии произведений науки и литературы и их бумажных версий будет поводом для взаимных подозрений в недобросовестности, использовании произведения без оплаты и разрешения, что, естественно, не делает отношения конструктивными.
В заключение отметим, что автор имеет право заключить договор доверительного управления авторскими правами с имеющей аккредитацию организацией, специализирующейся на такой деятельности. Этот договор возмездный, поэтому есть риск, что вознаграждение по договору может поглотить весь авторский гонорар. Также отметим и то, что ни гражданское процессуальное законодательство, ни соответствующие статьи четвертой части ГК РФ не делают благоприятными условия подачи иска о защите авторских прав в отношении подсудности споров, что может поставить крест на соблюдении прав дистантных авторов. Отношения авторов и редакций лучше определить как социальные, чтобы дать основание для разработки минимальных гарантий вознаграждений. Пока сохраняется текущее положение, правовая защита автора на рынке интеллектуальных прав носит лишь поверхностный характер.
